Sentencia Civil 43/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 872/2022 de 01 de febrero del 2023

PRIMERO.- Del planteamiento del litigio en la alzada

La representación procesal de la demandada interpuso recurso de apelación el 5 de octubre de 2022 contra la sentencia 386/2022, de 9 de septiembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Salamanca, dimanante del procedimiento de modificación de medidas 570/2022 supuesto contencioso, al desestimarse íntegramente su petición de mantener la guarda y custodia monoparental a su favor, y acordando la guardia y custodia compartida. Su recurso se fundamentó en un "error en la valoración de la prueba respecto de la modificación de medidas solicitadas respecto de la guarda y custodia compartida", y en concreto, afirma que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba pues no tiene en cuenta ni el Informe del Equipo Psicosocial ni las conclusiones a las que llega.

Por su parte, la representación procesal del actor se opuso al recurso solicitando su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia.

El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto confirmándose la sentencia en todos los pronunciamientos en ella contenidos, puesto que es plenamente ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Alteración sustancial de las circunstancias como fundamento para modificar el régimen de guardia y custodia

La progenitora interpuso denuncia por un presunto delito de violencia de género que se tramitó como Diligencias Previas ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca, número de autos 469/2017 por un presunto delito de violencia de género. El citado Juzgado dictó Auto el 17 de marzo de 2017 acordando, entre otras medidas, atribuir "la guarda y custodia de los hijos menores a la madre". Este asunto se siguió ante el Juzgado de lo Penal número 2, PA 357/2017, y se resolvió por conformidad condenando al progenitor por un delito de amenazas del art. 171.4 del Código Penal, conforme consta en la sentencia 101/2018, de 27 de marzo.

Ante el mismo juzgado se tramitó procedimiento de guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos 24/2017 que fue resuelto mediante sentencia 20/2017, de 13 de diciembre que acordaba la guardia y custodia de los dos hijos comunes a favor de la madre.

Las STS de 16 de marzo de 2016, de 24 de mayo de 2016, de 27 de septiembre de 2017, de 26 de febrero de 2019 y de 5 de abril de 2019, vienen señalando que el art. 90.3 CC establece que las medidas que se adopten por los cónyuges de mutuo acuerdo o por el juez en su defecto, podrán ser modificadas cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

El artículo 91 in fine establece que las medidas acordadas en sentencia de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, y el artículo 775 de la LEC dispone que se podrá solicitar la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Desde la STS 508/2011 de 27 de junio, es pacífica la interpretación doctrinal y judicial respecto de la concurrencia de los requisitos que debe cumplir una modificación de medidas para que efectivamente surta los efectos de cambio que se pretenden. En primer lugar, las circunstancias que existían en el momento de dictarse la sentencia que se pretende modificar sean diferentes a las que existen en el momento que se pide la modificación. Por ello, la variación en las circunstancias debe tener su origen en hechos nuevos, sobrevenidos, que no pudieron ser tenidos en cuenta en el momento en que se adoptaron las medidas que se pretenden modificar, bien por haberse producido con posterioridad a ese momento, o bien porque no se pudo razonablemente prever su aparición e influencia. En segundo lugar, es indispensable que esa modificación no sea transitoria o esporádica, sino que esté seguida de estabilidad o permanencia en el tiempo. En tercer lugar, que no sea voluntariamente provocada por quien la solicita. Y finalmente, que la modificación sea sustancial. Esta sustancialidad debe interpretarse en el sentido de que si las circunstancias que ahora concurren hubiesen existido en el momento en que se dictó la sentencia en la que se acordó la disposición que se quiere modificar, se hubiesen adoptado medidas de otra índole. El término "sustancial" debe analizarse siguiendo una serie de elementos que deben confluir: los cambios deben ser de importancia suficiente como para que se acuerde la modificación; deben ser imprevistos (sin posibilidad de previsión anticipada) y estables en el tiempo; tienen como objetivo un reequilibrio de las prestaciones y, por último, esas alteraciones deben probarse debidamente ante los tribunales.

