Sentencia Civil 369/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 1031/2023 de 01 de diciembre del 2023

Primero.- Como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho se ha resuelto sobre la guarda y custodia de una menor nacida el NUM000 de 2021. Dada su corta edad, se acuerda la custodia materna durante un primer período, que abarca hasta el NUM000 de 2024, momento a partir del que pasará a ser compartida. Mientras la hija permanezca bajo la custodia de la madre se establece un régimen de visitas progresivo, del que conviene destacar que a partir del 6 de febrero de 2023 el padre dispondría de un régimen amplio, con dos tardes entre semana y fines de semana alternos de viernes a domingo y mitad de vacaciones escolares. La obligación de prestar alimentos se articula también en dos fases; así, se establece que el padre pague 450 euros mensuales desde el dictado de la sentencia mientras la menor permanezca en custodia materna, que se reducirán a 150 euros una vez que comience la custodia compartida (la contribución a los gastos extraordinarios le corresponderá un sesenta por ciento, siendo el restante cuarenta por ciento para la madre).

Frente a estos pronunciamientos se alzan ambos progenitores, si bien es verdad que el padre impugna la sentencia únicamente en cuanto al importe de la pensión durante la custodia materna.

En su recurso la representación procesal de la madre expone que considera que el régimen progresivo de visitas establece unos periodos demasiado cortos que no van a posibilitar una adaptación adecuada de la menor. Argumenta que todavía está tomando leche materna y que el informe pericial fue aportado a los autos a instancia del demandado; también se alega que en la actualidad está viviendo en otra vivienda distinta que no ha sido inspeccionada por la perito, la cual no ha tenido en cuenta la opinión de la madre para redactar su dictamen. Señala que el demandado incurre en exceso de consumo de bebidas alcohólicas. Añade que no considera justo el reproche que se le hace en la sentencia, en la que se afirma que ha tratado a su hija como si fuera de su propiedad. Por todo lo anterior considera que el régimen progresivo establecido hasta llegar a la custodia compartida no es el más beneficioso para la menor, que necesita adaptarse a la convivencia con el padre y propone que el segundo período de visitas en el que ya se encuentra incursa la menor y en el que además de las visitas de martes y jueves establece una pernocta los fines de semana alternos se prolongue hasta los 2 años de edad de la menor, es decir, hasta NUM000 de 2023, comenzando entonces la tercera fase, en la que la menor ya pasará con su progenitor paterno fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo además de mantener las visitas todos los martes y jueves.

Por otra parte, en cuanto las visitas intersemanales de martes y jueves de 17 a 20 horas, alega la recurrente que considera necesario que se establezca que, en caso de tratarse de un día lectivo, la recogida de la hija común por parte del padre se realice en la guardería en vez de hacerse en casa de la madre, a cuyos efectos notificará dicha eventualidad al centro educativo.

En cuanto a la tercera fase del régimen progresivo que contempla el reparto de vacaciones por mitad considera la recurrente con los mismos argumentos que ya fueron esgrimidos que mantener el contacto con el padre los fines de semana alternos y dos tardes y semanales hasta el periodo de 3 años es el sistema más adecuado para que la hija común pueda adaptarse con más probabilidad de éxito al cambio drástico que supondrá para ella el establecimiento del régimen de custodia compartida. Considera que pretender que a partir de los 2 años pase directamente de pernoctar una sola noche con su padre, a tener que estar en compañía del mismo una quincena consecutiva las vacaciones estivales, está fuera de toda lógica y puede crear un vacío emocional.

Añade que, en caso de considerar que no es atendible lo expuesto en el párrafo anterior y teniendo en cuenta que ha solicitado la prolongación de la segunda fase de visitas y custodia progresiva hasta que la menor cumpla los 2 años y que es cuando comenzará la custodia en periodos vacacionales, habrá de tenerse en cuenta que la menor asiste a la guardería y siendo que el calendario de vacaciones estivales es de solo el mes de agosto solo durante ese mes debería aplicarse lo establecido para las vacaciones estivales distribuyendo el mes de agosto hasta que la menor cumpla 3 años en periodos semanales.

