Sentencia Civil 18/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 597/2022 de 10 de enero del 2023

PRIMERO.- Controversia y Objeto de recurso.

Don Sabino interpone demanda frente a doña Concepción el día 18 de noviembre de 2021 solicitando la modificación del régimen de guarda y custodia individual materna establecido en la sentencia de modificación de medidas de divorcio dictada en fecha 19 de octubre de 2016 en la que se aprobó el convenio regulador alcanzado por las partes, suscrito el día 1 de agosto de 2016, por un sistema de guarda y custodia compartida, alegando un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en aquel momento, en síntesis que el progenitor actualmente era autónomo disponiendo de un horario flexible, con disponibilidad para prestar los cuidados y la atención necesaria a su hijo, indicaba los recursos económicos de que dispone, que la madre tiene un horario de mañanas de 8h a 15h, que la progenitora tiene su domicilio en DIRECCION000 y el progenitor en DIRECCION001 y que el menor ha alcanzado la edad de 13 años y es su voluntad la de poder disfrutar de ambos progenitores y poder convivir con ambos.

La demandada se opone a la demanda y solicita su desestimación alegando sustancialmente, que el padre nunca se ha ocupado del menor, que nunca cumplió el régimen de custodia compartida fijado en la sentencia de divorcio, que la custodia individual se fijó porque el padre se marchó a vivir a Tenerife, que desde que se separaron de hecho en el año 2012 el padre no había hecho ninguna contribución al pago de los gastos del hijo, siquiera pagó la pensión de alimentos de 150 euros pactada en la modificación de medidas en que se acordó la custodia individual materna y que ha sido una denuncia presentada por la progenitora reclamando las pensiones de alimentos en favor del hijo, debidas por el Sr. Sabino el motivo de la demanda solicitando la guarda y custodia compartida del hijo.

El Ministerio Fiscal relegó su petición al resultado de la prueba.

Tras los trámites legales se dicta sentencia, en la que se desestima la demanda por considerar que no había sido probado ningún cambio significativo en las necesidades del menor que justifique el cambio de custodia solicitado ni que dicho cambio resulte lo más beneficioso para el interés superior del menor, al estimar acreditado: 1º que, a pesar de haberse establecido judicialmente por sentencia de divorcio dictada en fecha 17 de octubre de 2014 un régimen de guarda y custodia compartido, dicho régimen no parece haberse aplicado nunca, 2º que no se ha acreditado convenientemente que el padre se encuentre en estos momentos en una mejor disposición para el ejercicio de la guarda y custodia compartida pues condición de autónomo en un negocio propio de inmobiliaria no acredita por sí misma el hecho de que vaya a disponer de más tiempo para dedicarlo a la crianza, 3º que la madre se ha visto avocada a promover un procedimiento de ejecución forzosa para hacer efectiva la contribución del progenitor a los alimentos del hijo, respecto de los cuales, el padre se habría venido desentendiendo absolutamente desde que cesó la convivencia de los progenitores, en el año 2012 y por consiguiente durante más de diez años y 4º el informe del Gabinete psicosocial.

Recurre en apelación la representación procesal de don Sabino, manifestando su disconformidad con el fundamentos jurídico segundo de la sentencia en el que se indica no ha habido un cambio sustancial en las necesidades del menor y en la afirmación que el cambio de custodia resulte más beneficioso para el interés superior del hijo menor, discrepando con los cuatro motivos indicados por la Juez de Instancia para llegar a dicha conclusión y solicita que se acuerde un régimen de custodia compartida.

La representación de doña Concepción se opone al recurso por entender, en síntesis, que la sentencia es ajustada a Derecho y que los motivos alegados en el fundamento jurídico segundo por la Juez de Instancia son correctos, que la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo es correcta y solicita la desestimación del recurso.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso por considerar que el recurso de apelación mantiene afirmaciones interesadas, al estar apoyados los fundamentos del Juzgador de Instancia en el resultado de la prueba, en especial de la pericial del gabinete psicosocial.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

Discrepa el recurrente con los 4 motivos razonados de la Juez a quo basados en el resultado de la prueba practicada que le llevan a la conclusión de la desestimación de la demanda de nueva modificación de medidas del divorcio, concretamente el cambio del sistema de guarda y custodia individual materna a un sistema de guarda y custodia compartido, formula el apelante una serie de alegaciones a cada uno de los motivos indicados en el fundamento segundo de la sentencia recurrida discrepando de la interpretación de la prueba realizada por la Juez de Instancia y concluye que debe acordare el cambio de custodia a un sistema de custodia compartida en base a que considera probado que se dan 6 motivo para ello:

1.- La aptitud de ambos progenitores en términos óptimos para ello. 2.- Que ambos progenitores disponen de horarios similares de trabajo, al poder adaptar su horario el padre por ser autónomo. 3.- Que los domicilios de ambos están muy cerca. 4.- Que ambos disponen de apoyo familiar. 5.- El deseo expreso y firme del menor de convivir con ambos y 6.- Que no existe motivo de gravedad para negar dicha custodia compartida, afirmando que si bien es injusto que una madre que se ha encargado del cuidado de su hijo durante 13 años pueda ver reducido su tiempo de custodia, pero debe primar el interés del menor y no hay nada más beneficioso para el menor que una custodia compartida de los dos padres involucrados en su educación y crianza si ello resulta posible como es este caso y como desea el menor.

En primer lugar debemos partir, que el presente no es un procedimiento de divorcio o fijación de medidas definitivas paterno filiales, se trata de un procedimiento de modificación de medidas que solamente viene justificado si se acredita que existe un cambio sustancial de las circunstancias que concurrían en el momento de establecerse las medidas cuya modificación se solicita, así el último inciso último inciso del artículo

91 del Código Civil contempla que las medidas acordadas en las sentencias de separación, nulidad o divorcio podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, además de ello, tratándose en el presente caso del cambio de sistema de guarda y custodia del hijo menor en común, Avelino, es necesario y tiene el carácter de principal, que esa modificación sustancial, esté justificada en el superior interés de éste.

Como tiene señalado reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (entre otras muchas, SAP Castellón, sección 1ª, de 26 de mayo de 1999), "las medidas adoptadas, judicial o convencionalmente, para regular los efectos de la separación o del divorcio, no están afectadas por la santidad de la cosa juzgada y cabe su modificación por cambio de las circunstancias, según dispone el artículo 90, párrafo 3º, del Código Civil, al decir que "las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", y aunque este artículo se destina a la regulación del convenio, el párrafo citado se refiere tanto a las medidas convencionales como a las judiciales, siendo de añadir que también el artículo 91 "in fine" de dicho Código dispone que las medidas acordadas en defecto de acuerdo de los cónyuges pueden ser modificadas "cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Es ello así porque el pronunciamiento de toda sentencia de separación o de divorcio relativo a los efectos secundarios de la misma, y a las medidas correspondientes que los disciplinan, por referirse aquellos a aspectos contingentes y sobre todo por estar estrechamente ligados a realidades vivenciales, y por ello cambiantes, no puede quedar inamovible e invariable al contrario de lo que ocurre con los efectos primarios o esenciales, que una vez adquiere firmeza la sentencia tienen el valor de cosa juzgada, y, por tanto, devienen intangibles. Por ello, es valor entendido en prácticamente todos los ordenamientos jurídicos que tales efectos secundarios, y las medidas adoptadas para regularlos, tienen una validez "rebus sic stantibus", y modificada seriamente la realidad subyacente que aconsejó o determinó su originaria ordenación en aquel primer sentido, deben ser modificadas paralelamente para su correcta y justa adecuación a la nueva realidad."

Ya indicábamos en nuestra sentencia 125/202 de 15 de junio, Pte. don José Luís Conde-Pumpido: "Sobre el principio del interés del menor dice la STS, Sala Civil, de 19 de octubre de 2021: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez.

Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor."

Se trata, en definitiva, de un concepto jurídico indeterminado que debe apreciarse en cada caso concreto que se enjuicie, huyendo de generalizaciones y valorando las circunstancias concurrentes en cada momento respecto del menor sobre el que verse la controversia."

Por ello, procede analizar si se ha llevado a cabo en la sentencia apelada una correcta valoración probatoria en la desestimación de la modificación del sistema de guarda y custodia del hijo menor, y si deben ser estimadas las pretensiones de la apelante, pues bien, revisadas las actuaciones en esta alzada y vistos los motivos de apelación llegamos a la misma conclusión que la Juez de la Instancia sobre que no ha habido un cambio sustancial de circunstancias que justifiquen el cambio de custodia y el establecimiento de un sistema de custodia compartida en el superior interés del hijo menor Avelino, ello es así por cuanto, si bien es cierto que en el informe pericial se constata que ambos progenitores tienen aptitudes en forma igual para ejercer la custodia del menor, dicha circunstancia no es nueva dado que no consta que no las tuviesen con anterioridad de forma que no ha habido un cambio de habilidades en el progenitor que ahora le haga idóneo para tener una custodia compartida que no las tuviese con anterioridad, que no sea otra circunstancia que su voluntad actual de querer ejercer dicha guarda, puesto que consta acreditado que en las medidas definitivas de la sentencia de divorcio dictada el 17 de octubre de 2014 se le otorgó la guarda compartida con la progenitora y no la ejerció a pesar de haberla solicitado él, el mismo lo explica en el informe pericial (pag. 5 y 6), indicando a la perito que pesar de haber obtenido dicha custodia compartida fue la madre quien siguió ejerciendo "de facto" la custodia individual y que dado que tenían buena relación la custodia individual se ejercía con mucha flexibilidad. En cuanto a la flexibilidad de los horarios de trabajo del padre, consta acreditado que la madre dispone de un horario fijo como ya tenía con anterioridad a la solicitud de modificación de medidas, pues trabaja de mañanas hasta las 15 horas en un Hospital y el hecho que el progenitor sea autónomo y pueda adaptar su horario, no justifica que lo haga ni que como se indica en la sentencia de instancia ello suponga que tenga más tiempo para dedicar a su hijo dado su horario laboral (9,30h a14,30h y 17 a 20h), además, como consta en el propio informe pericial el