Por lo tanto, toda la fuerza argumentativa debe centrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias. Ello es así porque un mínimo de seguridad jurídica indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción su modificación ( SAP Baleares de 9 mayo 2002). Conforme al artículo 217 LEC la carga de la prueba recae sobre el cónyuge que solicita la modificación ( SAP Madrid de 5 febrero 2002 y SAP Madrid de 24 enero 2002), teniendo en cuenta que la actividad probatoria ha de dirigirse tanto al momento en que concurrían las circunstancias existentes cuando se adoptaron las medidas cuya modificación se pretende, como al momento actual, a fin de valorar si existe o no cambio en las mismas.

TERCERO.- Guardia y custodia de los hijos menores de edad

Partimos en el presente caso de dos posicionamientos contrapuestos respecto de la guarda y custodia: monoparental ostentada por la madre vs. compartida concedida a ambos progenitores. Para una adecuada solución de la controversia planteada, hemos de partir del posicionamiento de nuestra jurisprudencia en la materia.

Desde la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, se ha permitido a los progenitores decidir si ejercer la guardia y custodia, o bien por uno solo de ellos o bien de forma compartida. Su incorporación al derecho de familia ha supuesto colocarla en un debate doctrinal y jurisprudencial que sigue en la actualidad, siendo el punto de inflexión, para convenir una u otra, el principio de protección o salvaguardia del interés del menor o favor filii.

Este principio ha sido recogido tanto por la legislación supranacional: Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 (principio VII) o la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (arts. 5 b) y 16.); como por numerosas normas jurídicas internacionales o nacionales. Por lo que se refiere a nuestro derecho interno, ha sido tratado en innumerables ocasiones por la jurisprudencia española en distintas resoluciones como la STS 5817/2009 o la STS 565/2009, ambas de 31 de julio. Así, según consta en el Fundamento de Derecho Sexto de la última sentencia citada, esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del favor minoris o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE, Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989).

La Observación general Nº 14 del Comité de los Derechos del Niño elaborada en el marco de las Naciones Unidas y aprobada en 2013 analiza el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Resolución de la ONU 44/25 de 20 de noviembre de 1989), de tal forma que debe ser tenido en cuenta tanto en la esfera pública como en la privada. Este interés, que debe relacionarse con otros derechos como el derecho a la vida, a la supervivencia y el desarrollo del menor, constituye uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, y lo aplica como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. El Comité subraya que el interés superior del niño es un concepto triple: a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño... b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño interesado. La evaluación y determinación del interés superior requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho.

Siguiendo esta estela doctrinal, la LO 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia realiza una amplia reforma en materia de protección de los menores y concreta, por primera vez, el alcance del concepto rector del "interés superior del menor", dotándole de un triple contenido: como derecho sustantivo; como principio general de carácter interpretativo y como norma de procedimiento respetando las garantías procesales, en particular: los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, la intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos o la adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta la satisfacción de sus necesidades básicas, la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, o la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Estos criterios habrán de ponderarse teniendo en cuenta edad y madurez del menor, necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, o la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten.

Este interés implica que, la protección integral de los menores, debe regir la aplicación de la ley en esta materia puesto que supone un criterio teleológico de interpretación normativa reconocido en nuestro derecho. El principio del "favor filii", obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad y está en íntima armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española ( STS de 9 de marzo de 1989, 5 de octubre de 1987, 11 de octubre de 1991 entre otras). "Este principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 CC) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 de la Constitución Española ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 del Código Civil)". ( SAP Alicante 7/2018 de 12 de enero).

La "evaluación del interés superior" consiste en valorar y sopesar todos los elementos necesarios para tomar una decisión en una determinada situación para un niño en concreto. Para ello, habrá que tener en cuenta las circunstancias particulares de cada niño y que se refieren a características específicas como edad, sexo, grado de madurez, experiencia, existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual y el contexto social y cultural del niño, por ejemplo, la presencia o ausencia de los padres, el hecho de que el niño viva o no con ellos, el domicilio de residencia, el espacio que se le va a asignar, el contacto con la familia extensa, etc. Según la STS 194/2016, de 29 de marzo "el concepto de interés del menor, desarrollado en la LO 8/2015, de 22 de julio, es extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara" ( STS 19 de febrero de 2016)".

