Sentencia Civil 1170/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 371/2022 de 01 de diciembre del 2022

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- Tal como se señala en la resolución recurrida, el objeto del proceso es la pretensión mero declarativa de la existencia de un ilícito concurrencial por la adopción en el mercado de un comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe según la cláusula general del artículo 4.1 en relación con el artículo 32.1.1ª de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, así como las acciones de cesación de la conducta reputada desleal y de resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por la demandada.

Los hechos y argumentos relevantes en los que basa la demanda, en síntesis, son los siguientes:

1º) La sociedad actora, Sociedad Española de Carburos Metálicos (en adelante Carburos), se dedica a la producción, distribución y venta de gases para múltiples sectores. En el caso que nos ocupa la demanda versa sobre el gas dióxido de carbono, CO2, y la actividad de distribución de CO2 alimentario y su utilización para la impulsión de bebidas carbonatadas - botellas de CO2 comprimido - siendo los principales clientes finales los establecimientos (bares, restaurantes, hoteles, ferias, etc,...) que dispongan de tiradores para servir bebidas carbonatadas a presión, principalmente cervezas.

2º) Al tratarse de un producto destinado al consumo humano está sometido a una estricta normativa nacional y europea de seguridad sanitaria. Alude a la normativa reguladora de dicha actividad, por cuanto los envases a presión entrañan un potencial peligro que debe minimizarse al máximo, al efecto de llegar al cliente con la mayor seguridad posible. Resalta que las botellas de CO2 están en un régimen de simple puesta a disposición de los clientes finales y que la titularidad de las mismas es única y exclusivamente de Carburos.

3º) Que la relación que une a la actora con sus clientes (bares, restaurantes, etc...) es " una suerte de depósito" bajo el llamado sistema " lleno por vacío " de forma que la actora directamente o a través de sus distribuidores entrega los envases llenos a la vez que recogen los vacíos que los llevan a sus almacenes para someterlos a las medidas de control y mantenimiento periódico que exige la normativa de la UE. Siendo las botellas o envases, en todo momento, propiedad de la actora, tal y como resulta de los contratos suscritos con los clientes (se aporta el modelo de contrato que se suscribe con los clientes como doc. 4 de la demanda).

4º) La demandada, Carbonico Gas S.L., también conocida como Megasol, es una empresa competidora de la actora puesto que se dedica a la venta del CO2 en la isla de Mallorca y se está apropiando y utilizando en su beneficio los envases de la actora para vender su CO2, reintroduciéndolos posteriormente en el mercado como si fueran de su propiedad.

5º) Que Carbónico Gas recoge las botellas de Carburos de los clientes finales, y se las lleva como si fueran suyas, dejando en el cliente otra botella llena con su gas CO2 y con su identificación. Respecto de las botellas apropiadas indebidamente de la actora, se las lleva y rellena además de camuflarlas con pegatinas como si fueran suyas. Al interesar en el reparto un cambio rápido de envase, el representante de la actora advierte que la botella de Carburos no está, y en su lugar hay otra botella de cualquier propietario, o incluso de la propia actora, pero con la etiqueta de Megasol. Refiere que de esta manera la demandada consigue "disfrazar" las botellas de la demandante y de nuevo las reintroduce en el mercado bajo la apariencia de ser botellas de su propiedad, desapareciendo estas botellas del control de Carburos y pasan a formar parte del parque de botellas utilizado por la demandada.

6º) Que la identificación de las botellas de la actora son por el troquelado gravado en el acero de las mismas y se ha podido comprobar que alrededor del 47% de los envases que usa la demandada son de Carburos , tal y como se indica en el informe pericial de un investigador privado aportado como documento nº 7 de la demanda.

Por ello la parte actora considera que la conducta de la demandada consistente en la apropiación sistemática de envases de Carburos supone una conducta desleal incardinable en la cláusula general del artículo 4.1 LCD puesto que con la apropiación indebida de botellas la demandada obtiene una reducción de costes que le permite concurrir en el mercado a precios inferiores respecto de las empresas que compran y realizan el mantenimiento de las botellas, llevando a cabo mediante esta práctica una captación ilegal de clientela a la vista del ofrecimiento de precio bajos.

