Sentencia Civil 451/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 1147/2022 de 01 de junio del 2023

PRIMERO.- Exposición de cuestiones planteadas en apelación

La parte actora ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios por retraso en la entrega de entrega de la vivienda de nueva construcción, de acuerdo con los siguientes pedimentos:

A)Declarar que la entidad demandada incumplió el plazo de entrega de las partes determinadas objeto de compraventa por la parte actora, conforme e! contrato de

compraventa de 21 de febrero de 2018 y su anexo de fecha 22 de julio de 2019, debiendo de abonar a la demandante los daños y perjuicios, morales y materiales, derivados del cumplimiento defectuoso del contrato de compraventa.

B) Declarar que la entidad demandada debe indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios ocasionados, tanto a su esfera patrimonial como moral, en la cantidad

de DIECISIETE MIL NOVECIENTOS TRES EUROS con SESENTA

CENTIMOS DE EURO (17.903,60.-€), por lo conceptos referidos en el Hecho Cuarto.

C) Condenar a la parte demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y, en su consecuencia, condenar a la demandada a pagar a la actora la suma de

17.903,60€, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta su tota1 pago.

Todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada.

La demandada contesta a la demanda y se opone a la misma.

La Magistrada de Primera Instancia dicta sentencia por la que estima parcialmente la demanda, al considerar que existe demora en la entrega de la vivienda según lo pactado, y condena a la demandada a indemnizar en 2500,00€ por los 5 meses de alquiler, en el importe de 5403,60 euros por las condiciones del préstamo hipotecario y en tercer lugar el importe de 5000,00€ por daños morales.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandante, y recurre en apelación el pronunciamiento del fundamento de derecho segundo de la sentencia, por los que estima totalmente la petición de indemnización por pago de rentas derivadas del retraso en la entrega de la vivienda y por presunta pérdida de condiciones de la hipoteca y la mitad de la cuantía solicitada en concepto de daños morales. En concreto, alega fuerza mayor de conformidad con el art. 1105 del Código Civil a consecuencia de la declaración del estado de alarma motivado por la pandemia del Covid-19 y en particular porque Endesa no retiró el cable que impedía obtener la licencia de primera ocupación. Además, considera que las rentas por alquiler no constan debidamente acreditadas y que en todo caso serían cuatro mensualidades y no cinco. En segundo lugar, considera que el cambio en las condiciones del préstamo no fue ocasionado por la demora en la entrega sino por la pandemia que encareció las condiciones de acceso al crédito. En tercer lugar, considera que la prueba practicada no es suficiente para acreditar los daños morales. Finalmente , estima que pro parte del actor existe mala fe.

La demandada se opone al anterior recurso y solicita la ratificación de la sentencia dictada en primera instancia, en primer lugar por cuanto el retraso no fue consecuencia del covid sino por causa anterior a la pandemia. En cuanto a la indemnización, estima que los meses de retraso fueron cinco y cinco los alquileres acreditados como adeudados. Igualmente, considera acreditado el perjuicio por el encarecimiento de las condiciones del créditos, de los daños morales y la buena fe de su patrocinado.

No existe controversia en la relación de hechos expuesta en la sentencia y que seguidamente se reproducirá, sino en la causa de la demora y los efectos. Los hechos expuestos en la sentencia y base del recurso son los siguientes:

1º El día 21 de febrero de 2018 el actor como comprador y la demandada como vendedora suscribieron un contrato de compraventa. De este contrato y a efectos de la resolución de la presente litis destacan las siguientes cláusulas: "CUARTA.-...... La finalización de las obras se fija inicialmente en el día 1 de Septiembre de 2.019. QUINTA.- La entrega del inmueble será efectuada a [a parte compradora una vez finalizada la obra y obtenidos los documentos de los organismos públicos exigidos para su entrega, como licencia de primera ocupación y/o cédula de habitabilidad, cuya tramitación y obtención viene a suponer un plazo aproximado de Tres meses desde la fecha de finalización de las obras. Dicho acto se hará coincidir con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, que será autorizada, por expreso deseo del comprador ante un notario de Palma. El comprador se obliga a aceptar el otorgamiento de la escritura en un plazo máximo de quince días desde que sea requerido para ello por el vendedor. En ese momento deberá estar al corriente de los pagos y obligaciones pactados en el presente contrato, o garantizando la parte pendiente de pago, a elección de la vendedora, bien con hipoteca, o bien con condición resolutoria explícita, según se establece en la estipulación novena. Los gastos e impuestos del aplazamiento de pago serán por cuenta de la parte compradora."

