PRIMERO .- Planteamiento del litigio y resolución en la instancia
1. La parte actora formula demanda de Juicio Ordinario ejercitando acción de nulidad por error vicio en el consentimiento prestado tanto del "Préstamo hipotecario" de fecha 14 de febrero de 2007 como del "contrato de ampliación de plazo y de capital de préstamo hipotecario y novación modificativa" de fecha 18 de febrero de 2009, con sus consecuencias y efectos resolutorios; y subsidiariamente, se declara su anulabilidad, igualmente con sus consecuencias y efectos restitutorios.
Para el caso de no prosperar las anteriores pretensiones, interesa se declare la nulidad de las siguientes cláusulas de dicho préstamo por abusivas:
Cláusula 3 bis 3: Limitación a la variación del tipo interés (cláusula suelo)
Cláusula 5ª: Gastos
Cláusula 6ª: Intereses de demora
Cláusula 6ª bis: Vencimiento anticipado de préstamo
Cláusula 7ª de finalidad del préstamo
Cláusula 10ª: Fuero
Cláusula 11ª: Conservación de la garantía
Cláusula 12ª: Subrogación de los adquirentes
2. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y, tras desestimar la acción principal de nulidad contractual y declarar su falta de competencia para pronunciarse sobre la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses de demora, tan sólo declara abusivas las cláusulas de limitación de tipo a la variación del tipo de interés, "en cuento establecen un tipo mínimo para la determinación del interés nominal u ordinario en los períodos de interés variable", y las cláusulas de gastos "en la medida en que hayan implicado la asunción por los prestatarios de tributos, comisiones y gastos a los que se refieren las cláusulas 5ª de los contratos de préstamo que correspondía satisfacer a la prestamista según las normas jurídicas vigentes en aquel momento"
SEGUNDO.- Recurso de apelación
1. Frente a tal resolución se alza la parte actora con una genérica referencia a la protección de los consumidores y a las condiciones generales de la contratación, deteniéndose únicamente a analizar la abusividad de la cláusula suelo, si bien concluye su recurso interesando de esta Sala "dicte Sentencia que revoque la de instancia en relación a su pronunciamiento sobre la nulidad del préstamo hipotecario, y de forma subsidiaria, sobre la abusividad de las cláusulas sobre las que no se pronuncia la sentencia"
2. La parte actora se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia de instancia con imposición de costas a la recurrente
TERCERO.- Nulidad del préstamo hipotecario por error vicio. Falta de justificación del recurso de apelación
1. El recurso no puede prosperar en lo relativo a la pretendida nulidad del préstamo hipotecario y de su novación, bastando indicar para rechazar tal pretensión que el recurrente no ofrece argumento alguno dirigido a combatir los argumentos utilizados por la sentencia de instancia para rechazar la pretensión de nulidad/anulabilidad de los contratos de préstamo.
2. En efecto, nada dice la recurrente sobre los argumentos principales que ofrece la instancia para desestimar la pretensión de nulidad/anulabildad de los préstamos que, por otro lado, consideramos acertados: (i) los prestatarios conocían los elementos esenciales del contrato (recibían una cantidad de dinero para la compra de su vivienda habitual y venían obligados a devolver tal importe con intereses, quedando el inmueble en garantía del pago) y (ii) caducidad de la acción por el trascurso de 4 años previsto en el artículo 1301 CC dado que el actor "tuvo conocimiento total del contenido de los contratos y de las consecuencias del impago en el curso del procedimiento hipotecario mucho antes de los 4 años referidos (el auto despachando ejecución hipotecaria es de 26 de octubre de 2009 y el de adjudicación de la vivienda de 13 de julio de2010)
3. El artículo 458.2 LEC precia que en "la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se basa su impugnación", y es lo cierto que en el recurso ahora analizado nada dice la recurrente sobre los motivos por los que impugna los pronunciamientos de la instancia que rechazan sus pretensiones.
4. En definitiva, como quiera que la recurrente no ofrece argumento alguno que permita cuestionar la corrección de lo resuelto en la instancia respecto a la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, obligado es concluir que las pretensiones deducidas en su demanda -y rechazadas en la instancia- no pueden prosperar y, por tanto, la sentencia debe ser confirmada en este punto.