La demandada se opuso a la demanda sobre la base de los siguientes argumentos:

1) Que esta demanda es un montaje orquestado para destruir a Carbónico Gas, con la colaboración de un ex-administrador de la demandada, siendo esta última una sociedad familiar creada en el año 1.984 con 7 trabajadores en la actualidad.

2) Que hay clientes que solicitan el rellenado de una botella al distribuidor distinto del que inicialmente les entregó la botella, con lo cual el distribuidor inicial ni ha perdido ni extraviado la misma, que sigue a disposición del cliente y el distribuidor inicial no se la puede reclamar. La entidad que la rellena no se la apropia, sino que se limita a rellenarla y entregarla de nuevo a otro cliente; el negocio es la venta de gas. No existe un registro de botellas en el que el distribuidor pueda comprobar si la misma pertenece o no al cliente que la entrega. En el trajín de botellas todos los distribuidores sufren de vez en cuando la pérdida de alguna botella propia, hay clientes que entregan las botellas para su rellenado de otros distribuidores. Un distribuidor que sufre la pérdida de una botella puede resarcirse con la fianza depositada o puede conformarse con la entrega de una botella vacía que el cliente asegura que le pertenece, con lo cual la demandada no se apropia de ninguna botella, sino que permuta la botella con el cliente, quien pierde la fianza y el distribuidor queda libre para actuar como desee con la botella. Existe un mercado de segunda mano de tales botellas. Esta práctica conlleva que en ocasiones ciertos distribuidores o clientes de la actora, que tienen un contrato con ésta para adquirirle el gas, lleven a rellenar sus botellas a otros suministradores, como el demandado. Por ello, serían los clientes de la actora quienes incumplen el contrato con ésta y llevan sus botellas a otros distribuidores sin que ello suponga una conducta contraria a la buena fe imputable a la demandada

3) Si únicamente las botellas pueden ser rellenadas por un solo distribuidor se restringe la competencia. La demandada se limita a rellenar de gases una botella vacía.

No tiene porqué dudar de que el cliente es el propietario de la botella, y la rellena de gas aunque conste el troquelado de otro proveedor. En los últimos cuatro años ha adquirido 250 botellas.

4) La demandada no adquiere ninguna ventaja por intercambiar botellas, pues debe realizar el mantenimiento de los envases y seguir los procedimiento para su manipulación y rellenado. La demandada no vende a los precios que indica la actora. La actora no ha basado su demanda en el supuesto específico de competencia desleal relativo a la infracción de normas. Alude a las normas reglamentarias que considera aplicables.

Por ello, concordamos con la sentencia de instancia que " dejando de lado determinadas cuestiones y, en especial, aspectos relativos a la relación de causalidad entre la conducta que se reputa desleal y los daños y perjuicios que se afirman padecidos, la controversia principal versó respecto del funcionamiento del mercado de la venta y distribución de CO2 alimentario. Y, en concreto, si era una práctica habitual en el mercado el empleo de botellas con el troquel de otras distribuidoras cuando se recurría al sistema de "lleno por vacío", así como si sería honesto admitir la entrega de botellas vacías troqueladas con acrónimo de la demandante cuando se había recibido en el año 2016 un burofax por el que se conminaba a la demandada a cesar la conducta (doc. núm. 5 de la demanda)." Todo ello limitado al supuesto del artículo 4 de la LCD, y no por obtención de ventajas por incumplimiento de normas.

La sentencia de instancia, tras exponer la causa de pedir de la acción planteada y doctrina jurisprudencial aplicable acoge en lo sustancial los argumentos de la parte demandada y desestima la demanda. Como principales argumentos considera:

- Se produce una apropiación de la botella por la demandada al reconocerse que se utiliza el sistema de intercambio de "lleno por vacío".

- El sistema de "lleno por vacío" no es irregular, en atención a la normativa del Ministerio de Industria y el ordenamiento de la Unión, de modo que la recarga de recipientes ajenos al distribuidor autorizado es una práctica correcta, regulada y normalizada, con alusión especial a la Instrucción Técnica Complementaria ITC EP6, relativa a recipientes a presión transportables. Sin estar especialmente previsto y regulado, es posible el rellenado de botellas ajenas. Es perfectamente lícito recurrir al sistema de llenado sin intercambio de botellas e, incluso, adquiriendo la propiedad de botellas o recibiendo botellas ajenas a modo de depósito, suministrar CO2 alimentario a través del sistema "lleno por vacío".