2º El día 22 de julio de 2019 las partes firmaron un anexo modificativo del contrato de compraventa por el que acordaban modificar el contrato de compraventa en los siguientes términos: "PRIMERO.- Las partes de común acuerdo proceden a modificar la ESTIPULACIÓN CUARTA del contrato inicial de compraventa, de forma que su párrafo segundo será el siguiente: "La finalización de las obras se fija inicialmente en el día 31 de diciembre de 2019." SEGUNDO.- La ESTIPULACIÓN QUINTA del mencionado contrato inicial de compraventa se mantiene en sus mismos términos, bien entendido que el plazo de tres meses desde la finalización de obra se refiere a la reseñada en este documento."

3º El día 9 de enero de 2020 la dirección facultativa firmó el final de obra.

4º El día 25 de junio de 2020 el Ayuntamiento de Marratxí concedió la licencia de primera ocupación.

5º El día 22 de julio de 2020 se concedió la cédula de habitación de la vivienda.

6º El día 18 de agosto de 2020 se firmó la Escritura Pública de compraventa.

Vistos los hechos, y las alegaciones de las partes efectuadas en esta alzada procede entrar en el examen de las mismas.

SEGUNDO. - Fuerza mayor

La Magistrada de Primera Instancia, explica en su sentencia los motivos por los cuales la demora en la entrega de la vivienda no puede imputarse al caso fortuito o fuerza mayor, y en concreto se pronuncia de la siguiente forma:

"Como se ha expuesto anteriormente, en el presente caso existió retraso en la entrega de la vivienda, de modo que únicamente quedaría liberada de responsabilidad la entidad promotora en el supuesto de que existiera caso fortuito o fuerza mayor extraña a la misma, cual se describe en el artículo 1.105 del citado texto legal, circunstancia que no concurre en el caso de autos en cuanto que no constituye fuerza mayor la necesidad de que Endesa retirara un cable eléctrico en cuanto que la solicitud de retirada fue realizada por la demandada antes de la firma del contrato privado de compraventa en el que se fijó la fecha de entrega y por lo tanto su existencia era conocida por la parte demandada, tratándose además de una circunstancia habitual en el proceso de construcción y promoción de las viviendas. Por tanto, la parte actora cumplió con todas sus obligaciones en tanto que la parte demandada incumplió las suyas en cuanto que se retrasó en la entrega de la vivienda, no concurriendo caso fortuito ni fuerza mayor, por lo que debe indemnizar al actor conforme a lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil. Alega la parte demandada que no hubo requerimiento de la parte actora para la firma de la Escritura Pública, si bien hay que señalar que no es preciso dicho requerimiento para que la demandada incurra en mora. En este sentido la Audiencia Provincial de Palma en sentencia de 14 de junio de 2007 ha señalado que "Al respecto, resulta inane que vencido el plazo pactado los actores no hubieran efectuado interpelación alguna a la vendedora, pues, tratándose de un contrato sinalagmático, ha de estarse a lo previsto en el artículo 1100 "in fine" del Código Civil, a cuyo tenor "en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro", por lo que, habiendo cumplido todas sus obligaciones los compradores desde que formalizaron el contrato hasta el 30 de septiembre de 2005, no era preciso efectuar ninguna reclamación extrajudicial para que comenzara la mora de la enajenante.".

El apelante recurre dicho pronunciamiento sosteniendo que es cierto que existe un deber objetivo de cumplir con el plazo pactado de entrega de la vivienda, extremo por el que está protegido el demandante como consumidor y porque además constituye un pacto establecido en el contrato privado de compraventa, pero no puede escapar la realidad de las fechas 29 de marzo de 2020, fechas de parálisis total al nivel nacional por los sucesivos decretos dictados por el Gobierno de España declarando el ESTADO DE ALARMA derivado del COVID-19, motivo que dificultó el cumplimiento puntual de las fechas señaladas en los contratos. Es más, supuso la imposibilidad sobrevenida de cumplir el contrato no imputable al promotor de la obra, pendiente del cumplimiento de ENDESA para la eliminación de un cable, como condición para obtener el final de obra municipal y poder obtener del Ayuntamiento de Marratxí la licencia de primera ocupación.