La STS 257/2013, de 29 de abril establece la doctrina jurisprudencial a seguir para establecer la guardia y custodia compartida reconociendo la no excepcionalidad de la misma. Por lo tanto, es criterio consagrado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la guardia y custodia compartida debe considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, como manifiesta, la citada STS 257/2013, de 29 de abril o la STS 495/2013 de 19 de julio. Según ésta última lo que se pretende es aproximar este régimen "al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos". En la misma línea las STS 52/2015, de 16 de febrero o la STS 433/2016, de 27 de junio. La STS 215/2019, de 5 de abril, señala que una custodia monoparental se opone a la doctrina del TS que consagra el interés del menor como principio básico por encima de cualquier requisito formal o procesa y al que acudir para establecer la guardia y custodia compartida.

Por lo tanto, partiendo de la bondad objetiva del sistema de guardia y custodia compartida ( STS 433/2016, de 27 de junio) lo que se trata de dilucidar es si hay o no motivo serio para descartar la compartida ( SAP de Salamanca 272/2018, de 22 de junio) porque es lo normal y deseable. Analizamos los requisitos exigidos:

1.- Edad recomendada. Frente a los 13 y 10 años que tenían cuando se acordó la guarda y custodia materna, ahora los menores cuentan con 17 y 15 años, edades más que apropiadas para el establecimiento de la guardia y custodia compartida por periodos semanales como se desprende de distintos estudios realizados por el Comité de los Derechos del Niño integrado en Naciones Unidas.

2.- Entendimiento y/o posibles desavenencias entre los padres. La STS de 22 de julio de 2011 y la STS de 22 de julio de 2016 indican que las relaciones entre los padres por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. No parece que, aunque las relaciones no sean fluidas influyan de forma negativa en el funcionamiento de la custodia. Por su parte, la STS de 27 de junio de 2016 señala que "si la mera constancia de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor...". E incluso la SAP Zamora de 11 de julio de 2014: "la falta de acuerdo de los padres no es causa por sí sola para denegar la custodia compartida pues puede acordarla el Juez en beneficio del menor..." o la SAP Guipúzcoa, Sec. 2.ª, de 30 de septiembre de 2019, "el padre está capacitado para ejercer la custodia compartida del menor de 3 años y medio, se ha ocupado de él en las visitas desde sus primeros meses de vida, dispone de medios económicos, buena jornada laboral y la ayuda de su familia (...) el padre tiene interés y disponibilidad. (...). No puede rechazarse la solicitud de custodia compartida sobre la existencia de conflictos parentales, no puede ser obstáculo para acordarla, porque se privaría a uno de los derechos que le incumben y puede ser táctica para justificar su improcedencia". Para la adopción del sistema de custodia compartida no debe exigirse un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y "una relación de mutuo respeto" ( STS 51/2016, de 11 de febrero o la STS 276/2016, de 25 de abril).

En el presente caso no consta expresamente que haya mala relación entre ambos progenitores, aunque la madre si afirma que ella es la única que se ha preocupado por la educación y bienestar de sus hijos y que el progenitor tiene una actitud totalmente despreocupada respecto de ambos porque no va a las reuniones de padres, no cumple con exactitud los horarios de visitas porque, o bien regresan antes al domicilio materno, o algunas tardes de martes o jueves no van con él porque se quedan en casa haciendo los deberes o trabajos escolares. Es evidente que esos reproches no se pueden identificar con la existencia de una mala relación entre ellos. De hecho, la madre en la vista afirmó que ella ha hecho todo lo posible para que los menores estén con su padre, afirmando que a ambos le gusta estar con su padre y están contentos con él. En la misma línea se pronuncia el Informe Psicosocial que afirma que la madre ha favorecido el contacto y la flexibilidad y no se observa indicios de manipulación por su parte.

Si ha constatado que el progenitor no se ha implicado lo suficiente en la educación de sus hijos, desconociendo muchos datos relacionados con ella, por lo que como concluyó el MF, es necesario una mayor implicación del progenitor en la educación de ambos, instando a ambos a actuar unidos para atender las necesidades y vicisitudes futuras de sus hijos.

La progenitora si afirma que la hija mayor tiene mala relación con la pareja de su padre, sin embargo, ésta intervino como testigo y afirmó que apenas veía a los menores porque, como pareja, no conviven a diario. Cada uno vive en su casa, y ella lo hace con su hija porque está separada. Afirmó, como también lo hizo el progenitor, que solo conviven aquellos fines de semana que le corresponde pasar a su hija con su padre.