- El burofax remitido por la actora a la demandada en el año 2016 no es prueba definitiva que las botellas que circulan por el mercado no hayan sido adquiridas civilmente por terceros.

- Existencia de un mercado de botellas de segunda mano en Internet, y acreditación de que el 24% del stock de botellas del almacén de la demandada han sito troqueladas por la actora, hecho que acredita que existe un considerable número de botellas que circulan por el mercado, lo que se corrobora en la testifical del investigador privado contratado por la actora, de que es habitual en sus investigaciones llevadas a cabo por todo el territorio nacional.

- La demandada no ha dado una explicación racional o las circunstancias que justifiquen que circulen tantas botellas con su troquel. Prueba deficiente sobre el funcionamiento del mercado, lo que perjudica a la actora, conforme normas de carga de la prueba ." La parte actora, sostiene que el troquel es prueba de propiedad. Y tal circunstancia no se niega. Sin embargo, constándose resarcida con la fianza o depósito exigido, no aportándose prueba con relación a la existencia de reclamaciones para la recuperación de las botellas no devueltas, está tolerando su circulación en el mercado. Botellas que, aun habiéndose poseído sin título, habrían sido usucapidas con el tiempo.

Por este motivo, siendo lícito y normado el relleno de botellas ajenas, dejando de lado cualquier otra infracción administrativa, constando por la declaración del investigador privado la habitualidad en el mercado del uso de botellas de la demandante por otras distribuidoras, no puede considerarse que exista una actuación contraria a la buena fe."

- La actora no ha acreditado la ilicitud de la posesión por la parte demandada. Las botellas circulan por el mercado con tolerancia, y , consecuentemente con la posibilidad de adquisición de la propiedad civil, y la existencia de un burofax no puede desvirtuar la presunción de buena fe de la demandada al admitir el uso o entrega de botellas con el troquel de Carburos Metálicos.

Dicha resolución es apelada por la representación de la entidad actora en petición de nueva sentencia que estime en su integridad la demanda interpuesta. Los motivos del recurso pueden ser resumidos en los siguientes:

- Como aspecto principal, que las botellas con el troquel de la actora son de su propiedad, con un contrato de depósito con sus clientes, y, por tanto, en modo alguno pueden ser usucapidas por los mismos, y más conociendo la demandada a través del burofax del año 2016 la posición de la parte actora.

- Los envases de CO2 son activos cuyo valor va más allá del valor de adquisición por cuanto se ha estampado un troquel e implantado un código QR de trazabilidad en cada envase, lo que comporta un valor añadido al de adquisición; el troquel define la titularidad del envase y sirve a Industria y Sanidad para imputar hipotéticas consecuencias en caso de envases; y el sistema de trazabilidad que la actora implanta en cada botella es el elemento que sirve para saber el mantenimiento y ubicación de cada envase en concreto. El contrato bajo el cual Carburos entrega las botellas de CO2 a sus clientes es un depósito, con reserva de la expresa titularidad de los envases a Carburos, en la cual la fianza impide la usucapión

- La actora no actúa con envases que no sean suyos, solo usa los suyos propios, lo que provoca desequilibrio, pues la demandada usa envases de la actora a coste cero y a costa de la pérdida de activos de la actora que no recupera jamás ya que no es norma de la empresa el trabajar con envases ajenos. Quien usa activos de otras empresas sin ninguna contraprestación, está obteniendo un beneficio a costa de la que sí ha invertido en dichos activos. La demandada utiliza un 41,67% de los envases de la demandada. Incorrecta valoración de la testifical del Sr Justiniano

- Efectúa referencias a la normativa administrativa, la cual considera que en ningún momento se dice que puedan utilizarse envases sin la autorización de la propietaria, con especial referencia a la normativa sobre inspecciones periódicas de los envases a presión. La demanda no se basa en incumplimiento de la normativa reglamentaria sobre envases a presión para uso alimentario. El relleno de envases ajenos no es una actividad regulada ni autorizada.