Por lo que concierne a la pensión de alimentos, en primer lugar, alega la parte apelante que la cantidad de €450 mensuales resulta demasiado baja y propone la de €700 al mes porque le consta que el demandado tiene capacidad económica suficiente para asumir dicha suma mensual en el cuidado de su única hija. Reseña que la única vez que el demandado contribuyó espontáneamente al mantenimiento de su hija antes de la interposición de la demanda lo hizo mediante transferencia remitida en el mes de noviembre de 2021 y lo hizo por una suma superior a la acordada judicialmente ya que ingresó €500. Por otra parte, fijar en

€4000 los ingresos percibidos al mes por el demandado resulta incluso un beneficio para él, y esta suma es incluso inferior a la que el padre reconoce en su contestación ya que fija sus ingresos en 4100 o €4200 al mes. Es ingeniero informático y consultor y reconoció trabajar en su propia empresa. Indica que percibe además alquileres provenientes de 2 viviendas de su propiedad, tal y como se recoge en la sentencia. Se destaca que reconoció que la mercantil de la que es administrador factura anualmente 1.000.000 de euros y tiene a su cargo 21 trabajadores. Por su parte la demandada trabaja para El Corte Inglés y cobra €1500 en bruto. Contra lo que dice la adversa no es cierto que obtenga un sobresueldo de importancia a través de cursos impartidos fuera de su ocupación laboral. En cuanto es las necesidades de la menor destaca que tiene un problema de piel atópica y qué acudía desde septiembre a la guardería lo que representa unos gastos mensuales mínimos de €350. Por lo tanto, propone que en ningún caso debería establecerse una pensión inferior a

€500 mensuales y por el mismo motivo la contribución del padre al mantenimiento de su hija una vez instaurada la custodia compartida en ningún caso debería ser inferior a

€200 al mes.

Otro motivo de oposición a la pensión de alimentos es que se establece que comenzará a devengarse desde el dictado de la sentencia. La demandante no negó que el padre hubiera llevado a cabo ingresos durante el año 2022 y también reconoció que dos de ellos fueron devueltos al señor Bruno pero en vista de la prueba practicada en el acto del juicio resulta que el progenitor paterno después del ingreso de €500 realizado en noviembre de 2021, nada más producirse la separación y antes de presentarse la demanda tan solo volvió a contribuir al mantenimiento de su hijo y de su hija, 6 meses después , a finales de mayo de 2022 , cuando ya había contestado la demanda y lo hizo ingresando

€150 lejos como puede verse de los iniciales €500 en noviembre de 2021; a partir de ahí , el 1 de junio de 2022 realizó un segundo ingreso de €150; solo son estos dos ingresos los que son devueltos por la demandante al día siguiente de ser recibidos, quizá de manera irreflexiva e impulsiva pero ante la impotencia de comprobar que tras 6 meses de no aportar nada para el mantenimiento de la hija común y el alto nivel de renta del padre el señor Bruno considera insuficiente un ingreso de €150 mensuales. Posteriormente solo se producen otros ingresos por parte del demandado antes del acto del juicio en julio agosto y septiembre por importe de €200 hoy entiende el apelante que el razonamiento contenido la sentencia y pese a que haya podido ser desacertada su decisión de no devolver los dos primeros ingresos debe quebrar frente a la certeza de que interpuesta la demanda por parte de la madre sobre medidas el día 2 de diciembre de 2021 es desde ese momento cuando se pone de manifiesto la necesidad de que el padre contribuya al mantenimiento de su descendiente. Considera igualmente que lo acordado es contrario al artículo 148 del Código Civil.

La parte apelada impugnó la sentencia en lo que se refiere a la cuantía mensual de la pensión de alimentos que debe pagar el padre a la madre porque considera que la cantidad inicial no debe ser incrementada como se solicita de contrario , sino que debe ser , en su caso , rebajada a la cantidad de €400 mensuales tal y como solicitó en su contestación a la demanda , y ello por cuanto que de la prueba practicada en el juicio se puede efectivamente concluir que las necesidades de la menor son muy escasas , que la capacidad económica del padre es la que se ha acreditado desde el inicio del pleito , el cual además tiene una serie de gastos a los que hacer frente y que la capacidad económica de la madre , no es la que ella dice, sino que se acreditó en fase probatoria que es muy superior a la que pretende hacer creer. Señala que existe error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia que se impugna, en cuanto a dicho extremo, a cuyo efecto señala que en el año 2001 ingresó su según su renta la cantidad mensual de €3194, acumulando más de €5200 de gastos mensuales.

Segundo.- Comenzando por el recurso de apelación interpuesto por la madre y, en concreto, por los pedimentos que se refieren a aspectos de la custodia y régimen de visitas, debe señalarse en primer lugar que después del análisis de la actuaciones que corresponde a este tribunal por aplicación de lo dispuesto en el artículo 456 LEC la conclusión que se alcanza es confirmatoria del criterio expuesto en la sentencia apelada en lo que concierne al establecimiento de una custodia compartida que empezará a aplicarse una vez que transcurra un plazo prudencial cuya existencia viene determinada por la corta edad de la menor. Siendo cierto que el dictamen pericial aportado por la representación del padre no valora más que la aptitud parental de este, no puede decirse que haya sido el elemento fundamental para la resolución judicial, en la que pesan en mayor medida las apreciaciones directas que el juzgador realizó sobre las circunstancias de los progenitores (ocupaciones laborales, predisposición a tener relación con la hija común, lugares de residencia y apoyo familiar). Desde luego, el alegado consumo excesivo de bebidas alcohólicas no resultó acreditado ni tampoco que en el pasado hubiese acaecido algún episodio que permitiese relacionarlo con un abandono o mal cuidado de la hija por parte del padre. En el mismo sentido en cuanto a la lactancia materna, respecto de la que se pronunció el juzgador en el juicio con argumentos que son asumidos en esta instancia.

En cualquier caso, se recordará que existe una consolidada doctrina jurisprudencial en virtud de la que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor en interés de este (por ejemplo, sentencia nº 1.302/2023, de 26 de septiembre). Desde ese punto de vista, no se aprecia razón alguna de la suficiente entidad como para modificar los plazos establecidos en la sentencia recurrida para evitar que la corta edad de la interesada le provoque algún perjuicio en la instauración de la custodia a cargo de ambos progenitores.

En el mismo sentido desestimatorio por lo que atañe a las pretensiones que pretenden modificar aspectos específicos del régimen de visitas entre semana, la duración de los períodos de estancia durante las vacaciones escolares y las consecuencias de que en la guardería infantil a la que acude la menor solamente se disfrute de vacaciones de verano en el mes de agosto. Desde luego, se trata de cuestiones que derivan de la reticencia de la madre a un sistema por fases cuya única finalidad es posibilitar un tránsito favorable hacia la custodia compartida. Es deseable que los progenitores colaboren para conseguirlo y evitar que se produzcan perjuicios para la hija común. Desde esta perspectiva, no se considera procedente la modificación de la forma de recogida entre semana para el supuesto de que corresponda a un día no lectivo, circunstancia que debe ser prevista y solventada por los padres bajo la premisa expuesta, demostrando que su conducta se rige por la persecución del mayor bienestar posible de la interesada. Ha de recordarse que el régimen de visitas, incluido lo que se refiere a los períodos vacacionales, es transitorio y se supone que ya ha comenzado a cumplirse, por lo que no pueden compartirse unas consideraciones que tienden a entorpecer la progresiva integración de la hija en el entorno del padre sin razones objetivas que lo fundamenten.