5. Cabe recordar a este respecto que el recurso de apelación debe expresar con claridad los errores de hecho o de derecho en que considera incurre la sentencia, a fin de que la parte contraria pueda tener conocimiento cabal de tales argumentos combativos de la sentencia y poder refutarlos.
En este sentido se pronuncia la Sala 1ª de Tribunal Supremo en su sentencia 79/2000, de 31 de enero ( ECLI:ES:TS:2000:589 ) , refiriéndose al art. 733 de la LEC de 1.881, de similar redacción al actual art. 458 de la LEC , en un caso en que la sentencia de apelación había desestimado el recurso por no haber alegado la recurrente las razones por las que impugnaba la resolución de instancia a fin de que la contraparte pudiera tener conocimiento de las bases de la impugnación y así ejercitar con mayor amplitud el derecho a la defensa que vería mermado de admitirse el recurso carente de fundamentación:
"Mas, no cabe soslayar que la apelación que regula el artículo 733 es una apelación fundada, de manera, que, como expresa la sentencia impugnada no cabe con una remisión a escritos de alegaciones de la primera instancia, sino que es preciso, que a la luz de la sentencia, objeto de la apelación se señalen las razones concretas de discrepancia, ya que, en otro caso, se defraudaría el contenido y sentido de la norma. En consecuencia, procede la desestimación del motivo, ya que el Tribunal no dejó de juzgar sino que, por contra, explicó las causas por las que no podía entrar en el fondo"
CUARTO.- Nulidad cláusulas abusivas del préstamo hipotecario.
1. Ciertamente, como indica la parte apelada , la recurrente tampoco cuestiona el argumento de la instancia para no pronunciarse sobre la abusividad de determinadas cláusulas en atención a que (i) carece de competencia funcional dado que de las mismas se debe conocer en el proceso de ejecución hipotecaria (vencimiento anticipado, intereses de demora) y (ii) la actora no ha justificado que las mismas le hayan podido resultar perjudiciales (finalidad del préstamo, fuero, conservación de la garantía, subrogación de adquirentes)
2. Y en lo relativo a la pretendía nulidad de la "cláusula suelo", es de observar que la sentencia de instancia ya accede a tal pretensión de modo que el recurrente carece de interés para insistir en este extremo en la alzada a la que sólo puede acudir para solicitar la revocación de un pronunciamiento que le resulte desfavorable y no para insistir en lo que ya le ha sido reconocido ( artículos 448.1 y 456.1 LEC)
3. Ahora bien, a diferencia de la pretensión relativa a la nulidad del préstamo por vicio del consentimiento, en el ámbito de cláusulas abusivas el tribunal viene obligado a realizar un control de oficio de modo que la falta de argumentos de la recurrente no impide que debamos pronunciarnos al respecto cuando en el suplico del recurso de apelación se cuestiona expresamente lo resuelto en la instancia sobre esta cuestión.
En este sentido cabe recordar lo declarado por el TJUE en su sentencia 30 de mayo de 2013, asunto Aegón (ECLI:EU:C:2013:340 ):
"La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que, cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está facultado según las reglas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad que derive de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa calificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva".
4. Sentado lo anterior y, en atención a la reciente jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, no podemos admitir el argumento utilizado en la instancia para no pronunciarse sobre las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses moratorios.
Recordemos que el motivo por el que la resolución de instancia rechaza pronunciarse sobre tales cláusulas es que la competencia al respecto corresponde al juzgado que conoce del proceso de ejecución hipotecaria en su día instado por BBVA
5. Pues bien, cabe destacar los siguientes extremos ahora relevantes sobre el previo proceso de ejecución hipotecaria:
1º Que el procedimiento hipotecario se inició en el año 2009 (doc.nº 1 de la contestación a la demanda)
2º Que la finca hipotecada se adjudicó a la ejecutante en virtud de Decreto de fecha 13 de julio de 2010 (doc.nº 2 de la contestación a la demanda)
3º Que en la actualidad la finca ha sido adquirida por un tercero: así lo indica la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda.