- El funcionamiento del mercado no es un hecho que pueda influir en el objeto del debate que no es otro que la apropiación, uso y manipulación de activos, los envases de la actora sin su permiso, y es la demandada al alegar un determinado funcionamiento del mercado, quien tiene la prueba de acreditar tal comportamiento, y no la actora.

- En cuanto a la determinación del perjuicio, la perito judicial no pudo comprobar por causas imputables a la demandada, el porcentaje de botellas de la actora utilizadas por la demandada, y calcula el perjuicio en un 41,77% de los beneficios declarados por la actora, esto es, 18.468,18 euros.

La representación de la parte demandada reitera los argumentos de su escrito de contestación y muestra su conformidad con los de la sentencia de instancia. Como alegaciones más relevantes refiere:

- El sistema de llenado por vacío implica una permuta de los envases propios del cliente, y el troquel es indicativo únicamente de que en el pasado fueron de la demandante. El troquel no acredita la titularidad del envase. La demandada no se ha apropiado de ningún envase, y siempre entrega un envase de su propiedad, a cambio de que el cliente le entregue uno de la suya. Esta conducta no es ilegal, ni desleal ni perjudicial para nadie y constituye el funcionamiento habitual del mercado. La demandante quiere utilizar este procedimiento para alterar de forma irregular la sana competencia. Cita argumentaciones de la SAP de Barcelona, Sec 15 de 29 de octubre de 2021, en procedimiento instado por la misma entidad actora.

- Los clientes gasistas adquieren de buena fe la posesión y propiedad de los envases; Carburos no ha remitido ningún burofax a sus clientes respecto de que se opongan a su posesión y titularidad de buena fe. Existen miles de envases con el troquel de la actora que no son de su propiedad y circulan por el mercado. Inexistencia de reclamaciones de la actora contra los clientes que entregan sus botellas a la demandada u otra empresa, sin que conste la retención de ninguna fianza. Existencia de un vasto mercado de segunda mano.

- La demandada no ha infringido ninguna norma y actúa de buena fe.

- La conducta objeto de la demanda no genera ninguna ventaja concurrencial ni beneficia a la demandada. No es cierto que le permita rebajar precios de venta del gas. La demandante no ha sufrido ningún perjuicio. No concurren los requisitos del artículo 4 de la LCD, de que sea contrario a la buena fe, y se realice en el mercado con fines concurrenciales.

- La entidad demandada cumple con la normativa reglamentaria y utiliza un código de barras como sistema de trazabilidad.

SEGUNDO.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE.

El Preámbulo de la Ley de Competencia Desleal dice que " establece una modificación "en la concepción tradicional del Derecho de la competencia desleal. Éste deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado. La institución de la competencia pasa a ser así el objeto directo de protección ............ De acuerdo con la finalidad de la Ley, que en definitiva se cifra en el mantenimiento de mercados altamente transparentes y competitivos, la redacción de los preceptos anteriormente citados ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales"

En relación con el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal, la STS de 15 de julio de 2013, señala:

"Este precepto "no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley", sino que "tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto". Consiguientemente, "esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular" ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 48/2012, de 21 de febrero . Pero sin que ello pueda "servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas" ( sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre .

La conducta tipificada en este artículo 5 LCD es un ilícito objetivo, en la medida en que la deslealtad no se funda en la concurrencia del dolo o la culpa del autor, ni en la finalidad perseguida, sino que ha de configurarse en torno a parámetros objetivos. Y al mismo tiempo, no deja de ser un ilícito de riesgo o de peligro, porque no se hace depender de concretos efectos ocasionados por la conducta enjuiciada, sino sólo de su compatibilidad con las exigencias de la buena fe objetiva.

En cualquier caso, como pone de relieve la doctrina, esta cláusula general de represión de la competencia desleal ha de ser objeto de una interpretación y aplicación funcional. Esto es, después de identificar la conducta objeto de enjuiciamiento, debemos valorar su compatibilidad con el modelo de competencia económica que tutelado por la Ley, que es un modelo de competencia basado en el "mérito" o "bondad" (precio, calidad, servicio al cliente...) de las propias prestaciones, entendiendo por tales no sólo los productos o servicios ofertados, sino también la publicidad y el marketing empleados para convencer a los clientes de la bondad de la oferta."