No ha quedado acreditada que exista mala relación entre los progenitores, sin embargo, en caso de que la tengan como ex pareja no consta que la tengan como padres, pese a que no hay un frente común en la educación de sus dos hijos y los dos se muestran insatisfechos con el cumplimiento del régimen de visitas. La comunicación entre ellos, si bien es pobre y escasa, es la necesaria, o al menos la suficiente, para atender a las necesidades de los menores, pues no consta ninguna incidencia en el régimen de guardia y custodia ni en las visitas durante los años de vigencia. Por todo ello, podemos afirmar que los dos se comunican para atenderlos.

3.- Interés prevalente y superior de los hijos menores de edad, según reconocen los Convenios Internacionales y la Ley Española de Protección del Menor, lo que obliga a tener en cuenta las circunstancias de hecho que concurren en cada caso. Por eso hay que poner en relación el interés de los menores con su desarrollo personal presente y futuro y para eso necesita disponer por igual de sus dos progenitores. El derecho-deber de cuidar y tener en su compañía a los dos hijos menores, recae con la misma intensidad en la madre y en el padre, sin que quepa hacer distingos, pues la ternura, el cariño, la energía, la paciencia, o las habilidades domésticas no son patrimonio exclusivo del uno o de la otra; muy al contrario, los dos pueden, y deben ejercitarse en ellas y potenciarlas en beneficio de sus hijos.

Ha quedado acreditado en la vista que el progenitor interpuso demanda de modificación de medidas a petición de sus hijos, pues fueron ellos quienes pidieron a su padre estar con los dos progenitores por igual. Y aunque no fueron claros y contundentes en su petición manifestada ante el Equipo Psicosocial, sí lo fueron, y así lo expusieron, en la exploración realizada por la juez de instancia en presencia del MF. Por todo ello, ha quedado acreditada la voluntad clara y manifiesta de ambos hijos de vivir con sus dos progenitores.

Según la parte recurrente la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba pues no tiene en cuenta ni el Informe del Equipo Psicosocial ni las conclusiones a las que llega. Es pacífica la doctrina y la jurisprudencia cuanto entiende que el Informe Psicosocial de la unidad familiar es otro criterio a tener en cuenta para el establecimiento de la guardia y custodia. Según la STS 296/2017, de 12 de mayo o la STS 456/2015, de 9 de septiembre "tiene declarado la Sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( STS de 18-1-2011, Rc. 1728/2009; STS 9-9-2015, Rc. 545/2014)". La STS 456/2015 indica "en cuanto al informe psicosocial declara esta Sala, como bien se reconoce en la sentencia del juzgado, que la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión". En el presente caso, el Informe concluye que es más conveniente mantener la guardia y custodia a favor de la madre concluyendo que: "una vez realizado el análisis del grupo familiar, teniendo en cuenta la pobre claridad que han mostrado ambos menores en sus deseos, unido a su desarrollo evolutivo, y los conflictos que presentan ambos progenitores se valora que lo más conveniente sería mantener las medidas civiles actualmente desarrolladas". Conclusión a la que se llega, pese a que el hijo menor afirma estar bien con los dos y que le gustaría pasar la mitad del tiempo con cada progenitor, o que la hija mayor manifiesta que le da igual que no quiere decidir, que prefiere que decida su hermano que es más pequeño, aunque prefiere que el contacto sea más estable en lugar de martes y jueves como se había acordado, y todo ello, sin tener en cuenta que, durante la entrevista, se muestra nerviosa y extremadamente reservada.

Evidentemente la decisión a adoptar afecta directa y personalmente a los dos menores, por lo que obtener su parecer deviene imprescindible, al no concurrir causa alguna para denegarla y al haber alcanzado los 17 y 15 años de edad. Dice la STC 64/2019, de 9 de mayo, que: "El derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2002, de 25 de noviembre, FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4, y 17/2006, de 30 de enero, FJ 5)". El Tribunal Supremo se ha ocupado de la "audiencia", o "derecho a ser oído" del menor, entre otras, en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre; 157/2017, de 7 de marzo; 578/2017, de 25 de octubre; 18/2018, de 15 de enero; 648/2020, de 30 de noviembre y 548/2021, de 19 de julio. "De ellas, cabe extraer, a modo de líneas directrices, como se sintetiza en la sentencia 577/2021, de 27 de julio, las dos siguientes: "(i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada". STS 308/2022, de 19 de abril. En la misma línea la Observación nº 14 ya citada, señala que, en la vía civil, el niño puede verse afectado por el juicio, y por eso, los tribunales deben velar por que el interés superior del niño se tenga en cuenta, para lo cual, debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a su situación concreta y teniendo en cuenta el contexto, la situación y sus necesidades personales y específicas.

Dicho lo cual, en las circunstancias expuestas, la audiencia de los menores resulta imprescindible para conocer su parecer al respecto, realizándose una exploración en la primera instancia por el juez y el MF donde libremente expusieron sus deseos y donde manifestaron que querían una relación estable y permanente con ambos.

A la vista de lo anteriormente expuesto, entre el contenido del Informe que concluye la poca claridad de los menores respecto a sus peticiones y lo manifestado ante el juez y el MF, hemos de dar más relevancia a lo expuesto en la exploración puesto que estamos antes dos menores, de 17 y 15 años, que tienen una edad considerable para, de forma madura, expresar sus deseos de manera libre. Ambos manifiestan que tienen buena relación con sus padres y que les gustaría pasar la mitad del tiempo con cada uno de ellos. Ambos también añaden que no les ha ido bien académicamente durante el curso escolar, y aunque la madre está más pendiente de los temas escolares, su padre también se preocupa por los estudios. Ambos ponen de relieve que para ellos es irrelevante que la vivienda de su padre tenga dos dormitorios. Y a mayor abundamiento sobre la cuestión, se ha de indicar que los miembros del Equipo fueron interrogados en la vista y si bien, confirmaron que los hermanos no fueron rotundos en manifestar su parecer respecto al sistema de guarda y custodia, si afirmaron que los dos tenían capacidad de expresar su voluntad de manera clara y contundente, y que, de hacerlo así, eso es lo que debía primar. Además, puntualizaron que, si el padre se implica en el tema escolar y ambos progenitores ponen las mismas normas a su hijo más pequeño, el sistema de guarda y custodia compartida si iba a funcionar.

4.- Circunstancias positivas para los menores que lleva implícita la adopción de este régimen. La Sentencia de la AP Valencia de 21 de febrero de 2011, señala que desde la perspectiva que enmarca todo el Derecho interno y el Derecho internacional expuesto anteriormente, se hace necesario mantener como norte y meta de la actuación judicial la obtención del superior interés de los niños. En esta línea de favor filii, debe procurarse con carácter general que los hijos tengan el mayor contacto posible con ambos progenitores, puesto que es lo más beneficioso para ellos. Las SAP de Salamanca 189/2014, de 8 de julio y 130/2015, de 11 de mayo Salamanca, siguiendo los criterios establecidos por el TS ( STS 465/2015, de 9 de septiembre, por ejemplo) justifica cuáles son las ventajas para el menor que aconsejan una custodia compartida destacando: "1-fomentar la integración de los menores con ambos padres evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2- evitar el sentimiento de pérdida; 3- no cuestionar la idoneidad de los progenitores y, 4- estimular la cooperación de los padres en beneficio del menor". Y todo ello, al no genera conflictos de lealtades, permite o favorece el crecimiento y el desarrollo personal y emocional de los menores, al tener siempre a los dos progenitores como referentes en su crecimiento. En el caso que nos ocupa, los menores manifestaron en la exploración judicial que tenían buena relación con ambos progenitores, motivo suficiente para que el nuevo régimen afiance aún más los lazos de cariño con cada uno de sus padres y les ofrezca un entorno estable acorde con los deseos de ambos.

En el presente caso, ha quedado acreditado que ambos menores tienen bajo rendimiento académico y que el menor de los dos hijos presenta constantes problemas de conducta, pese a que la madre insiste en que los niños están mejor con ella y que es ella la que se ocupa de todo. Sin embargo, y habiéndose acreditado que los dos hijos han solicitado al progenitor pasar más tiempo con él, que el hijo pequeño ha pasado cortos periodos de tiempo conviviendo con su padre, el último un mes en 2021, y que por la convivencia con su padre no se ha generado conflicto alguno, es evidente que la convivencia con él por el mismo tiempo que con la madre puede tener más beneficios que desventajas, a la vista de la situación académica de ambos y personal del más pequeño.

5.- Capacitación de los padres para ejercerla. La STS de 11 de febrero de 2016, deja claro que el hecho de que los menores lleven tiempo conviviendo con la madre (situación equiparable a la rutina) sin que se haya producido ningún hecho significativo perjudicial para ellos en el desarrollo de la guarda y custodia, no es motivo para excluir la custodia compartida al amparo de la estabilidad de los menores y sus beneficios. Partiendo del hecho de que durante la exploración los menores mostraron una positiva vinculación con ambos progenitores, y que el Informe expresamente indica que ninguno de los dos padres presenta antecedentes personales de naturaleza física o psicopatológica que afecten a las funciones de guarda y custodia, podemos afirmar que no hay obstáculo para acordarla.

La parte recurrente alega que existe una incompatibilidad de horarios por parte de progenitor para hacerse cargo de sus hijos, sin embargo, sus horarios laborales, -de lunes a viernes de 8:00 a 17:00 y sábado desde las 13:30 hasta el cierre del establecimiento de hostelería donde desarrolla su segundo empleo-, son perfectamente compatibles con el cuidado de sus hijos, del mismo modo que la jornada laboral de la madre lo es, pese a que trabaja de 06:00 a 14:00 horas y que su centro de trabajo está en DIRECCION000, y por lo tanto, debe desplazarse todos los días.

Por todo ello, conforme a lo hechos fácticos relatados, teniendo en cuenta la doctrina legal y jurisprudencial expuesta, en atención al principio general del favor filii y la voluntad manifiesta de los hermanos, de 17 y 15 años, de querer una custodia compartida; después de haber transcurrido más de cinco años desde que se adoptó el régimen de custodia monoparental a favor de la madre, considerando que el horario del padre es compatible con los cuidados de los menores y que ambos menores muestran apego y buena relación con su progenitor, no hay causa justificada para privarles de la custodia compartida, por lo que consideramos que concurren los requisitos necesarios para acordar la modificación de medidas adoptada en la instancia, desestimando el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- La mediación como forma más adecuada para la resolución de los conflictos en el ámbito familiar

Ambos progenitores, y solo ellos, son los responsables de la situación familiar que se ha creado con sus hijos, sobre todo con el más pequeño al que se le aplican distintas normas en función de con quien conviva. Los dos han perdido de vista que la pareja se rompe con el fin de su convivencia, pero que su papel de padres debe continuar por el bien de los menores. Su conflicto, sea cual sea, es ahora el conflicto de sus hijos, puesto que lo pueden estar extrapolando a ellos, a la vista del contenido del Informe Psicosocial. Que la relación de pareja se haya roto no implica que se rompa la familia, sino que hay una redefinición y un reajuste del concepto de familia, que se ve modificado y sustituido por progenitor más hijos y progenitora más hijos. La falta de comunicación es un reflejo de la dejación de funciones del rol parental para con ellos al anteponer sus intereses, al interés propio y legítimo de los menores.

Ambos, en un ejercicio de coparentalidad responsable, deberían alentar a sus hijos a mantener el contacto con su otro progenitor y a relacionarse con él sin miedo y con normalidad, porque el coste emocional para todos, especialmente para los niños, es y será demasiado elevado. No se debe olvidar que los niños repiten las conductas de sus padres, de tal forma, que lo que ven y viven ahora lo reproducirán, muy probablemente, en su vida futura (transmisión intergeneracional del conflicto).

El conflicto jurídico entre ellos se ha resuelto y se resolverá una y otra vez cuando acudan a la jurisdicción competente, sin embargo, el conflicto humano subyacente se mantiene y por eso no son o serán capaces de resolver de forma autónoma los conflictos que puedan surgir en el día a día en la vida de sus hijos. Consiguientemente, vista la situación en la que se encuentran ambos progenitores y sus hijos, es el momento de dar un paso adelante, como un ejercicio de auto responsabilización parental para con el otro, para adoptar las medidas necesarias para restaurar la relación y el vínculo entre ellos como progenitores que serán padres de sus hijos para siempre. Todo ello, sin perjuicio del apoyo psicológico o la terapia familiar que puedan recibir si fuese necesaria y que no interfiere con la consecución de objetivos que persigue la mediación.

Una forma de reconducir esta situación es a través de la mediación familiar, regulada en España por las distintas Comunidades Autónomas. Estando vigente en Castilla y León, la ley 1/2006 de 6 de abril y su reglamento de desarrollo, Decreto 20/2007, de 17 de mayo. La mediación, como método de solución de controversias, es un proceso confidencial que permite a partes implicadas comunicarse entre sí, expresando sus puntos de vista, argumentos, intereses, necesidades o expectativas y llegando, en su caso, a acuerdos mutuamente consentidos, y todo ello, a través de un tercero (mediador) imparcial, neutral y con formación en mediación, que actúa como facilitador del proceso y vela por su legítimo funcionamiento, creando un espacio de diálogo en el que prevalece la equidad comunicativa, la seguridad, la libertad y la igualdad de los intervinientes. En definitiva, como señala el artículo 1 de la ley citada, permite crear entre las partes en conflicto un marco de comunicación que les facilita gestionar sus problemas de forma no contenciosa.

La intervención mediadora entre los progenitores les permitirá cambiar la percepción del conflicto en el momento en que se den cuenta que lo que deben proteger es el bienestar y felicidad de sus hijos de cara al futuro. Cuando ambos sean capaces de transformar las discrepancias entre ellos en un reto positivo para conseguir el citado bienestar de los menores, la cooperación del otro para restaurar, rehabilitar y recuperar la relación con el otro progenitor será inmediata. Solo con una participación activa y colaborativa de los padres podrán conseguir garantizar que sus hijos tengan a sus dos padres, mantener la autoridad de ambos, evitar el conflicto de lealtades tan devastador para los niños, posibles sentimientos de los sentimientos de culpabilidad, animadversión, etc., y prevendrá la transmisión intergeneracional del conflicto hacia ellos.

Por eso, esta Sala anima a ambos progenitores, como ya ha hecho en otras ocasiones, y como están haciendo el propio TS ( STS 324/2010 de 20 mayo [RJ\2010\3707]; 129/2010 de 5 marzo [ RJ\2010\2390]; 527/2009 de 2 julio [ RJ\2009 \6462]; o 537/2009 de 3 julio [RJ\2009\5491]); y otras Audiencias ( SAP Alicante (Sección 4ª) 264/2015, de 17 de julio [JUR 2015\270669]; SAP Barcelona (Sección 12ª) 358/2014 de 29 de mayo [JUR 2014\178081]; SAP Barcelona (Sección 18ª) 598/2014, de 15 de septiembre de 2014 [JUR 2014\268347]; SAP Barcelona (Sección 18ª) 379/2014, de 29 mayo [JUR\2014\227655]; SAP Barcelona 55/2014 de 30 enero (Sección 12ª) [JUR\2014\52487]; SAP Barcelona 794/2013 de 20 noviembre (Sección 12ª) [JUR\2013\383694]; SAP Barcelona (Sección 12ª) 243/2012, de 30 marzo [JUR\2012\143980]; SAP Barcelona (Sección 1ª) 138/2012 de 14 marzo [JUR\2012\129098]), a buscar una alternativa a la vía jurisdiccional, proponiendo la mediación familiar como la medida más adecuada para rebajar e incluso diluir el conflicto existente entre ellos, ellos y sus hijos y entre los propios hermanos si surgiese; siendo también una herramienta perfectamente válida para resolver cuestiones de índole económica surgidas como consecuencia de la ruptura ( STSJ de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª, 58/2014, de 12 de septiembre [RJ 2014\6419]; SAP Barcelona (Sección 12ª) 576/2015, de 15 de septiembre [JUR 2015\260873]).

Por todo ello, y siempre que los progenitores nos sean capaces por si mismos de adecuar sus propias vidas a la atención y cuidado de sus hijos, se les insta a acudir a un servicio de mediación para establecer las pautas de convivencia, vacaciones, visitas, estudios, etc., necesarias en cada momento concreto de la vida de los menores, con el fin de conseguir su correcto desarrollo personal y emocional.

QUINTO.- De las costas de esta alzada

Por aplicación del artículo 398.2, en relación con los artículos 394.1 in fine y 751 LEC, no procede hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, en atención al carácter público e indisponible del interés debatido.