En cuanto a la pensión de alimentos, son tres las cuestiones que se plantean:

A. En primer lugar, la cantidad que se establece durante la custodia materna no infringe el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 146 CC, pues debe tenerse en cuenta la corta edad de la menor durante el período de vigencia. No se ha acreditado suficientemente la existencia de necesidades especiales que aconsejen su aumento y, desde luego, ambos progenitores disponen de recursos suficientes para concluir que el criterio judicial es correcto. Como se tendrá ocasión de reiterar más adelante, el padre dispone de una capacidad económica mayor que la de la madre, no tanto por la cuantía de su sueldo, sino especialmente porque proviene de su participación en una empresa de la que es socio. Pero esa mayor disponibilidad económica no es determinante para que se acceda a lo solicitado, dado que con la cantidad establecida se garantiza el cumplimiento de lo establecido en los artículos 142 y 146 CC.

B. En la resolución recurrida se aplica al caso el artículo

148 CC, de modo que el inicio del devengó de la pensión fijada para el período de custodia materna comenzará al día siguiente de su dictado, "sin que pueda aplicarse con efectos retroactivos al momento de la interposición de la demanda, al haber reconocido la madre que el padre ha estado realizando a lo largo del año 2022 contribuciones (algunas de ellas rechazadas por aquella) para el sostenimiento de los gastos ordinarios generados por la menor". Como ha quedado expuesto en el fundamento jurídico anterior, la parte apelante no comparte esta consideración y postula que se reconozca que el momento inicial deberá coincidir con la fecha de presentación de la demanda (3 de diciembre de 2021).

Como recuerda la sentencia de esta Sala nº 119/2017, de 16 de marzo: "Por lo que respecta a la fecha del devengo de la pensión de alimentos, es cierto que los efectos del proceso de separación o divorcio son de alcance constitutivo y con efectos desde que se dicte la resolución (efectos "ex nunc"), conforme se deriva del art. 93 del Código Civil. Ahora bien, esta concepción tiene una importante excepción de origen legal que se refiere al momento de abono de los alimentos que se determinan por primera vez y que el art.

148.1 del Código Civil fija en la fecha de la demanda. Se establece, así, un efecto "ex tunc" de la sentencia, configurando un supuesto de retroactividad legal de imperativa aplicación y sin sujeción al principio dispositivo y de solicitud de parte en la primera petición de alimentos".

La particularidad que concurre en este caso es que se confiere especial valor al hecho de que la madre devolviese dos transferencias realizadas por el padre con la finalidad expresada de ayudar al sostenimiento de la menor. Se trata de las realizadas el 27 de mayo y el 1 de junio de 2022 con importe respectivo de 150 euros. No se niega este hecho, pero la consecuencia anudada al mismo se considera demasiado drástica porque no se tiene suficientemente en cuenta que la beneficiaria de la prestación no es la madre, sino la hija de los litigantes. Desde este punto de vista, se ve perjudicada por una sanción que corresponde a una situación en la que no ha intervenido, y que, como tal, no se corresponde con la preponderancia de su interés en la adopción de toda decisión que le afecte, máxime, cuando se trata de pagos que no suponen un cumplimiento íntegro de la obligación de la que se trata.

Según el documento siete aportado en el juicio, además de los pagos ya comentados, figuran otros realizados en los meses de julio, agosto y septiembre de 2022 por importe de