4º Que el producto de la subasta no resultó suficiente para cubrir el crédito y BBVA solicitó continuar la ejecución, lo que se acordó por Decreto de fecha 2 de junio de 2017: así lo indica la demandada en su escrito de contestación a la demanda.
5º Que en los previos procesos de ejecución no existe pronunciamiento judicial expreso sobre la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado ni de intereses de demora: la demandada no apunta en ningún momento a la existencia de resolución al respecto en dichos procedimientos
6. Como antes adelantábamos, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias en fechas 4 y 7 de septiembre de 2023 en las que concluye que la nulidad por abusivas de las cláusulas de intereses moratorios y vencimiento anticipado pueden plantearse en un proceso declarativo cuando en el previo proceso hipotecario no han sido objeto de pronunciamiento expreso.
7. La STS, Sala 1ª, nº 1215/2023, de 4 de septiembre ( ECLI:ES:TS:2023:3597 ), en relación a la cláusula de intereses moratorios, establece la siguiente doctrina:
" Decisión del tribunal: inexistencia de litispendencia o de cosa juzgada respecto de un proceso declarativo sobre nulidad de cláusula abusiva si en el proceso de ejecución no se ha examinado, de oficio o a instancia del ejecutado, el carácter abusivo de la cláusula"
Y concluye, con cita de la jurisprudencia del TJUE, que "no existiendo una resolución firme, dictada en el proceso de ejecución, que contenga un pronunciamiento expreso y motivado, al menos sucintamente, que enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora, ya sea para declarar su carácter abusivo, ya sea para rechazarlo, no existe litispendencia ni cosa juzgada, ni se ha producido la preclusión respecto de la posibilidad de solicitar la nulidad de tal cláusula, por abusiva, en un proceso ordinario"
8. Por su parte, la STS, Sala 1ª, 1216/2023, de 7 de septiembre ( ECLI:ES:TS:2023:3598 ) en relación a la cláusula de vencimiento anticipado, establece la siguiente doctrina:
"3.- Preclusión de la posibilidad de oponer al adjudicatario la existencia de cláusulas abusivas en el contrato cuando el procedimiento de ejecución ha concluido y los derechos de propiedad sobre el bien hipotecado han sido transmitidos. Posibilidad de una acción de reparación en un procedimiento declarativo posterior (...)
Por tanto, una vez que la propiedad se ha transmitido mediante un procedimiento de ejecución, no puede oponerse frente a esa transmisión la nulidad de cláusulas del contrato del préstamo hipotecario, ni reclamar los efectos restitutorios del art. 1303 CC respecto del inmueble ejecutado. En otros términos: el deudor ejecutado no puede alegar la nulidad de esa cláusula para oponerse al dominio del adjudicatario sobre el inmueble así adquirido.
3.2. Cuestión distinta es si en el caso se ha producido o no un enriquecimiento injusto. Cuestión a la que se refiere el segundo motivo del recurso, y que debe analizarse en el marco de la jurisprudencia del TJUE que admite la posibilidad de suscitar en un procedimiento declarativo posterior al procedimiento de ejecución el eventual carácter abusivo de una cláusula del contrato, cuando en el curso del procedimiento de ejecución no se realizó ni de oficio por el juez, con ocasión del auto de despacho de la ejecución o en otro momento posterior anterior a la aprobación de la adjudicación, ni a instancia de parte en el trámite de oposición, un examen sobre el carácter abusivo o no abusivo de las cláusulas del contrato, a fin de obtener la reparación del eventual perjuicio económico causado por la aplicación de dichas cláusulas"
9. Y en la misma línea la sentencia del Tribunal Constitucional nº 172/2023, de 11 de diciembre, en un proceso declarativo donde se pretendía la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, declara la nulidad del auto que advierte la existencia de cosa juzgada al respecto en atención a que en el previo proceso hipotecario no existía un pronunciamiento sobre la nulidad de dicha cláusula.
Concluye el Tribunal Constitucional lo siguiente:
"De esta forma, y en virtud de todo lo expuesto, cabe concluir que la interpretación y aplicación de la excepción de la cosa juzgada llevada a cabo por las resoluciones judiciales recurridas en amparo, sobreseyendo el procedimiento declarativo instado por el recurrente con la finalidad de declarar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, cuando no existe una resolución firme en el procedimiento de ejecución hipotecaria tramitado previamente que se pronuncie expresamente sobre el carácter abusivo de dicha cláusula, ha constituido un obstáculo injustificado al derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida, con la consiguiente vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE )"
10. En definitiva, debemos pronunciarnos en esta alzada sobre la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses de demora
QUINTO.- Cláusula de vencimiento anticipado
1. La escritura de préstamo hipotecaria de autos, otorgada el 14 de febrero de 2007, contiene la cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado del préstamo que presenta el siguiente tenor:
"No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos:
Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses"
2. Pues bien, es claro que esta cláusula no supera los estándares establecidos en la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción dada por Ley 19/2015, de 13 de julio-), por lo que debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
Es de observar como la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 463/2019, de 11de septiembre ( ECLI:ES:TS:2019:2761 ) concluye con claridad lo siguiente sobre la cláusula de vencimiento anticipado:
"Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves"
3. Por tanto, conforme a lo previsto en el artículo 83 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, la cláusula en cuestión es nula y debe tenerse por no puesta.
SEXTO.- Cláusula de intereses moratorios
1. La escritura de préstamo hipotecaria de autos, otorgada el 14 de febrero de 2007, contiene la cláusula sexta relativa a los intereses de demora que presenta el siguiente tenor literal
"Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la cláusula 6ª bis, un interés de demora del 19% anual, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos"
2. Indudablemente el interés de demora pactado en la escritura en un 19% -superior en más de 2 puntos porcentuales al remuneratorio- resulta abusivo conforme al criterio marcado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia nº 364/2016, de 3 de junio ( ECLI:ES:TS:2016:2401 ) que apuna la siguiente conclusión:
" De este modo estimamos el recurso de casación, dejamos sin efecto la sentencia de apelación, asumimos la instancia y, conforme a lo argumentado, estimamos en parte el recurso de apelación, en cuanto que, si bien mantenemos la nulidad del interés de demora pactado del 19% decretada en la sentencia de primera instancia, declaramos que procede la aplicación del interés remuneratorio pactado"
3. En consecuencia, conforme a lo previsto en el artículo 83 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, la cláusula en cuestión es nula; y la consecuencia de tal nulidad es que procede la aplicación del interés remuneratorio pactado.
SÉPTIMO.- Resto cláusulas cuya nulidad se pretendía en la instancia
1. La sentencia de instancia rechaza la pretendida nulidad de las cláusulas sobre finalidad del préstamo (cláusula 7º), fuero (cláusula 10ª), conservación de la garantía (cláusula 11ª) y subrogación de adquirentes (cláusula 12ª) por cuanto considera que la actora cuestiona las mismas "de forma absolutamente genérica sin explicar la concreta aplicación de las mismas durante la vida del contrato, su posible aplicación posterior ni, en su caso, en qué ha perjudicado al actor ni en que beneficia a la parte un pronunciamiento sobre el particular"
2. Procede mantener el criterio de la instancia por cuanto en el proceso de ejecución hipotecaria ya se ha dictado auto de adjudicación del inmueble de modo que dichas cláusulas no producirán efecto, sin que la recurrente haya ofrecido explicación alguna en esta alzada sobre el perjuicio que hubiera sufrido por su posible aplicación durante la vida del préstamo.
OCTAVO.- Conclusión
1. En atención a todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte actora y, en consecuencia, modificar la sentencia de instancia en el sentido de declarar la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses de demora de la escritura de préstamo hipotecario de 14 de febrero de 2007, teniendo las mismas por no puestas y sin perjuicio de que procede la aplicación del interés remuneratorio pactado; manteniendo los demás pronunciamientos de la instancia.
2. En cuanto a las costas de esa alzada, no procede su imposición a ninguna de las partes al haberse estimado parcialmente el recurso ( art. 398.2 LEC)