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progenitor explicó que a lo largo de su vida laboral siempre ha sido autónomo y que cuando se fue a vivir a Tenerife solo vivió allí un mes, siendo que entonces fue cuando la madre solicitó judicialmente el cambio a custodia individual y se llegó al acuerdo del cambio de custodia compartida que se había fijado en la sentencia de divorcio a un sistema de custodia individual materna, que como se ha indicado, siempre ha venido ejercido la madre de facto. El otro hecho alegado sobre que están muy cerca los domicilios de ambos progenitores, no supone tampoco ningún cambio sustancial, dado que, salvo el mes que manifiesta el padre, vivió en Tenerife, la distancia entre los domicilios de los progenitores no se acredita ni consta, que fuese un impedimento para la custodia compartida, lo mismo ocurre con la red de apoyo familiar, en la que ninguna variación se acredita que exista. Con relación al motivo sobre que es el deseo del menor la custodia compartida, no consta acreditado como afirma el apelante que sea un deseo firme, pues como se indica en la sentencia de instancia, Avelino es un menor que está en la edad adolescente, cuenta con 13 años, es influenciable y consta que en poco tiempo cambió de opinión, pues mientras en la entrevista que se le efectúa para el informe pericial en abril de 2022 manifiesta que se encuentra bien como está, al mes siguiente, manifiesta en la audiencia judicial que cree que lo mejor para él "en este momento" sería una custodia compartida por semanas alternas, sin que conste justificado ni razonado dicho cambio más allá, como indica la Juez de Instancia, de que ello sea debido al comportamiento más permisivo que tiene con él el progenitor como así se concluye del informe pericial, que le permite mayor libertad en esta etapa de su adolescencia, o bien, al hecho de que esté cansado de la discusión de los progenitores y como expresó en su audiencia pensaba que su madre no recurriría una custodia compartida y la aceptaría y así se acababa la discusión, discusión que como ha quedado acreditado y constatado también por la perito en el informe pericial, desgraciadamente tiene un fundamento económico, al no querer el progenitor pagar una pensión de alimentos, como queda constatado que no lo ha hecho cuando se modificó el régimen de custodia y se pactó un régimen individual materno, ni antes, siendo el detonante de esta litis en la que se pide la custodia compartida, la ejecución judicial del pago de alimentos en favor del hijo por parte de la madre, compartimos con la Juez de Instancia que no consta acreditada una convicción seria de Avelino respecto a la custodia compartida con ambos progenitores.

Finalmente en cuanto a falta de existencia de situación de gravedad que impida la custodia compartida y el superior interés del menor, no consta acreditado que dicha situación de gravedad que impidiese la guarda y custodia compartida existiese con anterioridad a este procedimiento, lo contrario no justificaría que en el divorcio fuese acordada dicha medida en la sentencia, tampoco consta que esté justificado un cambio de régimen de custodia en aras al superior interés del menor, por cuanto como consta en el informe pericial, Avelino, actualmente está estable, tiene buena relaciones con ambos progenitores y con ambas familias extensas, realiza actividades de ocio con el progenitor los fines de semana que está con él y comparten gustos en los deportes, se muestra contento con la pernocta de los miércoles con el progenitor, si bien, reconoce que le gustaría compartir más tiempo con su padre pero como trabaja muchas horas no puede estar con él. Avelino está en edad adolescente y existen sospechas de que "tontea" con las drogas y un cambio de sistema de custodia individual materna que se ha mantenido en la práctica durante 13 años, a un sistema de custodia compartida por semanas alternas podría perjudicarle tanto a nivel de organización de estudios como de su vida, dados los roles que tienen los padres, siendo la madre la más estricta, la que organiza su vida desde siempre y quien más le controla, sobre todo por las tardes cuando sale del colegio, mientras que el padre se ocupa más de compartir con el hijo los días en que no trabaja, mantiene menos control y mayor flexibilidad con el hijo sobre todo en estudios y organización del menor, comportamiento que no es beneficioso para el menor en esta etapa de su adolescencia, como el propio menor reconoce en la entrevista con la perito que consta recogida en el informe pericial (pag 32), cuando indica, que si bien lo que no le agrada de su madre es que ahora sea un poco más estricta que antes, desde este curso escolar que ha bajado en sus calificaciones, reconoce y le parece bien, que sea así de estricta porque de lo contrario él obtendría peores notas.

En virtud de lo indicado concluimos que no consta acreditado un cambio sustancial de circunstancias que justifique en interés del menor el cambio de custodia solicitado por el apelante, por lo que con desestimación del recurso de apelación procede la ratificar la sentencia de instancia al estimar ajustados a derecho sus fundamentos jurídicos.

TERCERO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,