Alega en su favor la doctrina del Tribunal Supremo, en particular sentencia STS de 19 de abril de 2004, en relación con la STS de 14 de abril de 2000, en cuanto que sí ha concurrido en el caso de autos - al menos en parte- "la existencia de un obstáculo que, siendo extraño a la esfera del obligado, sea totalmente irresistible o inevitable", lo que determina la concurrencia de una causa de fuerza mayor, que no se da en los casos de las referidas sentencias.

Por su parte la apelada se opone al estado de fuerza mayor. Considera que como punto de partida debe tomarse el certificado de final de obra emitido por la dirección facultativa está fechado el 9 de enero de 2020 y visado por el colegio de arquitectos de 31 de enero de 2020, es decir, que cuando fue expedido la apelante ya estaba fuera del plazo contractual establecido para la realización de las obras tras una prórroga impuesta (como máximo finales de diciembre de 2019) y que además el estado de alarma acordado por Decreto-ley de 14 de marzo de 2020, fue introducido pro vía de recurso, pero no en la contestación. Además el problema del cableado de Endesa era conocido por la promotora desde octubre de 2017, según doc. 4 de la contestación, por lo que se tenía conocimiento del mismo al tiempo de suscribir el contrato privado de compraventa en fecha 21 de octubre de 2018. Considera la apelante que el plazo de entrega es condición esencial del contrato. Por último, no cabe obviar otras circunstancias que denotan el incumplimiento de los plazos por la entidad Propal 90 S.L como son que la declaración del final de obra ante Notario Logroño se realizó en fecha 24 de abril de 2020 (consta ello en la escritura de compraventa en su pág. 9); la cesión de las instalaciones a Endesa es de fecha 15 de mayo 2020 (documento n° 5 de la contestación); la solicitud de primera ocupación tuvo entrada en el Ayuntamiento de Marratxí en fecha 28 de Mayo 2020 y fue concedida el 25 de junio 2020 solo para 23 de las 29 viviendas y de forma parcial, pues la misma se encontraba condicionada a no utilizar los trasteros y aparcamientos (documento nº 3 del contestación) y como declaró la testigo Sra. Rosario -responsable del Banco Santander con quien el Sr. Ernesto gestionó las condiciones de obtención del préstamo hipotecario (documento n° 9 de la demanda)-, a finales de julio de 2020 la entidad Propal 90 SL aún no había realizado el levantamiento de la carga urbanística ni realizado la distribución hipotecaria del préstamo promotor.

Vistas las alegaciones de las partes, debe constatarse, tal y como consta la sentencia, que el incumplimiento el plazo de entrega fue consecuencia del problema del cableado de la línea aérea, cuyas obras debía autorizar y ejecutar o permitir Endesa, y que ciertamente se introduce el tema de la demora por el estado de alarma en apelación, dado que en la contestación solo se invoca el tema de la declaración del estado de alarma por la pandemia del COVID-19 con relación a la concesión del préstamo. Es por ello que de los motivos invocados, debe descartarse el estado de alarma como causa de la demora, conforme el principio que rige en el proceso "lite pendente nihil innovetur" y que también recibe su expresión en segunda instancia "pendente apellatione nihil innovetur" ( STS 94/1996 ECLI:ES:TS:2016:657). Basta observar la contestación a la demanda y la sentencia, para ver que el motivo del retraso imputable o no a fuerza mayor, fue la retirada del cable por Endesa.

Tal y como señala la parte actora, en el documento 4 de la contestación, consta que la promotora PROPAL 90 S.L, solicita a Endesa la retira del cable en fecha 24 de octubre de 2017, si bien el convenio de cesión entre Endesa y Propal 90 S.L, no se suscribe hasta el día 15 de mayo de 2020 (vid. doc. 5 contestación), y la licencia de primera ocupación del Ayuntamiento se acuerda el día 25 de junio de 2020 (vid. doc.3 de la contestación ) y la cedula de habitabilidad se obtiene el día 22 de julio de 2020 (vid. doc. 6 de la demanda).

