Sentencia Civil 38/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 351/2023 de 01 de febrero del 2024

PRIMERO.-Motivos del recurso de apelación

1.- Errónea valoración de la prueba. Correcta notificación de deuda previa inclusión en ficheros crediticios.

Se alega por la parte apelante tras el impago y previa inclusión en el fichero de morosos, CAJA LABORAL remitió sendos burofaxes al deudor informándole tanto de la deuda contraída como de la posible inclusión de sus datos en sistemas de información crediticia. Y así lo confirma la mercantil EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A, mediante el certificado que consta en Autos como Documento nº 01 quedando acreditado un primer requerimiento en fecha 12 de junio de 2022. Que dicho requerimiento no consta en ningún caso devuelto. Que a la vista de que la parte actora omitió intencionalmente la comunicación remitida por Caja Laboral, en fecha 27 de octubre de 2022 se procedió a remitir un nuevo Burofax requiriéndole nuevamente al pago de la deuda que continuaba manteniendo (Documento nº 03 de la contestación). Así pues, el BUROFAX N° NUM000, remitido al deudor DON Horacio, y tras varios intentos de entrega por encontrarse "Ausente", fue "Entregado en Oficina" el día 15 de noviembre de 2022, a las 12:22 horas, a DON Horacio con D.N.I NUM001. Por tanto se mantiene que consta acreditado por la parte demandada y hoy apelante, la recepción de los burofaxes por el actor, en los cuales se le informaba tanto de la deuda contraída con Caja Laboral como la consecuencia de su impago, esto es, la inclusión lícita de sus datos en ficheros crediticios.

En cuanto al cambio de domicilio se acredita que el actor en fecha 01 de julio de 2020 el demandante solicitó de forma unilateral la edición de sus datos personales a fin de actualizar los mismos en los ficheros de Caja Laboral y con sus efectos inherentes. Del propio documento se desprende con total claridad que fue el propio deudor quien actualizó su dirección postal, correo electrónico y teléfono de contacto, recogiéndose el domicilio CALLE000 NUM002 48003 Arrigorriaga, que es donde se remitieron en todo caso los burofax.

2.- Inclusión lícita en ficheros crediticios . Improcedencia de indemnización.

3.- Costas.

La contraparte se opone la recurso.

SEGUNDO.- Resolución de los motivos de apelación.

1.- Errónea valoración de la prueba. Correcta notificación de deuda previa inclusión en ficheros crediticios.

Error en la valoración de la prueba

Recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992, y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

TERCERO.- Jurisprudencia reciente sobre los ficheros crediticios

La STS n.º 945/2022, de 20 de diciembre, ECLI:ES:TS:2022:4607

En esta sentencia el Tribunal Supremo se pronuncia sobre el requisito del art. 20.1.b de la LOPDGDD de la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, destacando que:

" En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

(...)

5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre, declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos".

Además, también analiza la relevancia del tratamiento como moroso injustamente a efectos de ver vulnerado el derecho al honor:

"(...) lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso".

En último lugar también conviene destacar las conclusiones de nuestro Alto Tribunal con relación al requerimiento previo de pago:

"12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior".

La STS n.º 1319/2023, de 27 de septiembre, ECLI:ES:TS:2023:3824

En este caso el Tribunal Supremo se pronuncia sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago y la suficiencia de la remisión por correo ordinario dentro un envío masivo:

" 2.1 La sentencia recurrida no conculca nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que, como hemos dicho reiteradamente, no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella (por todas, sentencias 863/2023, de 5 de junio , 960 y 959/2022, de 21 de diciembre ), que en el presente supuesto existe: (i) al ser idónea la dirección a la que se enviaron las cartas conteniendo el requerimiento (conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, de lo que hay que partir, ya que no se ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal que lo combatiera y, en su caso, desvirtuara, la del "domicilio de la actora que consta en el documento del préstamo"); (ii) acreditarse su admisión para envío por el servicio postal de correos y no constar su devolución; (iii) no concurrir dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que las cartas no llegaran a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarlas al destinatario.

2.2 Tampoco cabe desaprobar el sistema de comunicación seguido por la recurrida, pues como también dijimos en las sentencias 959/2022 y 863/2023 y hemos reiterado en la 1056/2023, de 28 de junio :

"[... no] se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre ).".

2.3 Finalmente, nuestra doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago nos ha llevado a restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva, que es lo que cabe apreciar en el presente caso, ya que, como también se hace constar por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida:

"[l]a parte deudora [...] era plenamente consciente de sus deudas con la entidad financiera pues el inicial préstamo había sido objeto de sucesivas novaciones y ampliaciones para refinanciar su deuda sin que atendiera su pago como resulta de las declaraciones de la propia actora."". En el mismo sentido se ha pronunciado también en la STS n.º 1056/2023, de 28 de junio, ECLI:ES:TS:2023:2981, la STS n.º 1317/2023, de 26 de septiembre, ECLI:ES:TS:2023:3829 o la STS n.º 863/2023, de 5 de junio, ECLI:ES:TS:2023:2513.STS n.º 267/2023, de 20 de febrero, ECLI:ES:TS:2023:989.

CUARTO.- En el caso de autos la sentencia de instancia mantiene para estimar la demanda que " A pesar de las referencias del requerimientos de la demandada, no consta específicamente la recepción del requerimiento, reflejando el histórico de consultas de varias entidades. El domicilio fijado en el contrato aportado es en AVENIDA000 nº NUM003. De Barakaldo y no en CALLE000 de Arrigorriaga, donde se dirige la demandada.

Por tanto, se entiende que se ha producido una infracción de las condiciones legales para el tratamiento de los datos personales, ante la falta de un correcto requerimiento de pago previo de la inclusión en el fichero de morosos, dándose una intromisión ilícita en el derecho al honor.".

Sin embargo no puede compartirse dicha fundamentación porque de la prueba practicada se acredita que fue el propio actor hoy parte apelada, el que con fecha 1 de julio de 2020 solicitó de forma unilateral la edición de sus datos personales a fin de actualizar los mismos en los ficheros de Caja Laboral y con sus efectos inherentes. Del propio documento se desprende con total claridad que fue el propio deudor quien actualizó su dirección postal, correo electrónico y teléfono de contacto, recogiéndose el domicilio CALLE000 NUM002 48003 Arrigorriaga, que es donde se remitieron en todo caso los burofax, tal y como se mantiene por la parte apelante.

A ello se ha de añadir que se acredita mediante el certificado que consta en Autos como Documento nº 1 la existencia de un primer requerimiento en fecha 12 de junio de 2022. Que dicho requerimiento no consta en ningún caso devuelto. Que en fecha 27 de octubre de 2022 se procedió a remitir un nuevo Burofax requiriéndole nuevamente al pago de la deuda que continuaba manteniendo (Documento nº 3 de la contestación) y que el BUROFAX N° NUM000, remitido al deudor DON Horacio, y tras varios intentos de entrega por encontrarse "Ausente", fue "Entregado en Oficina" el día 15 de noviembre de 2022, a las 12:22 horas, a DON Horacio con D.N.I NUM001. Por tanto consta acreditado por la parte demandada y hoy apelante, la recepción de los burofaxes por el actor, en los cuales se le informaba tanto de la deuda contraída con Caja Laboral como la consecuencia de su impago, esto es, la inclusión lícita de sus datos en ficheros crediticios.

En todo caso y en cuanto se da el cumplimiento de los requisitos y se da el conocimiento previo de la deuda a fin de que se proceda a su pago sin que por parte del actor se efectuase actuación alguna oponiéndose a la misma o subsanándola, no puede mantenerse que no exista una deuda cierta, liquida y exigible tal y como opone la parte apelada, por todo ello sin necesidad de entrar en el segundo de los motivos procede la estimación del recurso.

QUINTO.- Las costas de instancia se imponen a la parte actora y sin expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada, arts. 394 y 398 LEC.

SEXTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,