Sentencia Civil 64/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 458/2023 de 01 de febrero del 2024

PRIMERO.- El objeto del proceso y la sentencia de instancia.

1. El objeto del proceso se conforma con la pretensión mero declarativa de la existencia de un ilícito concurrencial por la adopción en el mercado de un comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe según la cláusula general del artículo 4.1 en relación con el artículo 32.1.1ª de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, así como las acciones de cesación de la conducta reputada desleal y de resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por la intervención de dolo o culpa del agente, en los términos previstos en el artículo 32.1.2ªy 5ª de la citada norma interna de Derecho de la Competencia.

2. En la demanda se reprocha la deslealtad de la conducta de los actores en la conquista del mercado, por haber constituido la sociedad IB SEGURETAT, S.L. en fecha 25 de noviembre de 2021, teniendo el mismo objeto que su representada y el mismo C.N.A.E., ofreciendo servicios de seguridad y de prevención de incendios, sin contar con las preceptivas autorizaciones del Ministerio de Interior y licencias estatales ni autonómicas y habiéndose aprovechado de material y las instalaciones de la demandante, así como del Registro de BATIC, de PCI KOSMOS GROUP, S.A. y de CIM KOSMOS INTEGRAL SERVICES, S.L. en el registro de empresas de seguridad del Ministerio del Interior y de servicios de prevención de incendios de la Conselleria de les Illes Balears, al objeto de ofrecer a terceros, entre ellos, varios clientes de BATIC, los mismos servicios que ésta presta.

3. El demandante, la entidad BATIC TECNOLOGÍA Y COMUNICACIÓN, S.L., solicitando de forma acumulada una condena solidaria por importe de 62.696,10 euros para responder de los daños y perjuicios causados, calificó los actos de competencia desleal en el hecho cuarto de la demanda y el noveno fundamento de Derecho en atención a la cláusula general de represión de la competencia desleal del artículo 4 y por tratarse de un acto de engaño tipificado en el artículo 5 de la ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal (en adelante, LCD).

4. La sentencia de instancia desestima la demanda. Tras una valoración exhaustiva de la prueba descarta que el actor haya cumplido con la carga formal de la prueba respecto del ilícito concurrencial que sostiene su pretensión. Se razona, con relación a los daños y perjuicios reclamados, que además de no quedar siquiera acreditada la relación de causalidad con el presunto ilícito concurrencial, no queda probado los daños y perjuicios por importe de 62.696,10 euros. Y en cuanto al ilícito en sí, no considera que haya quedado probada cualquier conducta engañosa y la existencia de un acto contrario a las exigencias de la buena fe con finalidad concurrencial. En concreto, concluye que no ha quedado probado que los demandados se llevasen de las instalaciones de al empresa los elementos que se relacionan en la demanda, que borrasen imágenes y se llevasen datos, carpetas, ficheros u otros elementos de carácter informático, que los móviles, el vehículo, cascos y otros efectos se los llevaron con el beneplácito de la empresa, que no existía ningún pacto expreso o tácito relativo a un compromiso de no concurrencia y que existe incertidumbre con relación a que hubiera habido un abandono masivo de cliente tras la marcha de los demandados y que el Sr. Hilario hubiera tenido una intervención clara y directa en la captación de antiguos clientes para IB SEGURETAT. Igual conclusión se alcanza respecto del Sr. Hugo, afirmándose que tampoco ha quedado probada su relación con la mercantil constituida por su hermano y, en concreto, que fuera socio, empleado o administrador.

SEGUNDO.- Formulación de los motivos de apelación.

La entidad BATIC TECNOLOGÍA Y COMUNICACIONES, S.L. impugna la sentencia en base al error en la valoración de la prueba, considerando que con una correcta valoración de la misma se tienen que tener por acreditados los actos de competencia desleal.

TERCERO.- La cláusula general de represión de competencia desleal. Principio de justicia rogada y congruencia.

1. El enfoque que se realiza en la demanda aludiéndose a la existencia de un acto de engaño y recurriendo a la cláusula general del artículo 4 de la LCD a la hora de calificar como desleal la conducta expuesta en los hechos de la demanda que conforman la causa de pedir de la pretensión declarativa del ilícito concurrencial, obliga a realizar un breve comentario sobre el régimen de la competencia desleal en nuestro Derecho. Y, en concreto, la relación entre la cláusula general invocada y los tipos especiales previstos en la ley.

2. La Ley de Competencia Desleal adopta un sistema mixto combinando la existencia de una cláusula general de represión de la competencia desleal en el artículo 4, que es una norma sustantiva y de cierre del sistema, y la enumeración de una serie de actos desleales típicos en los artículos 5 a 18 y prácticas comerciales desleales con los consumidores en los artículos 19 a 31. En esta tipificación de actos y prácticas comerciales desleales podemos distinguir entre tipos de deslealtad frente al consumidor (actos de confusión, art. 6, de engaño, arts. 5 y 7, de denigración, art. 9, de comparación, art. 10, de imitación cuando se produce riesgo de asociación, art. 11.2, y de venta a pérdidas, art. 17.2 a y b); tipos de deslealtad frente al competidor (actos de explotación de la reputación ajena, art. 12, de imitación que comporta el aprovechamiento de la reputación ajena, del esfuerzo ajeno y la imitación obstruccionista, art. 11.2.3, de violación de secretos, art. 13 de inducción a la infracción contractual); y tipos de deslealtad frente al mercado (actos de violación de normas, art. 11, de discriminación, art. 16, y de venta a pérdidas predatorias, art. 17.2.c) LCD).

3. Ante esta combinación de una regla general definitoria del acto de competencia desleal y la tipificación exhaustiva de un elenco de ilícitos concurrenciales, se plantea la duda del modo en que se relacionan. Especialmente cuando el artículo 4 LCD, -en el que en su segundo apartado transponiendo la Directiva 2005/29 se contempla una cláusula general específica para la represión de las prácticas comerciales desleales con los consumidores-, no es al final de cuentas sino una norma de cierre del sistema.

4. Según determina la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la regla general del artículo 4 LCD es una norma autónoma, a la que no debe recurrirse para la reputación desleal de conductas que aplicando un tipo específico resultasen ilícitas. Y tampoco es una norma integrativa o complementaria de la ilicitud de los actos descritos en ellos. Es decir, la aplicación tanto de la regla general del artículo 4 LCD como de un tipo específico de ilícito concurrencial exige rogación expresa de parte, sin que sea posible acudir a la teoría de la individualización en la determinación de la causa de pedir en aplicación del aforismo da mihi factum, dabo tibi ius o iura novit curia. No se establece por tanto una relación acumulativa o complementaria, no debiéndose acudir a la cláusula general para justificar un doble juicio de deslealtad y si el acto de competencia desleal invocado cuenta con tipificación expresa en el artículo 5 y ss LCD, debe examinarse única y exclusivamente a la luz de los preceptos que regulan la concreta conducta examinada.

5. No obstante, entre la cláusula general y los tipos concretos ha de darse un diálogo recíproco y permanente, porque de un lado el legislador en los actos de competencia desleal con tipificación expresa contempla principios y criterios valorativos que pueden ser sumamente útiles a la hora de interpretar y aplicar los conceptos jurídicos indeterminados sobre los que se formula la cláusula general del artículo 4 LCD, y de otro lado, porque a fin de cuentas en la cláusula general se condensan los presupuestos generales del ilícito desleal que siempre están presentes en los actos con tipificación expresa.

6. A este respecto, debe adelantarse como se advierte de la lectura de la demanda e, incluso, en la fijación de la controversia en el acto de la audiencia previa, que pese a aludirse en la demanda que la entidad IB SEGURETAT, S.L. opera en el mercado "sin haber obtenido la correspondiente inscripción en el Registro de Empresas de Seguridad del Ministerio de Interior" ni en el de servicio de prevención de incendios de la Conselleria de les Illes Baleares y que, por tanto, no contaba con autorización para operar en esos sectores, la conducta desleal cuya declaración judicial no se pretende en basa a que por una infracción de leyes se hubiera alcanzado una venta significativa en el mercado.

7. La Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 304/2017, de 17 de mayo, aclara que la tipificación de la conducta desleal de la infracción de normas que con una doble proyección se contempla en el artículo 15 de la LCD tiene por finalidad garantizar la igualdad entre los distintos competidores, a fin de evitar que el operador en el mercado que infrinja una norma obtenga una ventaja frente al resto.

8. Es reprochable, por tanto, toda infracción normativa que altere el punto de partida en sana concurrencia del que parten todos los competidores en el mercado o sector determinado del mismo y, en consecuencia, determine al infractor una ventaja significativa.

9. Con este tipo, no se protege la libre competencia, en tanto es posible que las normas infringidas sean o no de naturaleza concurrencial y regulen un mercado intervenido. Se tutela la igualdad de los concurrentes en el mercado, siendo el fundamento de las conductas desleales contempladas tanto en el apartado primero como segundo del artículo 15 de la LCD la represión de la obtención de ventajas competitivas significativas mediante la infracción de normas.

10. La demanda, sin embargo, no se fundamenta en la existencia de infracción de normas por operar en sectores que preceptivamente requieren de autorizaciones administrativas. No es solo sino en el recurso de apelación cuando se alude expresamente a la infracción de lo dispuesto en la ley 5/2014, de 4 de abril, de seguridad privada y disposiciones reglamentarias de desarrollo. En la demanda se alega la existencia de un acto de engaño tipificado en el articulo 5 LCD y en la cláusula general de la competencia desleal.

CUARTO.- Inexistencia de actos de engaño.

En el escrito de demanda a la hora de calificar la conducta desleal además de recurrirse a la cláusula general del artículo 4 de la LCD se invoca el artículo 5 calificando la conducta como engañosa. Sin embargo, aunque se aluda a ello en el hecho cuarto y en el fundamento de Derecho noveno y se indique que la información falsa pudiera inducir a error, en este caso, en la naturaleza del servicio, en el relato de hechos que conforman la causa de pedir no se expone ninguna conducta subsumible en el tipo del artículo 5 de la LCD.

El tipo del artículo 5.1 de la LCD exige que el profesional emplee información falsa o adulterada que induzca o pueda inducir a error a los destinatario respecto de la existencia o naturaleza del bien o servicio, sus características principales, el precio o su modo de fijación, etc..., de tal manera que resulte idóneo para alterar su comportamiento económico en el mercado. Sin embargo, ni en la sentencia se aborda la cuestión de la existencia de información engañosa ni en el propio recurso de apelación se cuestiona la desestimación de la demanda en atención a un error en la prueba respecto que la conducta enjuiciada fuera subsumible en el tipo de actos de engaño del artículo 5.1 de la LCD. Motivo por el cual, esta cuestión queda al margen del recurso de apelación en atención al ámbito del recurso de apelación previsto en el artículo 456 de la ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil (en adelante, LEC).

QUINTO.- Decisión de la sala. Inexistencia de prueba de conducta desleal.

1. La sala en líneas generales comparte los razonamientos del juez de instancia para desestimar la demanda. No existe prueba respecto de que la eventual conquista de los clientes se haya realizado conculcando las exigencias de la buena fe objetiva en el mercado.

2. La exposición de hechos de la demanda descansa sobre la idea de una captación ilícita de la clientela. Se expone, o al menos así parece desprenderse por la cantidad de actos atribuidos a los demandados, la existencia de una trama premeditada de desvío de la clientela de la mercantil BATIC TECNOLOGÍA Y COMUNICACIÓN, S.L. a la entidad IB SEGURETAT, S.L., en términos contrarios a la buena fe expresada en términos de honradez y rectitud que se espera de los comportamientos de los agentes en el mercado. Y a tal efecto, se aluden a una serie de irregularidades, -algunas completamente desconectadas con un ilícito concurrencial-, que demostrarían la existencia de tal captación ilícita de la clientela. Concluyendo, en lo que respecta a la acción resarcitoria, que se habrían causado daños y perjuicios por un importe de 62.696,10 por la ganancia que ha dejado de obtenerse por la desviación de la clientela como por desidia en la prestación de los servicios por parte del Sr. Hilario.

3. Aunque la acción resarcitoria ejercitada tiene sus propios presupuestos, al estar íntimamente relacionada con el ilícito concurrencial, tiene que advertirse, que no solo está comprometida la relación de causalidad entre el ilícito y los daños y perjuicios reclamados, sino la propia realidad de estos.

4. Como razona la sentencia apelada la prueba de los daños y perjuicios y, en concreto, al margen de la causa, la pérdida de clientela por cuya base se solicita el resarcimiento, carece de toda solidez. No se aporta, como indica la sentencia, un listado de los antiguos clientes de entidad ni el reflejo que tiene en el balance la pérdida de clientes. Pérdida que podría ser fácilmente probada. A través de los apuntes contables de los servicios prestados y facturados y la indicación de aquellos clientes que se hubieran perdido, -cuya declaración en juicio hubiera sido del todo ilustrativa para conocer las causas de la extinción de la relación de servicios-, podría conocerse la magnitud de la pérdida de clientela. Sin embargo, simplemente se aportan unos presupuestos que presuntamente se habrían borrado por los demandados y tras su preparación ad hoc (documentos núm. 26 y 27 de la demanda) no dejan sino un vacío probatorio respecto de las razones de por qué no se aceptaron y si se refieren realmente a antiguos clientes de BATIC que decidieron prescindir de los servicios.

5. Esta falta de concreción y prueba respecto de la pérdida de la clientela no solo tiene su relevancia con relación a la acción resarcitoria ejercitada al amparo del artículo 32.º.4ª de la LCD. Resulta determinante para la prueba del ilícito concurrencial.

6. La deslealtad de una conducta en el mercado no se funda en la concurrencia del dolo o culpa del autor, ni siquiera en la finalidad perseguida, a excepción de la violación de secretos empresariales en el que el artículo 13.3 de la LCD exige ánimo de obtener provecho o perjudicar. Y, a su vez, el ilícito concurrencial ha de configurarse y enjuiciarse en torno a parámetros objetivos, no deja se ser un ilícito de riesgo o de peligro. " No se hace depender de concretos efectos ocasionados por la conducta enjuiciada, sino sólo de su compatibilidad con las exigencias de la buena fe objetiva" ( STS de 15 de junio de 2013). Sin embargo, en un supuesto como el presente en que se denuncia la captación ilícita de la clientela a enjuiciar sobre la base de la cláusula general de la represión de las conductas desleales del artículo 4 de la LCD, la prueba del efectivo desvío de clientes o, al menos, que existía una conducta encaminada a tal fin, es del todo relevante.

7. Como indica la STS de 8 de octubre de 2007, "en principio, la lucha por la captación de a la clientela es lícita, y razones de eficiencia económica la justifican". El límite es la transgresión de la buena fe sobre el parámetro objetivo de la honradez y rectitud de la conducta que se espera de todo agente que opere en el mercado.

8. Por tal motivo, no existiendo un pacto de no concurrencia, no existe ninguna objeción a que un trabajador o un socio, cree una empresa que comparta el objeto social de la sociedad con la que antes estaba ligada laboral o empresarialmente y compita con ella. Como recuerda la STS de 1 de junio de 2010, el ejercicio de la iniciativa empresarial es libre.

9. En este sentido, si se denuncia una conducta de captación ilícita de la clientela que se considera que no se subsume en ninguno de los tipos previstos en la ley y, por tanto, debe reprimirse autónomamente a través de la cláusula general, debe quedar probado que ha habido tal captación de clientela o al menos intento de captación. No en sí porque tal conducta sea reprochable, que como hemos dicho es libre en atención al reconocimiento de la libertad de empresa, sino porque no estamos ante ningún tipo especial en los que la finalidad concurrencial es patente.

10. La actora fundamenta la existencia del ilícito concurrencial no en base a actos de engaño o confusión o, por ejemplo, aprovechamiento de su esfuerzo, sino por la captación o intento de captar clientes propios en atención a una serie de indicios que aun en el supuesto que hubieran sido probados, por si solos ni en su conjunto evidencian el intento de captar su propia clientela.

11. Aunque no podamos compartir la afirmación del recurso de apelación respecto de que la decisión de salir de BATIC por parte de los demandados fue unilateral, puesto que a pesar de lo que sostuvieran algunos testigos la conversación que consta en las actuaciones es del todo relevadora de lo contrario, las razones por las cuales hubo un desligamiento de la sociedad con relación a la ejecución por parte de la entidad CIM KOSMOS de una opción de compra de las participaciones de los demandados en BATIC, no tienen mucha importancia a efectos del presente pleito, más allá de constatar la conflictividad existente. No obstante, resulta de singular interés, que no se alcanzó ningún acuerdo o pacto de no competencia. Y, por tanto, la libertad de empresa y la posibilidad de luchar por la conquista del cliente, incluso de la clientela de la demandante, no estaba contractualmente comprometida.

12. La portabilidad de las líneas de teléfono titularidad de BATIC que tenían asignadas los demandados no indican de por sí una finalidad espuria a los efectos de garantizarse el contacto directo o de primera mano con la clientela, especialmente cuando podía estarse dando un uso a la línea tanto personal como privado. Es cierto que en una trama como la expuesta, temporalmente podría evitar que los clientes tuvieran un contacto directo con la empresa, pero ni hay prueba de ello, ni tal afirmación tiene mucha consistencia si no se prueba una fuga o captación de clientes concreta o masiva como indica el actor en la demanda.

13. Las afirmaciones de los Sres. Hilario Hugo con relación a que ya no se iban a dedicar a este sector por estar quemado el Sr. Hilario o que no sabe a que sé de dedicará el Sr. Hugo son totalmente irrelevantes e intrascendentes. Especialmente cuando carecen de toda consistencia al constar una oposición frontal a firmar un pacto de no concurrencia (documento núm. 3 de la contestación).

14. El presunto borrado de grabaciones o apagado durante quince días del videograbador, además de falta de prueba contundente, no indician nada. El borrado de las cuentas empresariales de uso de los Sres. Hugo y Hilario ( DIRECCION000 y DIRECCION001) carecen de una relación directa con la presunta captación de la clientela de la empresa. No existe prueba directa de la realidad del borrado del sistema informático de los presupuestos que se aportan como documentos núm. 26 y 27 y que por tal circunstancia no se hubieran renovado contratos con los clientes. Y el presunto uso de material cogido de la mercantil o comprado con sus fondos, sin perjuicio de su devolución, además que no constar probado que se emplease para el desarrollo de la actividad concurrente, no parece ser un elemento determinante no ya de aprovechamiento de recursos o esfuerzo ajeno, sino en sí mismo de competencia desleal. Y, a su vez, el pago de cafés con las tarjetas de crédito de la empresa es una cuestión del todo inconducente para probar el ilícito concurrencial. Por último, al margen del resultado de la prueba, que se hubieran cobrado servicios prestados por BALTIC, tendría su reproche, eventualmente de diversa índole, pero no es competencia desleal.

15. La sala comparte los razonamientos del juez de instancia respecto de la falta de legitimación pasiva del Sr. Hugo. No ha quedado probada la condición de asalariado, participación en el capital o administración de derecho en la sociedad IB SECURETAT constituida por su hermano con otra persona. Ni a su vez, una situación de control sobre la misma que se aproxime a la figura del administrador de hecho. Las acciones de competencia desleal, según el artículo 34 de la LCD no solo podrían ejercitarse frente al Sr. Hugo si tuviera una relación laboral o empresarial con la mercantil presuntamente competidora en forma desleal, sino si en esta actividad hubiera cooperado de algún modo. Sin embargo, existe un total vacío probatorio al respecto. No se ha acreditado siquiera trato con clientes o relación indirecta con la sociedad más allá de compartir domicilio con la entidad IB SEGURETAT por ser además del domicilio social el domicilio familiar. A mayor abundamiento, pese a su involucración en el borrado de archivos y presupuestos que fueron recuperados por estar en la papelera de reciclaje y que en atención a la declaración del Sr. Eloy no parece que tuviera mucha incidencia, después de perder la condición de socio, el Sr. Hugo fue contratado con posterioridad por BATIC para el ejercicio de funciones de ingeniero informático y se prescindió de sus servicios tras la interposición de la demanda actora de este procedimiento sin que conste reproche alguno en los términos que se le atribuye en esta demanda.

16. Se reitera en el recurso de apelación que el Sr. Hilario creó la sociedad IB SECURETAT, S.L. y fue desviando clientes de BATIC gestionados por el Sr. Hilario. Sin embargo, como hemos adelantado, una vez revisada la prueba practicada en primera instancia existe una total incertidumbre al respecto.

17. La carga de la prueba del hecho constitutivo recae en el actor. Y existía facilidad probatoria. No ha sido negada la constitución de la sociedad IB SECURETAT, S.L. en fecha 25 de noviembre de 2021 y, por tanto, antes que por escritura pública de revocación de poderes y compraventa de las participaciones sociales suyas y de su hermano se produjera la salida de la mercantil BATIC TECNOLÓGICA Y COMUNICACIÓN, S.L. Sin embargo, tal situación, aunque pudiera constituir un indicio de competencia desleal al constituirse una empresa con el mismo objeto social en paralelo no es ilícita de por sí más allá de ser una fuente posible de conflictos de interés. Consta en las actuaciones discusiones y tratos con relación al vehículo, móvil y material con el que presuntamente se estaría compitiendo de forma desleal. Sin embargo, más allá del descontento de la clientela por el trabajo que estaría prestando el Sr. Hilario y que por causas desconocidas se rescindieran algunos contratos, no existe prueba con relación a la pérdida de volumen de facturación y de clientela que hubiera sido desviada a la sociedad IB SECURETAT, S.L.

18. Esta incertidumbre subsistente tras la revisión de la documental y testificales, de conformidad con las reglas materiales de la carga de la prueba que impone el artículo 217 LEC determina que no se considere probado ningún acto de competencia desleal en base a la cláusula general de su represión que se contempla en el artículo 4 de la LCD. Y, por consiguiente, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose la sentencia de primera instancia recurrida.

SEXTO.- Costas.

La desestimación del recurso de apelación determina la procedencia de imponer el pago de las costas causadas en la segunda instancia en atención al principio del vencimiento objetivo contemplado en el artículo 394 LEC ( Artículo 398.1 LEC).