En el mismo sentido, la STS de 17 de mayo de 2017.

Se trata, por tanto, de la transgresión de normas objetivas de conducta que emanan del principio de competencia económica y pesan sobre todos los agentes que desarrollan una actividad económica en el mercado, de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no " mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado, o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado".

La STS añade que, como consecuencia de tipificar un acto de competencia desleal en sentido propio, " su aplicación para justificar la existencia de un acto de competencia desleal no puede hacerse de oficio, en virtud del principio iura novit curia, y sólo podría hacerse si se hubiera invocado en la demanda, pues constituye una causa petendi distinta, en cuanto que se basa en una razón de pedir diferente, a la de las conductas denunciadas en la demanda"

La STS 1de junio 2010 trata sobre el concepto de buena fe en los siguientes términos:

"Según la doctrina de esta Sala, la buena fe en sentido objetivo se traduce en una exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena (S. 23 de marzo de 2.007 que cita SS. 16 de junio de 2.000 y 19 de abril de 2.002). El art. 5º se infringe cuando se contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado, pues la buena fe, legalmente contemplada, no es sino la confianza o justa expectativa que, en relación con la conducta ajena, tiene quien concurre en el mismo, determinada por lo que es usual en el tráfico jurídico (S. 16 de junio de 2.009 )."

TERCERO.- SOBRE LA NORMATIVA ADMINISTRATIVA APLICABLE A ESTE TIPO DE ENVASES O BOTELLAS DE CO2 COMPRIMIDO EN ENVASES DE 16 KILOS.

En esta litis, tanto en la instancia como en esta alzada se ha argumentado sobre la normativa administrativa aplicable en la materia que es referida especialmente por la parte actora y expuesta en la sentencia de instancia. Sobre el particular, cabe reseñar:

A) Tal como acertadamente ser reseña en la sentencia de instancia, esta demanda está fundada en el supuesto genérico del artículo 4 de la LCD, y no en el artículo 15, con lo cual por congruencia la sentencia no puede fundarse en dicha cuestión, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento anterior, singularmente la STS 14 de noviembre de 2012.

B) Tal normativa administrativa, obviamente, no tiene como función el determinar la propiedad de los envases, sino establecer normas de seguridad en la manipulación de los mismos, pues son susceptibles de causar accidentes en caso de incorrecto tratamiento de dichas botellas, y, al mismo tiempo, de tipo sanitario, pues están destinados a contener productos de consumo humano..

Consideramos que tal normativa nada indica sobre tal titularidad, y, si bien no autoriza expresamente el relleno de envases de titularidad ajena o indeterminada, tampoco la prohíbe, con lo cual es correcta la conclusión de la sentencia de instancia en el sentido de que la misma no impide el sistema de relleno por vacío. Más bien establece un conjunto de requisitos con independencia de la titularidad de los envases.

La apelante considera que este sistema de intercambio de envases es incompatible con el sistema de control de los mismos y el de trazabilidad exigidos por la normativa. Conforme con la prueba practicada esta incompatibilidad no concurre, pues la entidad que efectúa el rellenado es responsable del buen estado del envase que rellena, y de los accidentes que hipotéticamente pudieren producirse, o infracciones apreciadas por la autoridad competente en la inspección de los mismos, y se le impone que conste en un etiquetado del envase. No puede olvidarse que se trata de una entidad autorizada para ello por la Conselleria de Industria. La parte demandada y el testigo que presenta alegan que tal situación de rellenar envases que no son de su propiedad les comporta una actuación mayor que los suyos propios, y que ellos utilizan un código de barras en lugar de un sistema de código QR. No se discute que en tales casos, la demandada coloca una etiqueta, a los efectos de identificación se deja constancia de la empresa suministradora, fecha y contenido del producto.

Ciertamente, la normativa establece un sistema de trazabilidad o seguimiento de los envases, pero ello no es incompatible con la situación de este mercado de "lleno por vacío".

La actora imputa a la demandada incumplimientos de las normas administrativas, pero no consta el resultado de la denuncia que presenta la actora ante la Conselleria de Industria del Govern Balear, ni tampoco de la existencia de expedientes de infracción de la misma incoados contra la entidad demandada, de lo que implícitamente se deriva que dicha autoridad administrativa no ha efectuado actuación alguna con relación a este específico mercado de lleno por vacío.

CUARTO.- SOBRE LA TITULARIDAD DE LOS ENVASES.

Constituye el aspecto objeto de controversia más relevante de esta litis.

Esta situación es muy confusa. Partiendo el hecho obvio de que un envase troquelado inicialmente, o en algún momento, ha sido de titularidad de la entidad aludida en el troquel, consideramos que no es un signo identificativo de la titularidad de un envase en el mercado de segunda mano.

El sistema de lleno por vacío, esto es que cuando un cliente entrega un envase vacío, al mismo tiempo, el distribuidor de envases le entrega uno lleno, es concordado que en la práctica con frecuencia el distribuidor recibe del cliente un envase con distinto troquel. También se ha probado la existencia de un mercado de segunda mano en este tipo de envases, especialmente mediante los anuncios por Internet aportados, con lo cual cualquier persona interesada puede adquirir un envase en dicho mercado que luego intercambia por uno lleno que le entrega el distribuidor, lo que podría calificarse como de permuta. Así la actora dice haber adquirido botellas de segunda mano de varias cerveceras como Mahou, Schweppes o Águila, y otros. El sistema también pone de relieve el hecho de que algunos clientes acuden al rellenado en empresas distintas, sin que sean muy diligentes en determinar si el envase es o no de propiedad, o si lleva el troquel o no de la empresa a la que se lo entrega a cambio de un envase vacío.

Ambas partes coinciden en la existencia de un depósito entregado por el cliente al recibir una botella nueva. En la práctica el cliente recibe el envase y paga un depósito que aproximadamente se corresponde con el precio del envase en el mercado, de 85 euros la unidad, según la actora, y entre 80 y 100 euros por la demandada, según infiere el perito Sr Serafina de la contabilidad de dicha parte. La parte actora ha aportado como documento 4 de la demanda, documentos de los que deduce la existencia de un contrato de depósito con el cliente, en que sólo se indica que se trata de un contrato de suministro y alude a unas condiciones generales en el dorso, que no obran en las actuaciones, ni constan firmadas por el cliente, y en los que la fianza oscila entre los 85 y los 100 euros, aproximadamente coincidente con el coste en el mercado de tales envases. La demandada no ha aportado documento alguno sobre el particular.

Esta práctica coincidencia de la fianza con el coste del envase en el mercado puede llevar a la consideración en un cliente medio de que este envase es suyo y ha adquirido la propiedad, y que si lo quiere devolver se le reintegrará dicho importe, y por ello, lo intercambia por un envase lleno sin determinar si el envase que recibe cuenta o no con el troquel de la empresa que le entrega un envase rellenado, sin perjuicio del supuesto antes indicado de que hubiere adquirido el envase en un mercado de segunda mano. La entidad actora insiste en que no acepta de los clientes un envase que no lleve un troquelado de su titularidad, pero es muy relevante su inacción frente a sus clientes y en cuanto al hecho de que en el mercado circulan envases con su troquelado que son rellenados por otras empresas y que sus clientes los entregan a las mismas. En este aspecto llama la atención la falta de contestación a la prueba requerida por la parte demandada a la actora respecto de las reclamaciones efectuadas a sus clientes de la isla de Mallorca en los últimos cuatro años por la pérdida, extravío o apropiación de envases, y documentación sobre las retenciones de fianzas. Ello indica que la entidad actora, a pesar de sostener que los envases son de su titularidad, de hecho no actúa frente a los clientes que la desconocen y entregan envases con su troquel a entidades competidoras de la misma, con lo que implícitamente está tolerando esta utilización de envases de segunda mano. La alusión por un testigo de la actora que deben ser clientes que han cerrado su negocio y no los han devuelto, no justifica esta inacción, ni resulta creíble que éste sea el origen de todos los envases de la entidad actora que se han apreciado en los almacenes de la demandada.

La prueba pericial de la demandada pone de relieve que dicha entidad pacta una fianza con sus clientes, con lo cual no es cierto de que tales envases sean entregados a sus clientes sin exigir suma alguna.

El requerimiento de 2016 no es decisivo, y muchos envases ya circulaban por el mercado en dicha fecha.

No consta que los clientes finales tengan algún tipo de exclusiva con distribuidores o suministradores, con lo cual pueden comprar libremente a quien consideren oportuno o les ofrezcan mejores condiciones, cuestión que provoca que en este sistema de funcionamiento los repartidores no prestan atención a las botellas que recogen puede provocar que los clientes consideren que los envases son suyos.

La demandada alega, en base a pruebas que no se han admitido por extemporáneas que la entidad actora también cuenta en sus almacenes con envases propiedad de la demandada. Esta alegación no resulta probada porque ninguna prueba sobre el particular obra en fase de primera instancia, salvo una referencia de un testigo de la parte demandada, y la prueba aportada en la segunda instancia no ha sido admitida. En la SAP de Barcelona, en su sentencia de 29 de octubre de 2021, en litigio interpuesto por la misma entidad actora, pero contra entidad distinta de la demandada, considera acreditada dicha práctica, pero esta prueba alude al mercado de Barcelona y sus alrededores, no a la isla de Mallorca, territorio en el cual opera la entidad demandada, y en base a pruebas aportadas en tiempo y forma en dicho litigio.

En cuanto a la carga de la prueba, el Juzgador de instancia aprecia deficiencias probatorias sobre el funcionamiento del mercado, y considera que las mismas deben perjudicar a la parte actora, la cual, a su vez, considera que dicha carga corresponde a la parte demandada, al afirmar su existencia. A tal respecto, del conjunto de la prueba se infieren las características más relevantes de este mercado de "lleno por vacío", aludido por los testigos, por el investigador privado de la parte actora al calificarlo como pirata, existente en múltiples zonas de España, y que lo lleva investigando desde hace varios años por cuenta de la actora, y por el perito de la parte demandada e incluso por el perito judicial, si bien a modo de testigos de referencia.

Para mayor complejidad, en relación con envases que según refiere un testigo tienen una duración media de doce años, han circulado por el mercado múltiples envases de otras entidades entregados por clientes, incluso con anterioridad al requerimiento por burofax del año 2016. Ello pone de relieve que múltiples clientes se consideran y actúan como propietarios de tales envases, que, reiteramos, incluso pueden adquirirse en el mercado de segunda mano, y tales clientes acuden a proveedores distintos, pues no consta existan supuestos de exclusividad, y en algún caso podría considerarse como un supuesto de usucapión. Los documentos que firman los clientes de la actora tampoco son muy precisos, pues se limitan a determinar que se trata de un contrato de suministro y desconocemos las condiciones del reverso.

Se ha discutido sobre el porcentaje de envases con troquel de la entidad actora que tiene en su poder la entidad demandada, y que utiliza para su rellenado. Sobre este aspecto, el porcentaje no obra en la contabilidad de la demandada, y un posible recuento se dificulta pues al recoger la demandada el envase vacío entregado por el cliente tras la entrega de uno lleno, provoca que en el almacén no exista un número muy elevado, distinto cada día. El perito de la demandada ( documento nº 100 del expediente electrónico) comprobó el almacén en cuatro días distintos, con un stock en el almacén variable según el día, de 29,31, 18 y 45 envases, para llegar a la conclusión del 24%, y el detective privado contratado por la actora lo eleva al 47% en un examen visual también en tres días distintos. Sea uno y otro porcentaje, éste es muy elevado, pero la entidad demandada en los últimos cuatro años acredita haber comprado 250 envases, cuando, según perito de la parte actora, en el almacén existe un cantidad muy inferior, dato indiciario de que la mayor parte de tales envases están en poder de los clientes. Por su parte, la entidad actora no da una explicación alternativa suficiente del motivo por el cual se aprecian tantos envases con su troquelado en poder de la entidad demandada.

En conclusión, consideramos que no se ha acreditado ningún supuesto de apropiación por la demandada de envases, sino que éstos son entregados por clientes que los tienen en su poder, e incluso operan con ambas entidades.