Luego, vista la prueba practicada, la fecha de entrega de la vivienda por la promotora el día 1 de septiembre de 2019 era termino esencial del contrato, el cual fue modificado por acuerdo de las partes, quedando fijado el mismo a los tres meses siguientes del día 31 de diciembre de 2019.El soterramiento de la línea eléctrica, era condición necesaria para la obtención de la licencia de primera ocupación, y por tanto era un trámite que exigía urbanismo y previsible para la promotora y que debía de haber gestionado con mayor antelación. La promotora conocía desde el 2017 la necesidad de proceder a realizar todos los trámites necesarios como son el convenio de cesión, obras ..., para poder obtener la licencia municipal de primera ocupación, y sin embargo no obtiene la misma hasta 25 de junio de 2020. Luego, era un parte de la obra previsible y necesaria para poder obtener la licencia de primera ocupación y poder efectuar la posterior entrega de la vivienda, y dicho extremo era conocido por la promotora Propal 90 S.L desde el año 2017, por lo que la causa de la dilación no puede sino imputarse a la misma, que es quien se encargó de todo el proceso de promoción y edificación del conjunto de viviendas.

Tal y como indica la Magistrada de Primera Instancia no concurre fuerza mayor, toda vez que la obligación de entrega de la vivienda y parking en la fecha pactada es obligación esencial del contrato que incumbe al promotor-vendedor. Es por ello que debe ratificarse la no apreciación de fuerza mayor en el sentido expuesto del art. 1105 del Código Civil "sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables", dado que la necesidad de soterramiento de la línea eléctrica era conocida por el promotor desde el principio del proceso de promoción y construcción de las viviendas, y por tanto previsible y el retraso evitable, más si cabe por un profesional de la promoción y construcción inmobiliaria.

El TS se ha pronunciado en casos similares sobre la no apreciación de caso fuerza mayor o caso fortuito cuando se trata de profesionales de la construcción, en particular STS 1623/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1623 de 06/05/2021, referida a un caso de problemas urbanísticos para cumplir el contrato, en su fundamento de derecho cuarto concluye que:

1.- Tratándose de profesionales de la construcción, correspondía a la recurrida prever las posibles dificultades de planeamiento urbanístico que pudieran surgir y, sin embargo, no estimó oportuno plasmarlo en el contrato, pese a que era un hecho que no era ajeno a la práctica municipal, por lo que la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, no puede repercutir negativamente en la transmitente del solar, que cedió el dominio a quien todavía no había cumplido con sus obligaciones, para facilitar la financiación del constructor, y tal merma de garantías se correspondía con una obligación de construcción que no se llevó a cabo y que provocó la petición de resolución de contrato, debiendo haberse esmerado el hoy recurrido a la hora de estudiar las posibilidades de edificación, a la postre frustradas. 2.- Por tanto, tampoco concurre caso fortuito, pues la situación era previsible y no era ajena a la práctica urbanística ( art. 1105 del C. Civil ).

La sentencia de TS 28 junio 2012 (recurso 75/2010 ) se enfrenta a una alegación de fuerza mayor y, aunque no sea semejante al presente caso en que no se pide la resolución, la rechaza en estos términos:

«Consta acreditado igualmente que el retraso no se debió a causa que lo justificase y que impidiera que fuese valorado como incumplimiento con efectos resolutorios, pues ni se probó que se comunicara y consintiera por los vendedores (es decir, que renunciaran al plazo pactado y aceptaran la demora de casi un año del vendedor)ni tampoco que las razones aducidas por la demandada reconviniente sobre la necesidad de soterrar líneas de electricidad que pasaban por la finca en la que se encontraba enclavada la vivienda merecieran, por su carácter previsible, la consideración de caso fortuito o de fuerza mayor. De ahí que el Juzgado concluyera que dicho incumplimiento del plazo de entrega, por grave e injustificado, debía calificarse de esencial, por ser capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo, y que, en consecuencia, podía tomarse como razón por sí misma suficiente para estimar la acción resolutoria instada de contrario».

Se confirma el acertado pronunciamiento de la sentencia sobre dicho extremo, no se aprecia fuerza mayor ni caso fortuito y se desestima el motivo de apelación.

TERCERO.- Indemnización.

La indemnización reconocida por la sentencia comprende los tres conceptos reclamados por la actora como daños y perjuicios por la demora en la entrega de la vivienda, y que son los siguientes: a) cinco meses por rentas de vivienda de alquiler; b) la diferencia en el importe del préstamo por la elevación del tipo de interés; c) el 50% de los daños morales reclamados.

Para valorar si son correctos o no los daños y perjuicios, deben valorarse uno por uno.

a) Rentas de alquiler

En cuanto a las rentas, consta claramente acreditado por la actora, que el retraso en la entrega de la vivienda supuso para la compradora tener que permanecer cinco meses más abonando la renta del alquiler de 500,00€/mensuales. La actora ha acreditado dicho extremo mediante la presentación del contrato y la declaración del arrendador que así lo ha confirmado. Dicha prueba, tal y como refiere la Juez a quo, es suficiente para acreditar el daño, sin que resulte dicho extremo desvirtuado por prueba en contrario. En cuanto al requerimiento remitido supuestamente por la vendedora a la compradora para que compareciera en el mes de julio, refiere la sentencia de primera instancia que " La parte demandada aporta una carta de fecha 15 de julio de 2020 dirigida al actor convocándole el día 31 de julio de 2020 a las 9:30 horas en la Notaría para la firma de la Escritura Pública, si bien, esta carta no consta ni enviada por la demandada ni recibida por el actor, por lo que no puede tenerse por acreditada esta convocatoria para el día 31 de julio de 2020. Por tanto, los meses de retraso fueron cinco.".

Dicha carta para la entrega de la vivienda, es una alegación de la demandada, una excepción procesal para reducir el número de alquileres de cinco a cuatro meses, pero correspondía a la demandada acreditar que la compradora había tomado conocimiento de la nueva fecha de celebración del contrato, quien en todo momento negó su recepción. Es por ello, que se conviene con la Magistrada de Primera Instancia la existencia del daño por el pago de cinco meses más de alquiler abonados por el comprador que no hubiera tenido que realizar de haberse entregado la vivienda en plazo. Este es el criterio seguido por esta Audiencia en casos similares, como el asunto FADESA, en que se incluía como indemnización las rentas de alquiler pagadas de más derivada de la tardanza en la entrega ( Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2005).

b) Por la diferencia al alza en las condiciones del préstamo

El segundo de los conceptos es la diferencia de 5.403,60 euros consecuencia de la demora en la financiación. Considera la Magistrada , tras valorar la testifical de la Sra. Rosario, empleada de la entidad financiera "que el día 13 de febrero de 2020 la entidad BANCO SANTANDER había concedido al actor un préstamo hipotecario en las condiciones que se recogen en el documento número 10 de la demanda, condiciones que tenían un plazo de validez de 45 días, habiendo finalmente firmado el actor el préstamo hipotecario en unas condiciones más gravosas, agravación de las condiciones que no fue consecuencia de la inclusión del actor en un ERTE en cuanto que ello únicamente hubiera provocado la no concesión de la hipoteca pero no el alza de los precios".

El demandado, se alza en apelación y sostiene que fue la declaración del estado de alarma pro la pandemia la que determinó el alza de los tipos de interés, y que así lo declaró la testigo "La Sra. Rosario del Banco de Santander declaró al final de su interrogatorio que el Banco subió los tipos de interés de los préstamos debido a la crisis de la pandemia. -min. 37:55 de la grabación de la vista- El Estado de Alarma se declaró el 14 de marzo de 2020, esto es 15 días antes de que expirara el plazo para suscribir la venta la entidad demandada. Ello conlleva que en un plazo anterior a que expirara el plazo para entregar la vivienda sin que se hubiera producido retraso alguno por la promotora, el BSCH -como el resto de entidades bancarias- no mantuvo las condiciones de los préstamos hipotecarios a sus clientes, afectando la entrada de la pandemia a las condiciones de préstamo hipotecario del actor, en ningún caso imputable a la promotora, por lo que en ningún caso se le puede hacer responsable a la demandada de la pérdida de las condiciones bancarias más ventajosas, no debidas al retraso de la vivienda si no a la irrupción de la pandemia.".

Asimismo, estima que la oferta no podía ser determinante porque faltaba la tasación, conforme doc. 10 que si bien el 13 de febrero de 2020, la Sra. Rosario del BSCH envía un correo al actor manifestando que la hipoteca "ha quedado viable", y continúa diciendo que: "aunque solicité el 88% del PVP -PRECIO VENTA PÚBLICO- este punto no te lo puedo confirmar hasta que tengamos la tasación hecha". Y acompaña un simulador de hipotecas señalando un 2'10% TAE, con la nota de que "la oferta del precio puede variar según las características del cliente y del inmueble hipotecado." Lo cierto es que en los 45 días siguientes a la teórica concesión de las condiciones, según declaración de la Sra. Rosario, la tasación no estaba hecha, de manera que de ningún modo se hubiera podido firmar la venta con hipoteca antes del transcurrir el plazo del contrato, el 29 de marzo de 2020, hecho no imputable a la promotora.

Por su parte el apelado, se opone a dicho motivo del recurso, estima que conforme doc. 10 de la demanda y la declaración testifical de la Sra. Rosario, existía una oferta hipotecaria, que fue frustrada por la no entrega de la vivienda.

Esta sala confirma la decisión de la sentencia sobre dicho punto, por cuanto de haberse entregado la vivienda en plazo, es decir dentro de los 3 meses siguientes al 31 de diciembre de 2019, el Sr. Ernesto hubiera obtenido el préstamo hipotecario a 30 años con un TIN 1,55% TAE 1,76% según tenía autorizado el banco, tal y como consta en el correo de fecha 13 de febrero de 2020, entre el Sr. Ernesto, y la gestora del préstamo por cuenta de Banco de Santander, Sra. Rosario. Es más, dicha empleada de la entidad confirmó en juicio que el interés ofrecido según aplicación del banco Santander era del 1,89% TAE 2,10%, pero que el ofrecido al Sr. Ernesto fue del TIN 1,55% TAE 1,76%, que fué confirmado por correo electrónico remitido y que entraba dentro de su capacidad de negociación como gestora del préstamo. Dicha oferta, tenía una validez de 45 días. Luego , es cierto que tras la pandemia se incrementaron los tipos de interés, y que el ofrecido por la nueva oferta del banco fue un interés fijo para el tramo A) del 1,79 y para el tramo B) del 2,79%. El retraso en la entrega de la vivienda, demoró el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario y motivó que tuviera que suscribirse el préstamo conforme nueva oferta bancaria, al haber expirado la anterior. Luego, si se estima acreditado que la demora en la entrega de la vivienda imputable a la promotora (no había concluido las gestiones con ENDESA para el soterramiento del cable) ocasionó un perjuicio al Sr. Ernesto a quien supuso el encarecimiento de las condiciones concretas de su préstamo hipotecario. Es cierto que el día 14 de marzo se decretó el estado de alarma, pero también consta acreditado que la entidad no podía entregar la vivienda en dicha fecha, porque carecía de licencia de primera ocupación, y que no pudo otorgarse hasta efectuarse el convenio de cesión con Endesa que tuvo lugar, a pesar de la situación de pandemia, en fecha 15 de mayo de 2020 (doc. 5), por lo que es evidente que el estado de alarma, no fue la causa del retraso en la entrega de la vivienda. En cuanto a que fuera una expectativa y no un derecho, no es obstáculo para que dicho concepto sea indemnizable no como daños sino como perjuicio ( art. 1101 del Código Civil).

c) Daño moral

Acerca de los daños morales el Tribunal Supremo ha declarado, que "la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( Sentencias 22 mayo 1995 , 19 octubre 1996 , 27 septiembre 1999 ). La Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999)" ( sentencia de 31 de mayo de 2000 ), que "puede en esa línea entenderse como daño moral, en su integración negativa toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza, no cabe incluir, en los daños materiales porque éstos son aprehensibles por su propia caracterización y, por lo tanto, traducibles en su 'quantum' económico, sin que sea preciso ejemplarizar el concepto (...) En cuanto a su integración positiva, hay que afirmar -siguiendo esa jurisprudencia-, que por daños morales habrá de entenderse categorías anidadas en la esfera del intimismo de la persona, y que, por ontología, no es posible emerjan al exterior, aunque sea factible que, habida cuenta la ocurrencia de los hechos (en definitiva, la conducta ilícita del autor responsable) se puede captar la esencia de dicho daño moral, incluso, por el seguimiento empírico de las reacciones, voliciones, sentimientos o instintos que cualquier persona puede padecer al haber sido víctima de una conducta transgresora fundamento posterior de su reclamación por daños morales (...) El problema del daño moral transitará hacia la realidad económica de la responsabilidad civil, por lo que habrá de ser -en lo posible- objeto de la debida probanza, demostración o acreditamiento por parte del perjudicado ( sentencia de 2 de febrero de 2002 )", y que "nuestro Código civil no contempla la indemnización por daños morales, si bien su artículo 1107 impone el resarcimiento de 'todos' y ha sido la jurisprudencia casacional civil, que se invoca infringida en el motivo segundo -que ha de estudiarse conjuntamente con el tercero por infracción de los artículos 1101 y 1106 del Código Civil - la que ha ido elaborando doctrina continuada y progresiva sobre su procedencia ya desde las antiguas sentencias de 6-12-1912 y de 19 de diciembre de 1949 , declarando que si bien su valoración no puede obtenerse de pruebas directas y objetivas, no por ello se ata a los Tribunales y se les imposibilita legalmente para poder fijar su cuantificación, cuando efectivamente han concurrido ( Sentencias de 3-6-1991 ; 3-11-1995 ; 21-10-1996 y 19-10- 2000) y a tales efectos han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso, pues lo que se trata precisamente no es de llevar a cabo una reparación en el patrimonio, sino de contribuir de alguna manera a sobrellevar el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro" ( sentencia de 9 de diciembre de 2003 ).

La sentencia de primera instancia valora el daño moral, con fundamento en la declaración " como testigo doña Susana, que es la madre del actor, la cual ha afirmado que le dio todos sus ahorros a su hijo, que ella le pagó el préstamo que tenía con el BBVA y que su hijo tuvo que ir a una psicóloga porque estaba todo el día llorando. También ha declarado don Teodosio, que era su jefe, el cual ha afirmado que en cuanto pudo lo sacó del ERTE porque estaba angustiado. También ha declarado doña Concepción, empleada de la entidad demandada, la cual ha afirmado que al actor le denegó el préstamo la entidad BBVA, que pagó el préstamo personal que tenía pero que el BBVA le volvió a denegar el préstamo, que ella habló con el Banco Santander y le dijo que el actor estaba abonando puntualmente la cuota mensual. Y la testigo doña Rosario ha afirmado que el actor hubo un momento en que estaba bastante preocupado, que ella no lo podía ayudar y que esto le causaba más ansiedad.".

Si bien la propia sentencia, considera que concurrían otras circunstancias personales, como el ERTE y la negativa a la financiación, que determinan a la Juzgadora a admitir solo el 50% de la indemnización reclamada, es decir 5000,00€. Sin embargo, esta Sala considera que la prueba practicada no es suficientemente relevante para considerar acreditados los daños morales, es cierto que consta acreditado por varios testigos que el Sr. Ernesto presentaba cierta labilidad emocional, pero concurrieron varias circunstancias, como son que se le denegó una primera financiación por el BBVA porque tenía un préstamo personal elevado, tuvo que recurrir a la ayuda de la medre, se quedó en situación de ERTE por la pandemia. No obstante, no se estima justificado el daño moral por los cinco meses de retraso en la entrega de la vivienda, no se aporta certificado médico, pese a manifestar la madre que acudió al médico, y considerando que era una situación delicada tuvo la suerte de contar con personas que le ayudaron a encontrar la financiación, incluida la madre y la empresa promotora, siendo la situación del ERTE ajena al proceso constructivo toda vez que vino ocasionada por la pandemia del Covid- 19. En suma, la prueba practicada no justifica la existencia de un daño moral indemnizable.

En cuanto al argumento esgrimido por la apelante de la buena fe, puede tenerse en cuenta como principio general del derecho, pero no para eludir el cumplimiento de una obligación esencial del vendedor como es la entrega de la vivienda en plazo, y por la que debe responder el demandado-apelante en los términos señalados por la sentencia de primera instancia, si bien la indemnización se reduce en parte, al incluirse los daños materiales y perjuicios económicos, pero no el daños moral, de manera que la indemnización queda reducida a 7.903,6€.

Se estima en parte el motivo de apelación.

CUARTO.- Costas

En cuanto a las costas de segunda instancia, no procede efectuar especial pronunciamiento al haberse estimado en parte el recurso presentado, de conformidad con el art. 398 de la Lec.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, se acuerda la devolución del depósito presentado para recurrir.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial,