Sentencia Civil 925/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 100/2022 de 01 de diciembre del 2023

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de MADRID se tramito procedimiento de divorcio contencioso nº 590/2020 instado por la representación procesal de D Lourdes frente a D Jose Ignacio en el que recayó sentencia dictada el 23 de septiembre del 2021 en la que se estimaba parcialmente la demanda acordando la disolución del matrimonio celebrado el 9 de abril del 2016 y se acordaban medidas respecto de las hijas menores de ambas partes acordando una custodia materna, patria potestad compartida , régimen de visitas al padre de fines de semana alternos de jueves a lunes y tres visitas intersemanales desde la salida del colegio hasta las 20 horas , régimen de vacaciones , una pensión de alimentos a cargo del padre en favor de las hijas de 2100 € mes por cada hija y gastos extraordinarios por mitad , haciendo atribución del domicilio familiar a las hijas y la madre hasta la independencia económica de las menores . Sin hacer pronunciamiento sobre la pensión compensatoria y sobre la indemnización del artículo 1438 del Código Civil por haber renunciado la SRA Lourdes en el acto de juicio

Frente a dicha resolución la representación procesal de la SRA Lourdes interpone recurso de apelación por la falta de pronunciamiento sobre la pensión compensatoria solicitada en la demanda de 1000 € mes durante un año , en tanto que en el acto de la vista solo renuncio a la indemnización del artículo 1438 del Código Civil , todo ello por lo que había sucedido en el acto de juicio anterior celebrado el día 9 de abril del 2021 en el que las partes habían llegado a un acuerdo, y que con posterioridad la sentencia dictada que recogía la petición de las partes tuvo que ser anulada, lo cual supone una incongruencia de la sentencia . En segundo lugar por las costas considerando que le deben ser impuestas al apelado por su conducta de abuso de derecho y mala fe , solicitando que se estime el recurso y se revoque la sentencia y se proceda a estimar la demanda con imposición de costas al apelado de esta instancia .

La representación procesal del SR Jose Ignacio también formulo recurso de apelación alegando vulneración de derechos fundamentales del artículo 24 de la C E toda vez que el juicio plenario celebrado el 7 de septiembre del 2021 se planteó una cuestión previa por escrito que no fue objeto de resolución. Considera que la providencia dictada por el Juzgado de fecha 11 de junio del 2021 en la que no se acordó transformar el procedimiento en divorcio de mutuo acuerdo cuando las partes en el acto de la vista habían llegado a un acuerdo y las actuaciones posteriores , considerando que se debe declarar una nulidad de actuaciones desde el momento inmediatamente anterior a la Auto de 29 de julio del 2021 por el que se declara la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de fecha 14 de mayo del 2021 y acuerda un nuevo señalamiento para el día 7 de septiembre del mismo año, considerando que lo que se debió de hacer es no haber complementado la sentencia y haber acordado la firmeza de la sentencia de 14 de mayo del 21 en la que se recogía el acuerdo alcanzado por las partes .

En segundo lugar error en la valoración de la prueba al otorgar la custodia materna, insistiendo en un régimen de custodia compartida al darse los requisitos para ello

En tercer lugar error al fijar la pensión de alimentos si se fija una custodia compartida toda vez que el apelante correría con los gastos escolares de las menores que son el 75 % de sus gastos, o bien si se mantiene la custodia materna la cuantía sea de de 3500€ mes por las dos hijas incluyéndose en dicha cantidad los gastos escolares.

Solicitando;

--Primero La nulidad de todo lo actuado hasta el momento inmediatamente anterior al dictado del Auto de fecha 29 de Julio de 2021, por el que se declara la nulidad de la Sentencia de fecha 14 de Mayo de 2021 y acuerda un nuevo señalamiento para el día 7 de Septiembre de 2021, y en su lugar dicte una resolución por la que se acuerde no haber lugar al complemento de la Sentencia solicitado por la parte actora, y se declarase la firmeza de la Sentencia de 14 de Mayo, al haberse plasmado el acuerdo alcanzado por las partes en dicho Plenario, dentro del procedimiento iniciado contencioso y transformado a mutuo acuerdo en el Acto de la Vista, y por lo tanto, no susceptible de Recurso de Apelación.

SEGUNDO.- Para el supuesto, que la Sala, considerare ajustada a Derecho, la nulidad de la Sentencia de fecha 14 de Mayo de 2021, esta representación, SUPLICA, previos los trámites oportunos, dicte resolución en la que, estimando el presente recurso, se acuerde:

A)La práctica de la prueba acordada por el Juzgado y no practicada por decisión no fundamentada y enumerada en el Motivo primero del presente recurso.

B)Subsidiariamente y si no se acordase la práctica de las pruebas acordada por el Juzgado y no practicadas, se dicte resolución en la que se acuerde que la custodia de las menores Adelina y Adriana sea ejercida conjuntamente por Don Jose Ignacio y Doña Lourdes, por semanas alternas, desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente.

C)No se establezca pensión de alimentos a favor de las menores en caso de que se acuerde la custodia compartida habida cuenta del ofrecimiento realizado por mi representado de abonar el colegio de las dos menores y abonar también la hipoteca de la vivienda familiar.,

D)Para el caso que se ratifique la sentencia de instancia en cuanto que Doña Lourdes ejercerá la guarda y custodia de los menores, se solicita que se estime el recurso y se proceda al establecimiento de una pensión de 3.500€ por mes y por las dos menores y por doce meses.

La representación procesal de la SRA Lourdes se opuso al recurso de apelación del SR Jose Ignacio, y este último se opuso al recurso de apelación de la SRA Lourdes.

2- Comenzaremos en primer lugar por la nulidad de actuaciones solicitada en el recurso de apelación del SR Jose Ignacio .

Previamente a entrar sobre ello fijaremos los hechos acontecidos en el procedimiento.

En el presente procedimiento con fecha 29 de abril del 2021 las partes habían llegado a un acuerdo sobre las medidas a tomar en el procedimiento de divorcio que nos ocupa, las cuales se plasmaron en el acto de la vista con la redacción siguiente ;

3 .- Llegado el día y la hora señalados comparecen ambas partes y manifiestan haber llegado a un acuerdo y solicitando la continuación del procedimiento por los trámites de mutuo acuerdo poniendo de manifiesto el contenido de las medidas consistentes en:

La guarda y custodia de las menores se atribuye a la madre Dña. Lourdes, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

El régimen de visitas a favor del padre será de fines de semana alternos de jueves a lunes y tres días de comunicación intersemanal desde la salida del colegio a las 20:00 horas.

Se flexibilizará el régimen de visitas en orden a su posible ampliación a la vista de la evolución de las menores.

Los progenitores se repartirán por mitades la compañía de las menores durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, que se harán coincidir con los periodos vacacionales escolares. VERANO: En los meses de julio y agosto, cada progenitor podrá disfrutar de las menores por quincenas no consecutivas, quedando atribuido a cada uno de ellos uno de los siguientes bloques:-La primera quincena de julio y la primera quincena de agosto.-La segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto. En el período del mes de junio en el que existan vacaciones escolares, las menores estarán con el progenitor que no los vaya a tener en la primera quincena de julio. En el período del mes de septiembre en el que existan vacaciones escolares, el disfrute de las menores corresponderá al progenitor que no los haya tenido en la segunda quincena de agosto. En defecto de acuerdo, la elección de los períodos de disfrute de las vacaciones de verano corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los años impares. SEMANA SANTA: Cada progenitor podrá disfrutar de las menores en uno de estos períodos de las vacaciones de Semana Santa:-El primero comprende desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 19:00 horas del Miércoles Santo.-El segundo comprende desde las 19:01 del Miércoles Santo hasta las 20horas del día inmediatamente anterior al comienzo de las clases. NAVIDAD: Cada progenitor podrá disfrutar de las menores en uno de estos períodos de las vacaciones de Navidad:-El primero comprende desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día30 de diciembre a las 19:00 horas.-El segundo comprende desde las 19:01 del día 30 de diciembre hasta las 20:00horas del día inmediatamente anterior al de la reanudación del período lectivo en el mes de enero

. La pensión de alimentos a favor de las menores se fija en 2.100 euros mensuales y los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

Se fija pensión compensatoria a favor de Dña. Lourdes de 1.000 euros mensuales durante doce meses.

El uso de la vivienda se atribuye a las menores hasta su independencia económica

Por lo que con fecha 14 de mayo del 2021 se dictó sentencia en la que se estimaba la demanda de divorcio inicialmente contenciosa y transformada en el acto de la vista a mutuo acuerdo aprobando el acuerdo alcanzado por las partes transcrito.

* La representación procesal de la SRA Lourdes solicito un complemento de sentencia en el sentido de que la pensión de alimentos de las niñas fuera de 2100 euros mensuales por hija .Y al disentir de ello el SR Jose Ignacio , la SRA Lourdes solicito una vista de las letradas con la Juzgadora a quo , la cual se celebró y tras ella , se dictó la providencia de 21 de junio del 2021 en la que se acordaba " A la vista de los escritos presentados por ambas representaciones procesales, no habiéndose cumplido el requisito exigido por el Art. 777, apartado 2º LEC de aportar propuesta de convenio regulador por escrito, conforme a lo establecido en la legislación civil, se otorga el plazo de 5 días a las partes personadas para alegaciones sobre la posible existencia de un supuesto de nulidad de actuaciones generador de indefensión"

* Dicha resolución fue objeto de recurso de reposición y tramitado se dictó Auto de fecha 27 de julio del 2021 en el que se desestimó el recurso en base a lo siguiente "Sentado cuanto antecede, resulta plenamente aplicable excepcionalmente el artículo 228 de la L.E.C. a falta de convenio regulador escrito, suscrito y firmado por ambas partes exigido legalmente a tenor del artículo 777 de la L.E.C., así como por la desavenencia puesta de manifiesto de forma clara y reiterada por ambas partes que aboca irremediablemente a la falta de los requisitos mínimamente exigibles para la transformación del presente proceso contencioso en mutuo acuerdo, con las consecuencias inherentes a los distintos pronunciamientos que se dicten. PARTE DISPOSITIVA En atención a lo expuesto, DISPONGO: Se desestima el recurso de reposición interpuesto por el demandado D. Jose Ignacio representado por la procuradora de los tribunales Dª Rosa Mª García Bardón contra la providencia de fecha 11-06-2021 la cual se mantiene en todos sus extremos. "

* Con fecha 29 de julio del 2021 se dictó nuevo Auto en el que se acordó "A falta de propuesta de convenio regulador suscrito y firmado por ambos contendientes, la Ley arbitra mecanismos para solventar de manera excepcional en aplicación del artículo 228 de la L.E.C. como es el caso presente la divergencia surgida ante una sentencia que no se corresponde con la conciliación o avenencia que sustenta este tipo de procesos, por lo que se debe declarar la nulidad de actuaciones de la misma retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su dictado, procediendo a señalar nuevo día para la celebración del juicio que se fijó el día 7 de septiembre del 2021 .

Con arreglo a estos hechos la pretendida nulidad de actuaciones solicitada por el SR Jose Ignacio no puede ser estimada.

La nulidad de actuaciones está regulada en los artículos 225 y siguientes de la LEC según el cual para poder declarar la nulidad de actuaciones es necesario una vulneración de normas procesales que provoquen una indefensión de la parte. En el presente caso ninguna vulneración de normas procesales se ha producido pues ninguna invoca la parte apelante, simplemente hace referencia de unas discrepancias entre las partes sobre la interpretación de un acuerdo alcanzado por las partes en el acto de la vista celebrada previamente a la sentencia dictada el 14 de mayo del 2021 , lo que ha dado lugar a tramitar un incidente en el que ambas partes fueron escuchadas, y recurrieron las resoluciones dictadas en reposición , recurso que fue tramitado y resuelto con mejor o peor acierto , pero sin causar indefensión a ninguna de las partes . Por lo cual ninguna nulidad de actuaciones se puede apreciar.

TERCERO.- El siguiente motivo es referente al error en la valoración de la prueba respecto del régimen de custodia acordado en la sentencia.

La sentencia objeto de recurso se limitó a recoger lo acordado por las partes en el acuerdo alcanzado en la vista celebrada previa a la sentencia dictada en fecha 14 de mayo del 2021 modificando únicamente la pensión de alimentos en beneficio de las hijas menores y a cargo del padre que paso a ser la de 2 100€ por mes a ser la misma cantidad pero por mes e hija.

Es decir la sentencia continuo reflejando la voluntad de las partes firmada el 29 de abril del 2021, por lo que ningún error podemos apreciar en la valoración de la prueba, cuando ambas partes manifestaron estar de acuerdo en que la custodia de las menores fuera materna y no compartida como ya el SR Jose Ignacio había solicitado en su contestación a la demanda.

Solo es cuando se procede a anular la sentencia de 14 de mayo del 2021, cuando el SR Jose Ignacio insiste en su petición de custodia compartida.

Es cierto que la sentencia aprobó un amplio régimen de visitas para el progenitor apelante que unido a las circunstancias acreditadas no impediría el haber acordado en el acuerdo inicial un régimen de custodia compartida , sin que se acredite el motivo por el cual el SR Jose Ignacio en tan solo 4 meses cambio de criterio .

CUARTO.- Respecto de la cuantía de la pensión de alimentos , la fijada es de 2100€ mes por hija sin que se incluyan los gastos escolares de las menores las cuales van a un colegio privado Colegio DIRECCION000 cuyo coste es de 1200 € mes por hija , además de material escolar , AMPA- psicólogo extraescolares y gastos normales del día a día , seguro privado de salud. Esto hace que las necesidades de las menores asciendan a la cantidad mensual de casi 2000 € por hija.

Los ingresos acreditados de la SRA Lourdes son de 14 000€ año según IRPF del 2018 y del 2019 trabajando como autónoma API constando cotizados en pluriempleo la cantidad de 109 días que computables a efectos de la seguridad social son de 2004 días según la vida laboral, sin que conste ningunos otros ingresos . Vive en la vivienda familiar propiedad del SR Jose Ignacio que paga íntegramente este ultimo

El SR Jose Ignacio trabaja en el sector inmobiliario siendo alto directivo de DIRECCION001 de la que percibe ingresos entre 4000 y 5000€ mes además de bonos llegando a percibir en el 2019 la cantidad de 260 599, 98 €. Actualmente ya no trabaja por cuenta ajena en esta empresa sino que tiene un contrato de colaboración como fue - lance facturando 50 000€ más operaciones inmobiliarias que pueda firmar y tiene una empresa de la que es administrador único ( DIRECCION002 ) en el mismo sector sin conocer ingresos , además de propiedades inmobiliarias como son inmuebles en MADRID ( 3 ) una de ellas la ha vendido por importe de 345 000€ y dos en DIRECCION003 , tiene un caballo y es socio del Club DIRECCION004.

Por tanto la pensión fijada en la sentencia es acorde con las necesidades de las menores y con los ingresos del SR Jose Ignacio, pues aun cuando sus ingresos en la actualidad hayan podido descender , mantiene un alto nivel de vida , que le permite el pago de dicha pensión al igual que el gasto de la vivienda familiar que lleva asumiendo desde la separación de las partes reconociendo que de forma voluntaria estaba asumiendo hasta la demanda el gasto escolar, la vivienda y una tarjeta de crédito para la SRA Lourdes que venía a ascender la cantidad de 6 000€ mes .

QUINTO. - Respecto del recurso de la SRA Lourdes, la incongruencia de la sentencia al no realizar pronunciamiento sobre la pensión compensatoria solicitada de 1000 € mes durante un año.

Es cierto que en la demanda solicito una pensión compensatoria de 1500€ mes durante tres años atendiendo a que ella durante el matrimonio realizo su trabajo con el demandado, estando supeditada en todo, y generando así en el momento de la separación un desequilibrio entre las partes.

En el acto de la vista celebrada el 29 de abril del 2021 , al llegar a un acuerdo la SRA Lourdes renuncio a la indemnización solicitada del artículo 1438 del Código Civil pero mantuvo la pensión compensatoria reduciéndola a 1000 € durante un año tal y como refleja el acuerdo que figura en el fundamento de derecho primero de esta resolución, y que mantuvo su petición en el juicio celebrado el 7 de septiembre del 2021 como la propia parte apelante manifiesta en el folio 5 de su recurso de apelación párrafo tercero .

No hay duda de que efectivamente la Juzgadora a quo erro en su resolución al no pronunciarse sobre dicha cuestión cuando si constaba como acuerdo de partes en la sentencia anulada de 14 de mayo del 2021, y cuando no fue objeto de renuncia en el juicio celebrado el 7 de septiembre del mismo año.

"La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99 CC, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad -ya reconocida por la jurisprudencia- de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación. El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura ( sentencia núm. 162/2009, de 10 marzo). Del mismo modo que en el momento de fijar un límite temporal a la pensión compensatoria se está realizando un juicio prospectivo de futuro -que incluso, en la mayor parte de los casos, no depende en su concreción de la propia voluntad del beneficiario- previendo el tribunal que, al finalizar el plazo fijado, ha de considerarse ya compensado definitivamente el desequilibrio sufrido, no puede descartarse la conveniencia de tal prospección -en sentido contrario- en casos como el presente, pues desde el mismo momento de la ruptura concurre una circunstancia de futuro relevante, pues la continuidad de la situación actual de equilibrio o desequilibrio depende de una compensación económica preexistente, a cargo del obligado y para la beneficiaria como contraprestación por el trabajo que realiza, la cual puede desaparecer por la propia decisión del deudor, lo que supone una afectación directa y cuantitativamente importante sobre la situación económica de la esposa".

En este caso consta pues no se niega de contrario que la SRA Lourdes dejo su trabajo habitual para el cuidado de las hijas menores y que aun cuando realizo algún trabajo lo hizo trabajando para el SR Jose Ignacio , por tanto si se acredita un desequilibrio en el momento de la separación , lo que se refleja en la diferencia de ingresos entre las partes, así como el hecho de que el propio SR Jose Ignacio en abril del 2021 lo reconoció al firmar el acuerdo entre las partes al reconocerle una pensión compensatoria de 1000 € mes durante un año .

Por tanto el motivo del recurso debe ser estimado.

SEXTO.- En lo referente a las costas del recurso no procede apreciar abuso de derecho ni mala fe atendiendo a la complicación del procedimiento, así como también de los recursos y si debemos aplicar el artículo 394 de la LEC de tal forma que las costas tratándose de un procedimiento de divorcio no se hará expresa condena en cotas.