200 euros, que no constan que hubiesen sido rechazados por la madre. Al hilo de lo que se acaba de exponer, y sin perjuicio de lo anteriormente expuesto acerca de sus posibilidades económicas, llama la atención que como documento seis se presenten dos justificantes de transferencias hechas en mayo de 2022 a cuentas del padre por un importe total de cinco mil euros, y el concepto " Soledad"; en el índice de documentos se describe como: "ingresos de la ayuda económica de la abuela paterna a mi representado". La situación es lo suficientemente elocuente por sí misma y no merece más comentario a los efectos de se dé lugar a la aplicación del artículo 148 CC en los términos que han sido establecidos por el legislador y, sin perjuicio de que, como señala la jurisprudencia (por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2023, recurso 4.765/2022) se reconozca la posibilidad de descontar las cantidades abonadas durante la sustanciación del procedimiento, siempre, claro está, que se demuestre cumplidamente el pago por quien lo invoca. Por consiguiente, podrá descontar el padre los cinco pagos antes aludidos, entendiéndose que los devueltos voluntariamente por la madre fueron correctamente realizados y que su devolución obedece a una decisión personal de la madre. En iguales términos, si se acreditase que durante la tramitación del pleito (no con anterioridad) se hicieron sucesivos ingresos en el mismo concepto que no figuran documentados en las actuaciones remitidas para la resolución del recurso.

Dicho lo anterior, merece especial comentario el documento ocho de la contestación de la demanda, integrado por una serie de justificantes de compras. No se plantea su descuento y lo cierto es que su presentación obedece a la acreditación de un hecho distinto: "Al hilo de seguir añadiendo la disponibilidad y competencia que tiene mi representado para hacerse cargo del cuidado de su hija en iguales proporciones que la madre, el señor Bruno ha procedido a adquirir, durante estos meses desde la ruptura, todos los enseres que ha ido necesitando su hija para estar perfectamente instalada cuando está con mi mandante en su casa, el carrito y sus accesorios, trona, ropa, juguetes, medicamentos etcétera, en definitiva todo lo imprescindible para cubrir las necesidades de la menor cuando se encuentra en casa de su padre".

C. La tercera cuestión relacionada con la pensión de alimentos a la que se refiere el recurso de la madre tiene que ver con la cuantía de la que corresponde al período de custodia compartida. Desde luego, no se impugna por ninguna la procedencia de que el progenitor con mayores recursos contribuya a la alimentación en dicho régimen. La Jurisprudencia, se cita a título de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2014, recurso 469/2014, indica que, en principio, el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC - especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido. Como señala la sentencia nº 55/2016, de

11 de febrero, la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges.

Tal situación se aprecia en este caso; el padre participa en varias sociedades, una de ellas es empresa de cierta importancia (si se atiende a su facturación y número de empleados), dispone de bienes arrendados y la madre es una empleada que percibe un salario medio y que, si bien puede mejorarlo con otras actividades remuneradas, no consta que sean continuadas ni que le reporten un destacable y estable provecho económico. De este modo, y atendiendo a la petición del Ministerio Fiscal en el acto del juicio la Sala acuerda que la pensión de alimentos cuando se inicie el régimen de custodia compartida a partir del día NUM000 de 2024 sea de doscientos euros mensuales.

Tercero.- Según quedó expuesto en el fundamento jurídico primero de esta resolución, la impugnación de la sentencia que realiza el padre se limita a la cuantía de la pensión de alimentos establecida para el período de custodia materna (solicita 400 euros en lugar de los 450 establecidos judicialmente). Con arreglo a lo argumentado en el fundamento jurídico anterior, es significativo que no se haga referencia a la fijada durante el período de custodia compartida, cuya sola existencia ya es un argumento a favor del mantenimiento de la primera. En cualquier caso, los argumentos utilizados para resolver el recurso de la madre pueden ser trasladados a este fundamento jurídico tercero y, dada su reciente exposición, no es necesario repetirlos para desestimar la pretensión de la parte demandada, la cual, por otra parte, tampoco justifica concretamente la razón por la que propone una pensión inferior en cincuenta euros mensuales a la señalada en la sentencia de primera instancia con arreglo a la prueba practicada. Se tiene en cuenta también su alegación de que sus gastos mensuales superan apreciablemente al salario que percibe, como muestra de su capacidad económica.

Cuarto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 LEC, en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal, se considera procedente que no se realice expresa imposición de las costas causadas por el recurso, pero sí de las derivadas de la impugnación de la sentencia, toda vez que el primero resulta estimado en parte y la segunda es completamente desestimada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.