La STJUE de 14 de julio de 2011 , a su vez aludida en la alegada SAP de Barcelona de 29 de octubre de 2021, trata sobre un supuesto de derecho de marcas en relación con envases de gas, y alude a la existencia de un mercado sobre el particular, y el riesgo de reducir sensiblemente la competencia en el mercado al indicar:

"30. A este respecto, debe señalarse que las bombonas de material compuesto, que están destinadas a ser reutilizadas varias veces, no constituyen un mero envase del producto de origen, sino que tienen un valor económico autónomo y deben considerarse un producto en sí mismas. En efecto, al adquirir por primera vez esa bombona rellena de gas de un concesionario de Kosan Gas , el consumidor debe pagar no sólo ese gas , sino también la bombona de material compuesto, cuyo precio es superior al de las bombonas de gas tradicionales de acero, en particular debido a características técnicas de dicho material y al precio del gas contenido en ellas.

31. En esas circunstancias, debe ponderarse, por una parte, el interés legítimo del licenciatario del derecho a la marca constituida por la forma de la bombona de material compuesto y titular de las marcas que figuran en ésta en obtener un beneficio de los derechos vinculados a esas marcas y, por otra, los intereses legítimos de los compradores de dichas bombonas, en particular el de disfrutar plenamente de su derecho de propiedad sobre esas bombonas, así como el interés general en que se mantenga una competencia no falseada.......

34. Por último, permitir al licenciatario del derecho de marca constituida por la forma de la bombona de material compuesto y titular de las marcas que figuran en esa bombona oponerse, sobre la base de los derechos relativos a esas marcas, a que se rellenen posteriormente las bombonas reduciría indebidamente la competencia en el mercado de referencia, relativo al rellenado de bombonas de gas , y supondría incluso el riesgo de una compartimentación del mercado cuando ese licenciatario y titular consiga imponer su bombona gracias a las características técnicas particulares de ésta, cuya protección no es objeto del Derecho de marcas. Además, ese riesgo es mayor por el hecho de que la bombona de material compuesto tiene un precio elevado respecto al gas y que el comprador, para poder elegir de nuevo libremente su proveedor de gas , debe renunciar a la inversión inicial efectuada para la adquisición de la bombona, para cuya amortización es necesario un número de utilizaciones suficiente."

Compartimos la argumentación contenida en la alegada SAP de Barcelona de 29 de octubre de 2021, en el mismo mercado que nos ocupa, en el sentido de la existencia de botellas con el troquelado de la entidad actora o de entidades que la misma adquirió en el mercado de segunda mano que son propiedad de clientes finales bien porque en su día se adquirieron o bien porque consideran que son suyas, sin que se les reclamen, y que son las que tales clientes utilizan libremente, independientemente del suministrador de CO2 que contraten, y que " sin perjuicio del troquel que aparece en la botella la titularidad de la misma puede ser de otra empresa, la última adquirente de la misma por venta, donación o usucapión. Las pruebas practicadas han revelado tal situación de la que la actora, como hemos dicho, ha participado adquiriendo dentro de este mercado de segunda mano de otros suministradores de CO2 y utilizándolas con los antiguos troqueles."

No obra prueba de una sustracción sistemática de botellas a coste cero, y de que ello sea una estrategia de la parte demandada para generar un ahorro de costes que le permita reducir precios, ni que conlleve una ilícita captación de clientela.

En conclusión, no consta acreditada la existencia de la apropiación de envases aludida en la demanda.

QUINTO.- Tampoco consta acreditado que esta situación permita a la parte demandada conseguir en perjuicio de la actora un precio más bajo en el mercado. De lo actuado se infiere que los precios percibidos de los clientes por la demandada dependen en gran parte del volumen anual de pedidos, y no son uniformes, y en el mismo sentido actúa la entidad demandante. La utilización de envases de otras entidades no consta provoque menos gastos de examen del envase a los efectos de la fuerte o estricta normativa existente, pues la demandada coloca su etiqueta y se hace responsable ante la autoridad administrativa de posibles deficiencias en su labor de inspección o mantenimiento del envase. Examinada la contabilidad de la demandada por el perito nombrado por dicha parte y por la perito judicial, en el año 2018, no se aprecia reducción de costes. Tampoco existe prueba de que la demandada al admitir de sus clientes envases con el troquel de la actora capte ilícitamente clientela de la actora.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia de instancia.

SEXTO.- Que con respecto a las costas de esta alzada, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398, de la L.E.C. procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser esta sentencia confirmatoria de la de primera instancia.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición