Sentencia Civil 8/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 10, Rec. 920/2022 de 10 de enero del 2024

I

OBJETO DE APELACIÓN

1. A) Demanda.- El demandante D. Rubén es hijo y heredero de su difunto padre, el Sr. Jesús Carlos, quien había nacido en 1924 y era médico de profesión, falleciendo el 12/7/2007, con 83 años. Poco antes, el 31/5/2007, el Sr. Jesús Carlos suscribió con Banco Santander Central Hispano, S.A. (actualmente, " Banco Santander" o " Banco") dos solicitudes de "Seguro inversión dólar Eurostoxx 150 aniversario" (desde ahora, " SIDEX 150") para la compañía aseguradora Santander Seguros y Reaseguros, Cía. Aseguradora, S.A. (" Santander Seguros"), con vencimiento el 31/05/2017 y por una aportación inicial de 60 000 € en cada póliza, designado como beneficiarios a los herederos legales del asegurado. A vencimiento de los SIDEX 150, D. Rubén recibió dos liquidaciones de 59 771,62 €.

2. D. Rubén sustenta su pretensión en (a) la acción de nulidad de los SIDEX 150 por inexistencia de consentimiento, con las consecuencias establecidas en el artículo 1303 del Código Civil; subsidiariamente, (b) la acción anulación por error-vicio de consentimiento o, alternativamente, "por falta de transparencia en la comercialización con consiguiente vulneración de normativa en materia de seguros y de protección de consumidores", con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del Código Civil; más subsidiariamente, (c) la acción de indemnización por cumplimiento defectuoso de las obligaciones de información y asesoramiento al celebrar los contratos de seguro unit-linked, condenando a indemnizar 52 208,25 € más intereses moratorios desde la interpelación judicial; así como (d) las costas.

3. B) Sentencia recurrida. - En primera instancia, se estimó la demanda. La Sentencia recurrida se fundamentó en los siguientes considerandos: (a) Califica los SIDEX 150 como seguro unit-linked. (b) Se trata de un producto financiero complejo regido tanto por la normativa de seguros como por la de mercado de valores, en este caso, pre-MiFID. (c) El Sr. Jesús Carlos, cuyo perfil es el relevante y no el de su hijo D. Rubén, no tenía conocimientos financieros, aunque hubiera contratado otros tres seguros de inversión ya con 82 años. (d) Banco Santander no demuestra haber proporcionado la información precontractual exigible y comercializó el SIDEX 150 como un seguro y no como producto de inversión. (e) En consecuencia, procede estimar la acción de anulación por error. (f) Con la consiguiente restitución de lo invertido menos las liquidaciones recibidas por D. Rubén, más intereses legales desde el desembolso hasta la fecha de vencimiento de los SIDEX 150. (g) Imponiendo las costas al Banco vencido.

4. C) Apelación de Banco Santander. - El demandado interpone el recurso que sustanciamos basándose en los siguientes motivos: (1º) Error en la valoración de la prueba practicada: error vicio del consentimiento. (2º) En relación con el incumplimiento de la obligación de información por parte de Banco Santander. Termina con suplico revocatorio de la Sentencia recurrida con desestimación íntegra de la demanda.

5. D) Oposición a la apelación de D. Rubén.- El demandante combate el recurso por adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida y reproduce los de su demanda, oponiéndose en todo al recurso. En la fundamentación que sigue, asumimos o descartamos sus argumentos, en lo pertinente y relevante.

II

MARCO JURÍDICO DEL SIDEX 150

6. A) Descripción de la estructura.- El SIDEX 150 se describe en la póliza como " un seguro en el que el tomador del seguro asume el riesgo de inversión: las aportaciones realizadas y sus futuros rendimientos son invertidos por la compañía asegurada en una determinada cartera de activos financieros y tanto su valor de rescate como el importe de la prestación satisfecha al beneficiario o beneficiarios del seguro, están vinculados al valor de mercado de dicha cartera de activos financieros". Se fija como objetivo de "valor de acumulación" de la inversión (pero no se garantiza dicha rentabilidad) el 100% de la aportación más el 75% de la apreciación del Dólar frente al Euro y del índice DJ Eurostoxx 50. La estructura se completa mediante la suscripción por Santander Seguros de un depósito retribuido emitido por Banco Santander por el valor de la aportación y un swap de rendimientos ( return swap): Santander Seguros entrega los intereses del depósito a cambio del pago por Banco Santander de la rentabilidad del SIDEX 150 más gastos de administración. Santander Seguros se reserva el derecho de sustituir los activos vinculados a la póliza por otros, respetando el mismo objetivo de inversión.

7. Como cobertura del seguro de vida, en caso de supervivencia a fecha de vencimiento, se abona al asegurado el valor de acumulación y, en caso de fallecimiento antes del vencimiento, se abona el valor de acumulación a fecha de comunicación del siniestro más 601 € (no se nos explica por qué no se efectuó la prestación cuando falleció el Sr. Jesús Carlos).

8. El tomador del seguro asume el riesgo de inversión derivado del depósito, del swap y de cualquier otra combinación de activos vinculados.

9. B) Calificación jurídica.- El SIDEX 150 es, en la definición de la normativa hoy vigente, un " producto de inversión basado en seguros" (abreviado usualmente como " IBIP"): "producto de seguro que ofrece un valor de vencimiento o de rescate que está expuesto en todo o en parte, y directa o indirectamente, a las fluctuaciones del mercado" ( arts. 2.1 17] IDD y 4 2] Reglamento PRIIPs).

10. Además, a pesar de que los litigantes convienen en calificar el SIDEX 150 como un seguro unit-linked, calificación que asume la Sentencia recurrida, no se trata propiamente de un unit-linked, seguro en el que los rendimientos se determinan por referencia al valor de un fondo de inversión (v. art. 132.3 II Directiva Solvencia II); sino de un seguro index-linked donde la referencia es el valor del índice y divisa señalados: "cuando las prestaciones estipuladas en un contrato estén directamente vinculadas a un índice de acciones o a un valor de referencia distinto de los contemplados en el párrafo segundo [valor de las participaciones en un OICVM]" (art. 132.3 III Directiva Solvencia II; v. art. 14.2 h] II b] Ley 35/2006 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que no asimila plenamente el tratamiento fiscal). Ahora bien, a nuestros efectos (no prudenciales ni fiscales), el régimen jurídico de los IBIP es similar.

11. "[L]os contratos denominados "unit-linked", "en unidades de cuenta" o "vinculados con fondos de inversión", como el celebrado por el Sr. Casiano, son habituales en el Derecho de los seguros. Así, el legislador de la Unión ha considerado que este tipo de contrato forma parte de uno de los ramos del seguro de vida, tal como se desprende expresamente del anexo I, punto III, de la Directiva "del seguro de vida" [ Directiva 2002/83, derogada por la Directiva Solvencia II], interpretado en relación con el artículo 2, punto 1, letra a), de esta Directiva" ( STJUE 1.3.2012 González Alonso C-166/11 y las que siguen). En consecuencia, decimos obiter, también se les aplica los intereses moratorios especiales del asegurador (v. STS 1ª 110/2019, 20.2).

12. C) Marco jurídico.- La comercialización de los IBIP, como el SIDEX 150, se somete al marco jurídico de la distribución de seguros, no a la normativa MiFID o pre-MiFID. "[C]omo se deriva de su considerando 87, la Directiva 2014/65, que deroga y constituye una refundición de la Directiva 2004/39, introdujo en la Directiva 2002/92 [actual IDD] nuevos requisitos para reforzar la protección de los inversores respecto a los productos de inversión basados en los seguros con el fin de garantizar, en el Derecho de la Unión que regule las actividades de los intermediarios de seguros y las empresas de seguros, un enfoque normativo coherente en relación con la distribución de productos financieros distintos. [...] el asesoramiento financiero sobre inversión de capital facilitado en el marco de una mediación de seguros relativa a la celebración de un contrato de seguro de vida de capital no está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/39" ( STJUE 31.5.2018 Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag y otros C-542/16 seguida por STJUE 24.2.2022 A (Contratos de seguro unit-linked) C-143/20 y 213/20; en consecuencia, la jurisprudencia de las SSTS 1ª Pleno 460/2014, 10.9; Pleno 769/2014, 12.1.2015 y 116/2016, 1.3, que estima aplicable conjuntamente la legislación del mercado de valores, está pendiente de revisión).

13. D) Información precontractual.- En el SIDEX 150, tomador y asegurado coinciden, aunque, en otros casos, el tomador de seguros podría ser a su vez el distribuidor a los consumidores de un seguro colectivo unit-linked.

14. En su redacción inicial, aplicable al SIDEX 150, el artículo 12.3 de la Directiva 2002/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de diciembre de 2002, sobre la mediación en los seguros (derogada por la IDD) establecía: "Antes de la celebración de un contrato determinado, el intermediario de seguros deberá como mínimo, en particular basándose en informaciones facilitadas por el cliente, especificar las exigencias y las necesidades de dicho cliente además de los motivos que justifican cualquier tipo de asesoramiento que haya podido dar al cliente sobre un determinado producto de seguros. Dichas precisiones se modularán en función de la complejidad del contrato de seguro propuesto".

15. En España, se correspondía, en el momento del SIDEX 150, con el artículo 42.5 de la Ley 26/2006 de mediación de seguros y reaseguros privados. La materia actualmente se regula por el artículo 180 "Información previa a facilitar a los clientes" del Real Decreto-ley 3/2020, que transpone parcialmente el Reglamento Delegado (UE) 2017/2359 de la Comisión, por el que se completa la Directiva (UE) 2016/97 en lo que respecta a los requisitos de información y las normas de conducta aplicables a la distribución de productos de inversión basados en seguros. Además, la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (EIOPA) emitió el 4.10.2017 las Directrices en desarrollo de la IDD en materia de productos de inversión basados en seguros que incorporan una estructura que dificulte al cliente la comprensión del riesgo implicado.

16. La actividad de mediación de seguros "implica, en consecuencia, que el consumidor que pretende adherirse a tal contrato colectivo unit-linked reciba la información cuya comunicación en favor del tomador del seguro exige el artículo 36, apartado 1, de la Directiva 2002/83 antes de la celebración del contrato de seguro (en lo sucesivo, " información contractual")" ( STJUE 2.2.2023 Towarzystwo Ubezpieczen Z (Contratos tipo de seguro engañosos) C-208/21 cit. A (Contratos de seguro unit-linked)).

17. "[D]ado que, en el caso de un contrato colectivo unit-linked, el producto de seguro comporta un elemento de inversión, que es indisociable de dicho producto, esta información contractual ha de incluir, en particular, indicaciones sobre las características esenciales de los activos representativos de ese contrato. Tales indicaciones deben incluir una descripción clara, precisa y comprensible de la naturaleza económica y jurídica de tales activos representativos, incluidos los principios generales que rigen su rendimiento, así como información clara, precisa y comprensible sobre los riesgos estructurales asociados a dichos activos representativos, a saber, los riesgos inherentes a su naturaleza y que puedan afectar directamente a los derechos y obligaciones dimanantes de la relación de seguro, como los riesgos asociados a la depreciación de las participaciones del fondo de inversión al que el mencionado contrato está vinculado o el riesgo de crédito del emisor de los instrumentos financieros que componen los activos representativos. En cambio, dichas indicaciones no deben incluir necesariamente una descripción detallada y exhaustiva de la naturaleza y de la magnitud de todos los riesgos de inversión asociados a los activos representativos del contrato colectivo unit-linked, como los derivados de las particularidades de los distintos instrumentos financieros que los componen o del método técnico de cálculo del valor del índice en el que se basa el pago de esos instrumentos financieros, ni la misma información que la que el emisor de dichos instrumentos financieros está obligado, como prestador de servicios de inversión, a comunicar a sus clientes" (STJUE Towarzystwo Ubezpieczen Z cit. A (Contratos de seguro unit-linked)).

18. Además, en nuestra legislación, "en los seguros de vida en que el tomador asume el riesgo de la inversión se informará de forma clara y precisa acerca de que el importe que se va a percibir depende de fluctuaciones en los mercados financieros, ajenos al control del asegurador y cuyos resultados históricos no son indicadores de resultados futuros" ( art. 60.3 I RD Leg. 6/2004 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados).

19. "[I] ncumbe a la empresa de seguros comunicar la información contractual a la empresa tomadora de seguros , con una formulación clara, precisa y comprensible para los consumidores , con vistas a su posterior transmisión a estos durante el procedimiento de adhesión a un contrato colectivo unit-linked. Esta empresa tomadora de seguros, que actúa como intermediario de seguros, debe, por su parte, transmitir esa información contractual a todo consumidor antes de la adhesión de este a dicho contrato, acompañada de cualquier otra precisión que resulte necesaria habida cuenta de las exigencias y necesidades de este consumidor. Estas precisiones deben adaptarse en función de la complejidad de tal contrato y deben formularse con claridad y exactitud y de manera comprensible para el consumidor" (STJUE Towarzystwo Ubezpieczen Z cit. A (Contratos de seguro unit-linked)).

20. "Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que la comunicación de la información contractual al consumidor que desee adherirse a un contrato colectivo unit-linked puede realizarse mediante un contrato tipo redactado por la empresa de seguros, siempre que este sea remitido al consumidor por la empresa tomadora de seguros antes de su adhesión , en tiempo oportuno para que pueda elegir, con conocimiento de causa, el producto de seguro que mejor se ajuste a sus necesidades" (STJUE Towarzystwo Ubezpieczen Z resumiendo A (Contratos de seguro unit-linked)).

21. E) Remedios por infracción de la información contractual.- "[L]a citada Directiva [hoy Solvencia II] no regula las consecuencias jurídicas del incumplimiento o del cumplimiento incorrecto de la obligación de información contractual prevista en dicha disposición y que, por lo tanto, corresponde a los Estados miembros regular estos aspectos del Derecho de los contratos de seguro, velando al mismo tiempo por que se garantice el efecto útil de tal Directiva, habida cuenta de su objetivo. [...] De este modo, dicho órgano jurisdiccional está obligado a interpretar estas disposiciones en la medida de lo posible a la luz del texto y de la finalidad de la citada Directiva y, a tal fin, apreciar, en particular, si, habida cuenta de la importancia capital que la información relativa a las características esenciales de los activos representativos de un contrato "unit-linked" tiene en la elección con conocimiento de causa por parte del consumidor del producto de seguro que mejor se ajuste a sus necesidades y, por tanto, en la formación de su voluntad de adherirse a ese contrato, el cumplimiento incorrecto de dicha obligación de información puede viciar su consentimiento para quedar vinculado por el referido contrato" (STJUE A (Contratos de seguro unit-linked), lo que corrobora obiterTowarzystwo Ubezpieczen Z).

22. Además, "el artículo 7 de la Directiva 2005/29 debe interpretarse en el sentido de que puede constituir una omisión engañosa, en el sentido de esta disposición, el hecho de no comunicar al consumidor que se adhiere a un contrato colectivo "unit-linked" la información a que se refiere el artículo 36, apartado 1, de la Directiva 2002/83" (STJUE A (Contratos de seguro unit-linked)). "[C]omo en el caso de autos, dicha comunicación adopta la forma de un contrato tipo, en el que se basa el funcionamiento de la oferta de adhesión al contrato colectivo unit-linked propuesta por la empresa tomadora de seguros, la redacción de este contrato tipo por parte de la empresa de seguros también está comprendida en el concepto de "práctica comercial", en el sentido de la Directiva 2005/29. [...] no se opone a una interpretación del Derecho nacional que confiere al consumidor que ha celebrado un contrato que tuvo lugar a raíz de la utilización de una práctica comercial desleal por parte de un comerciante el derecho a solicitar la anulación de dicho contrato" (STJUE Towarzystwo Ubezpieczen Z).

23. Tanto en el caso de anulación por error como por omisión engañosa, solo en determinadas circunstancias, podría oponerse al asegurado la confirmación tácita del contrato ( art. 1311 CC). Confirmación que aquí no apreciamos porque dudosamente puede conocer el carácter invalidante del defecto de información, el demandante que ni siquiera acierta en la determinación del régimen jurídico de los SIDEX 150.

24. Finalmente, "los Estados miembros establecerán que el tomador de un contrato de seguro de vida individual disponga de un plazo que oscilará entre 14 y 30 días, a partir del momento en que se informe al tomador de que se ha celebrado el contrato, para renunciar al contrato" ( art. 186.1 I Directiva Solvencia II). Este derecho también es propio de los seguros unit-linked ( prob. STJUE González Alonso). La Directiva 2011/83/UE no se aplica a los servicios financieros como los seguros (v. art. 3.3 d] en relación con 2 12]), de lo que no se percató ni luego ha tomado razón nuestro Legislador, porque el artículo 83 a]. 1 II LCS sigue excluyendo el desistimiento para los unit-linked (la disp. ad. 19ª L. 56/2007 [v. justificación de las enmiendas nº 1 y 94 del Senado] recortó la disp. der. b] L. 22/2007). La facultad de desistimiento genera conflictos y la jurisprundencia alemana en ocasiones la deniega cuando supone un ejercicio abusivo y contra los actos propios en general (v. BGH 15.02.2023 IV ZR 353/21; 19.07.2023 IV ZR 268/21; 06.09.2023 IV ZR 93/22 y 27.09.2023 IV ZR 464/21) o para los unit-linked en particular (BGH 21.03.2018 IV ZR 353/16 y 21.09.2022 IV ZR 300/20).

25. F) La restitución que sigue a la anulación de IBIPs.- Los litigantes no debaten los efectos de la anulación del SIDEX 150, solo los presupuestos de la anulación. En la demanda se pide, estimándolo la Sentencia recurrida, que las prestaciones se restituyan conforme al artículo 1303 del Código Civil, sin haberse apelado su aplicación irrestricta ( tantum devolutum quantum appellatum).

26. No obstante, aunque para denegar la acción de anulación, a Banco Santander le parecía oportunista que D. Rubén esperara al vencimiento del SIDEX 150 y pretenda ahora su anulación para obtener abusivamente los intereses legales de las aportaciones, eludiendo el riesgo de inversión asumido. Este argumento no impide que prospere la acción de anulación, aunque otros tribunales se han mostrado receptivos para modular las restituciones que siguen a la cancelación o anulación de contratos de inversión.

27. Sea dicho para mayor ilustración, la finalidad general del régimen de restitución es colocar a los contratantes en el status quo ante contractum ( restitutio in integrum). Luego, en principio y conforme al artículo 1303 del Código Civil, el momento relevante para calcular el valor es el de la prestación bajo el contrato luego anulado, con independencia de las fluctuaciones posteriores del mercado (en este sentido, DCFR VII 5:103 com. 2). El momento de valoración compete al Derecho nacional (en acción de indemnización, STJUE 19.12.2013 Hirmann C-174/12 ).

28. Ahora bien, la aplicación inmatizada de la responsabilidad por enriquecimientos extracontractuales es insatisfactoria y, por esto, la mejor doctrina restringe teleológicamente la llamada teoría de las dos condictiones ( Zweikondiktionenlehre) cuyo reflejo patrio es el artículo 1303 del Código Civil.

29. Así, las restituciones (contradaciones) pueden denegarse o moderarse en función de otros criterios, señaladamente, la culpabilidad por la pérdida o deterioro (v. arts. 1314 I y 1488 CC) o por la asignación legal del riesgo previsto ( arts. 1487 CC) o del riesgo fortuito ( arts. 1307 y 1488 I[ i] CC). Además, en los enriquecimientos contractuales , la restitución de la prestación mediante una suma razonable (v. PECL 4:115 y DCFR VII 5:103) debe atender especialmente a la distribución contractual del riesgo de pérdida o deterioro y, en el caso de los contratos ilegales, a las políticas o normas conculcadas.

30. En este sentido, el momento de valoración puede ser señalado por la distribución de riesgos. La restitución a valor recibido ( pro vivo habendus est) imputa el riesgo al comprador; mientras que la restitución a valor perdido ( mortuus redhibetur) imputa el riesgo al vendedor. El mejor enfoque analítico es el de la responsabilidad por el enriquecimiento recibido (o enriquecimiento bruto) unido a una eventual y graduable defensa de desenriquecimiento (en general, v. § 818[3] BGB o change of position anglosajona, sobre la reducción de la obligación al enriquecimiento subsistente, v. SAP Madrid 11ª 453/2017, 29.12).

31. Por último, no ha de confundirse valor y precio. La restitución in valorem debe ser a valor razonable (DCFR VII 5:103; en contraste con la doctrina de la subjective devaluation). Frecuentemente, el precio de transacción (o "valor subjetivo") indicará el valor razonable, más todavía un valor cotizado en un mercado eficiente; pero puede diferir si se tienen en cuenta factores específicos a la transacción y al activo. En los contratos de inversión, a menudo, el valor subjetivo para el inversor y para la empresa de servicios de inversión se toma por referencia al del activo invertido ( commodum ex negotiatione).

32. En concreto, para los seguros unit-linked , frente a la petición de devolución íntegra de las primas, en otras jurisdicciones se ha llegado a precisar (sin perjuicio de otras consideraciones para gastos administrativos y fiscales, en primer lugar, [i] que procedería deducir la parte de prima consumida asignable a la protección recibida contra el riesgo de muerte (BGH 11.11.2015 IV ZR 513/14; sim. art. 83 a]. 3 LCS para el caso de resolución del seguro de vida).

33. Además, [ii] la obtención de intereses por la entidad financiera mediante la inversión de las primas no es presumible, porque se emplea en la adquisición de los productos financieros que, en su caso, generan la pérdida.

34. [iii] También cabría admitir la defensa de desenriquecimiento . En consecuencia, a diferencia de los seguros que no son de inversión, "en el caso de los seguros de vida unit-linked, el tomador del seguro opta por un producto en el que el importe de la prestación del seguro -aparte de la prestación por fallecimiento- no es fijo desde el principio, sino que depende del valor fluctuante del saldo del fondo. Además de la protección contra los riesgos, la inversión de capital, que está plagada de oportunidades de beneficios, pero también de riesgo de pérdidas, es una consideración esencial para el tomador del seguro cuando se decide por un seguro de vida unit-linked. En principio, esto justifica la imputación del riesgo de pérdida al contrato de seguro si el contrato de seguro no se celebra válidamente y debe ser resuelto. [...] Solo esta distribución del riesgo evita una perturbación fundamental de la equivalencia de la operación fallida en detrimento de la comunidad de asegurados y niega al tomador del seguro una especulación libre de riesgos, de tal manera que aprovecha la oportunidad de obtener beneficios y, posteriormente, elimina las pérdidas de los fondos a expensas de la comunidad de asegurados" (BGH 21.03.2018 y 21.09.2022; ant. BGH 11.11.2015).

III

DEFECTO DE INFORMACIÓN CONTRACTUAL DEL SIDEX 150

35. En el caso enjuiciado, Banco Santander no proporcionó al asegurado las indicaciones necesarias sobre la naturaleza de los activos representativos, con el alcance exigido por el Derecho de la Unión y el interno, como tampoco, lógicamente, que dicha información se proporcionara al asegurado con la debida antelación.

36. "[L]a carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera y no a la parte demandante, en función de sendas razones: la primera dado que, al tratarse de una obligación legal , incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y la segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria , puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada" ( SSTS 1ª 61/2021, 8.2; 334/2021, 18.5 y juris. cit.).

37. En cuanto al deber de conservación documental, "el art. 30.1 del Código de comercio (o las normas que de manera semejante exigen a los empresarios conservar la documentación y justificantes de su negocio durante seis años) no exonera de la carga de la prueba que, según las circunstancias y en atención a la prueba practicada y al principio de facilidad probatoria, incumba a la entidad demandada. En la línea de esta jurisprudencia, algunos textos legales han recogido posteriormente normas sobre carga de la prueba para los conflictos con los clientes que están relacionadas con el cumplimiento de los deberes de conservación de los documentos ( arts. 24 y 44.4 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera)" ( STS 1ª 547/2021, 19.7 y juris. cit.). "En consecuencia, la falta de conservación por el Banco ha perjudicado sus posibilidades de contradecir los documentos presentados" ( art. 217.7 LEC; prob. entre muchas, SSAP Madrid 9ª 506/2021, 21.10 y las que cita).

38. En el caso de autos, no se cumplió con la normativa de distribución de seguros, que ya entonces exigía especificar las exigencias y las necesidades de dicho cliente, además de los motivos que justifican cualquier tipo de asesoramiento que haya podido darse al cliente. No parece que fuera el Sr. Jesús Carlos quien acudiera por propia iniciativa al Banco (su hijo indica que apenas salía de casa en sus últimos meses) para pedir un SIDEX 150. Hoy (v. art. 181 RD-ley 3/2020), tales características imposibilitarían una venta "en ejecución" (sin recomendación), lo que exigiría un previo análisis de idoneidad y de adecuación del producto.

39. El SIDEX 150 incorpora una estructura que dificulta al cliente la comprensión del riesgo implicado, máxime cuando la posibilidad de sustitución de activos permite alterar sustancialmente el riesgo del IBIP.

40. En cuanto al contenido de la información, no antecedió información sobre la naturaleza económica y jurídica de dichos activos representativos, como tampoco de sus riesgos estructurales, pues no se delimita mínimamente el conjunto de activos elegibles para su vinculación a la póliza, más que por una referencia genérica a que debían estar orientados a mantener el objetivo de inversión y el perfil de riesgo. Además, podían ser objeto de libre sustitución por Santander Seguros con solo respetar tal delimitación genérica.

41. A título ejemplificativo, no se explicaron "los riesgos inherentes a su naturaleza y que puedan afectar directamente a los derechos y obligaciones dimanantes de la relación de seguro, como los riesgos asociados a la depreciación de las participaciones del fondo de inversión al que el mencionado contrato está vinculado o el riesgo de crédito del emisor de los instrumentos financieros que componen los activos representativos" (SSTJUE A (Contratos de seguro unit-linked) y Towarzystwo Ubezpieczen Z (Contratos tipo de seguro engañosos)) . Tampoco es perceptible la fórmula del artículo 60.3 I del Real Decreto Legislativo 6/2004.

42. La suscripción de otros seguros de inversión no demuestra que se cumplieran los requisitos de información contractual, ni en este ni en los otros. Más bien indica avidez colocadora de productos radicalmente inadecuados para un octogenario, pues el SIDEX 150 no podía rescatarse sino hasta pasados dos años y solo dentro de las "ventanas de liquidez" trimestrales (posibilidad contemplada en letra parva, normativamente ilegible). De hecho, el Sr. Jesús Carlos falleció a los dos meses de suscribir el SIDEX 150. Por regla general, tampoco son decisivas las inversiones previas. Aunque el difunto había contratado otros IBIP, el error en el posterior no queda descartado si el cliente no fue adecuadamente informado o no se había materializado todavía el riesgo antes de contratar los posteriores, porque en la contratación anterior de productos similares "tampoco le fue suministrada la información legalmente exigida. [...], sin que la entidad pruebe que la información que dio al cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa [...], solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente [...]. Haber suscrito otros productos de alto riesgo "puede justificar, si no hay otras circunstancias añadidas, la calificación de la demandante como cliente confiada, pero no como cliente experta"" ( SAP Madrid 9ª 238/2021, 11.5 y juris. cit.).

43. Por otro lado, hemos visto como el Tribunal de Justicia y el Tribunal Supremo en la STS 1ª Pleno 769/2014, 12.1.2015 encajan con naturalidad el incumplimiento de las obligaciones de información en la anulación por error, sin que la condición especulativa de la operación prive de este remedio ante dicho incumplimiento. El mismo resultado de la anulación se sostiene por el Tribunal de Justicia para el caso de que se hubiera invocado una omisión engañosa como práctica comercial desleal. Cuestión distinta, como hemos señalado, es la posible modulación de la restitución en operaciones de inversión.

44. Finalmente, el error es plenamente excusable. El Sr. Jesús Carlos era médico de profesión y no se demuestra que tuviera conocimientos financieros, especializados o básicos. Existía una relación duradera con la entidad financiera, que abusó de su confianza en la comercialización.

IV

ANULACIÓN DEL SIDEX 150 POR ERROR

45. Es doctrina general que un vicio de consentimiento se presenta cuando la voluntad contractual se forma defectuosamente. "Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo" ( art. 1265 CC).

46. Como prevenciones, "es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ( pacta sunt servanda) imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una lex privata (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos" ( SSTS 1ª Pleno 840/2013, 20.1.2014; sim. 460/2014, 10.9 ; 769/2014, 12.1.2015; 491/2015, 15.9 y 23/2016, 3.2). "La mayoría de Ordenamientos y su jurisprudencia rechaza la anulación por un "mal negocio"; aunque una minoría admite excepciones para ciertas personas y contratos, o reconduce la situación a la figura de la rescisión por lesión ( læsio enormis)" ( SAP Madrid 11ª 336/2019, 9.10).

47. El error debe existir al tiempo de conclusión del contrato ( error in contrahendo ), "no afectando al error los acontecimientos posteriores a la prestación del consentimiento" ( STS 1ª 448/1978, 29.12 y juris. seq. 626/2013, 29.10 y juris. cit.). El error como vicio in contrahendo es el padecido por el padre Sr. Jesús Carlos, careciendo de pertinencia las alegaciones sobre el hijo demandante D. Rubén y la aportación de documental sobre las inversiones del heredero.

48. Además, el error, como hecho constitutivo de la pretensión de anulación, debe ser probado por quien lo alega ( art. 217.2 LEC). "La divergencia entre la voluntad y su declaración [...] ha de ser probada por quien la afirme ya que, si no se prueba, el derecho considerará la voluntad declarada como coincidente con la voluntad real" ( SSTS 1ª 44/1935, 23.5 y 88/1952, 13.3). "La voluntad se presume libre" ( STS 1ª 49/2013, 12.2); "lo normal es que la voluntad se forme y manifieste libre, consciente y espontáneamente" ( STS 1ª 230/2011, 30.3 y juris. cit.).

49. No obstante las anteriores orientaciones generales, son posibles cambios en las cargas probatorias. En primer lugar, existen normas especiales de carga de la prueba que, entre otras vías, pueden fijarse mediante una presunción legal ( art. 217.6 LEC). En ejemplo actual, para clientes profesionales se establece la presunción legal de conocimiento en el artículo 128.23 RD-ley 3/2020 en relación con el artículo 194 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.

50. La carga de la prueba también puede verse modificada por presunciones jurisprudenciales -aplicadas de forma constante- de inversión de la carga de la prueba, que abundan en otras jurisdicciones ante la infracción de deberes profesionales de información y asesoramiento, especialmente en relación con acciones indemnizatorias. En casos de seguros unit-linked, el Tribunal Supremo considera el incumplimiento de la normativa sectorial, cuyo cumplimiento debe probar la empresa de servicios de inversión (distribuidor de seguros); como indicio que permite fundar una presunción judicial de error del cliente minorista ( SSTS 1ª Pleno 460/2014 y 769/2014), salvo prueba en contrario ( art. 386.2 LEC). A efectos de desvirtuar la presunción, las declaraciones de ciencia son inanes. "La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente" ( STS 1ª 769/2014 y juris. cit.).

51. El contratante puede anular el contrato por un error de hecho o de Derecho bajo el presupuesto de la existencia del error y de determinados requisitos cumulativos (v. SSTS 1ª Pleno 23/2016 y 24/2016, 3.2; arg. PECL 4:103 y DCFR II 7:201). "La anulación por error unilateral obliga a ponderar los intereses de ambos contratantes, no solo cualificando la materia sobre la que el error relevante versa (concepción objetiva) sino también valorando las conductas de las partes (concepción subjetiva) pero, en todo caso, excluyendo el error en los simples motivos. Siendo el errans quien debe soportar por defecto el riesgo de error, el desplazamiento del riesgo con anulación del contrato precisa unos fundamentos" ( SAP Madrid 11ª 336/2019, 9.10).

52. i) Error determinante.- El error es determinante o decisivo cuando una persona razonable en la misma situación (error razonable), si no fuera por el error, no hubiera concluido el contrato (error causante) o lo hubiera hecho en términos fundamentalmente diferentes (error fundamental) (arg. PECL 4:103[1][b]; DCFR II 7:201[1][a] y PICC 3.2.2). Además, nuestro Código está entre aquellos que cualifican el contenido del error relevante. Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo" ( art. 1266 I CC, que no solo otorga relevancia decisiva al error esencial [ essentialia negotii de la concepción romanista] sino también al motivo condicionante [concepción iusnaturalista], lo que religa con la doctrina de la causa concreta del negocio [ prob. STS 1ª 626/2013 y juris. cit.]). Diversamente, es irrelevante el error incidental ( error incidens), que recibe un tratamiento más adecuado indemnizatorio. El error en los simples motivos es incidental. Particularmente, el Tribunal de Justicia ha reconocido "la importancia capital que la información contractual a la que se refiere el apartado 56 de la presente sentencia tiene en la formación de la voluntad del consumidor de adherirse a él" (STJUE Towarzystwo Ubezpieczen Z al igual que A (Contratos de seguro unit-linked)).

53. ii) Valoración de la conducta: error imputable.- El error que permite anular el contrato es el error causado por la información dada por la contraparte; o el contrato concluido en error porque la contraparte omitió revelar información exigible; o [error común] si la contraparte también incurrió en el mismo error (arg. PECL 4:103[1] y DCFR II 7:201 [1][b]). No se exige culpa porque la acción no es indemnizatoria. Se trata de un error atribuible u (objetivamente) imputable, en el caso de la omisión, en función de deberes formales y materiales, perteneciendo a los formales, los deberes legales precontractuales de información en la distribución de seguros.

54. iii) Valoración de la conducta: error excusable.- Un contratante no puede anular el contrato si el error era inexcusable en las circunstancias (arg. PECL 4:103[2][a] y DCFR II 7:201[2][a]). "[C]uando la disconformidad sea imputable al declarante, por ser maliciosa, o por haber podido ser evitada con el empleo de una mayor diligencia, existiendo a la vez buena fe en la otra parte, se ha de atribuir pleno efecto a la declaración, a virtud de los principios de responsabilidad y de protección a la bona fides y a la seguridad del comercio jurídico, que se oponen a que pueda ser tutelada la intención real cuando es viciosa, y a que pueda ser alegada la ineficacia del negocio por la parte misma que es culpable de haberla producido" ( STS 1ª cit. 44/1935 y 88/1952). "La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa" ( not. STS 1ª Pleno 769/2014; también 460/2014). La jurisprudencia también deriva la excusabilidad del errans de la imputabilidad del error a la contraparte, cuando declara que el incumplimiento de los deberes de información por la entidad financiera hace el error del cliente minorista excusable ( SSTS 1ª Pleno 840/2013; 460/2014; 760/2014; 491/2015 y 89/2018, 19.2).

55. iv) Riesgo de error no asumido.- El contratante no puede anular el contrato si asumió el riesgo de error o si debe asumirlo en las circunstancias (arg. PECL 4:103[2][b] y DCFR II 7:201[2][b]). "Ciertamente, en los contratos especulativos existe un riesgo inherente a la naturaleza del producto, entre ellos, el error de previsión sobre la evolución de las variables subyacentes (v. SAP Madrid 11ª 129/2017, 13.3). Ahora bien, "es preciso que el interesado tenga un conocimiento suficiente de los riesgos que corre ( nihil est volitum nisi cognitum [DUNS SCOTUS, Ordinatio II, d. l, q. l, n. 47]). Cuando el obligado no ha cumplido los deberes de información a su cargo, pierde la oportunidad de situar al contratante informado ante su propia responsabilidad, que en principio no es predicable frente a riesgos razonablemente ignotos, en un marco jurídico de protección del inversor" ( SAP Madrid 11ª 336/2019, 9.10).

V

COSTAS Y DEPÓSITO

56. Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante por desestimación del recurso ( art. 398.1 LEC).

57. Se dispone la pérdida del depósito para recurrir (disp. ad. 15ª.9 LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,