Sentencia Civil 4/2024 Juzgado de lo Mercantil de Vigo nº 3, Rec. 103/2021 de 10 de enero del 2024

PRIMERO.- Presunciones de culpabilidad imputadas

En el procedimiento concursal que nos comprende se formula por la administración concursal informe de calificación culpable por cuanto entiende que concurren hechos que tienen encaje en las causas de calificación culpable previstas en la cláusula general- art. 442 TRLC- y en las presunciones de culpabilidad establecidas en los arts. 443 y 444 ambos del TRLC.

De este modo concreta la presunción de culpabilidad en la concurrencia de los elementos del tipo previstos en el punto 2 del art. 443 TRLC, es decir:

"cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos"

A las causas de culpabilidad imputadas por la AC se han opuesto la concursada y las personas afectadas por la calificación culpable. Pero es que, además, el propio Ministerio Fiscal ha formulado dictamen de calificación fortuita del concurso ante la falta de sustento probatorio del informe emitido por la AC- lo que, por lo que se dirá, se debe compartir-.

Señalado lo que antecede al objeto de enmarcar los supuestos de culpabilidad que se atribuyen por la AC, tanto a la concursada como a las personas afectadas por la calificación culpable, he de referirme a la estructura los tipos de culpabilidad contemplados en el TRLC.

SEGUNDO.- Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable el TRLC parte de una cláusula general prevista en el artículo 442 que establece,

"El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso".

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el art. 443 TRLC en los siguientes términos,

"En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3º. Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6º. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado".

Como se exponía anteriormente, la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que,

"Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".

Las presunciones iuris tantum se establecen en el art. 444 TRLC cuando dispone,

"El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3º. Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente".

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formado la Sección Sexta le sería de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

"Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores"

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

TERCERO.- Salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor

Fijada la estructura de los tipos para la calificación del concurso culpable corresponde ahora analizar cada una de las conductas imputadas, empezando por la prevista en el art. 443.2 TRLC.

El art. 443.2º TRLC dispone que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos: (...)

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos".

En atención a esta previsión legal, la concurrencia de esta causa precisa de la comprobación de los siguientes presupuestos:

a) Un elemento objetivo o material: consistente en la realización de actos dispositivos de bienes del patrimonio del deudor.

La salida de bienes o derechos es un concepto jurídico funcional, no material, equivalente a la reducción del patrimonio.

b) Un elemento temporal: consistente en que la disposición se realice en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

c) Un elemento intencional o subjetivo: consistente en un dolo específico del deudor de eludir su responsabilidad patrimonial, con el propósito de dañar a sus acreedores, o la intención de distraer bienes o derechos de la futura masa del concurso.

Este propósito defraudatorio hacia los acreedores o la clara conciencia de este resultado por parte del deudor debe vincularse con una situación de insolvencia actual o inminente en la época en que se hicieron las disposiciones, que será la situación circunstancial que permita descubrir ese elemento subjetivo.

La STS de 27 de marzo de 2014, reiterada por la STS de 10 de abril de 2015 define el fraude exigible para considerar aplicable esta presunción:

"ii) El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

iii) La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (Sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).

iv) Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan".

Por falta de concurrencia del elemento intencional o subjetivo, la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 27 de febrero de 2013, argumenta que, "(...) la mera salida de activos del patrimonio del deudor, cuando tal salida responde a la extinción de obligaciones preexistentes, no resulta subsumible en la norma sancionadora, pues el crédito existía y con la entrega se realiza un acto debido, que solo perjudica a los acreedores en la medida en que, declarado el concurso, ha de seguirse un orden de prelación de pagos, quedando los acreedores sometidos al principio igualitario como integrados en una comunidad de sacrificios".

Expuesto lo anterior, es de indudable interés referirse en este punto a la delimitación de la naturaleza de las acciones de reintegración y de calificación, a los efectos de poder establecer vínculos entre las citadas acciones, ello por cuanto en este procedimiento la AC no ejercitó, con carácter previo, ninguna acción de reintegración.

En lo que respecta, a la relación entre ambas instituciones, acciones de reintegración y el tipo culpable del art. 443.2 TRLC, conviene traer a colación la doctrina del TS que permite fijar los contornos esenciales de la naturaleza de las acciones de reintegración y de calificación.

Así, las acciones de reintegración, se han definido por el TS como acciones rescisorias que persiguen la ineficacia de un acto dispositivo realizado en el denominado periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración de concurso, es decir, se trata de acciones de ineficacia funcional, donde la nulidad del acto dispositivo no se basa en la falta de la debida constitución de la relación obligacional, por falta de alguno de los elementos que dotan de estructura al negocio jurídico base de las obligaciones (vicio del consentimiento, falta de objeto cierto del contrato o causa inexistente o falsa), que tendría su ámbito de aplicación en el art. 238 TRLC, y que se remite a los presupuestos propios de estas acciones de ineficacia estructural. Por el contrario, en las acciones de ineficacia funcional que subyacen en las acciones de reintegración el acto dispositivo es ineficaz en función de un objetivo que persigue el legislador concursal, en este caso evitar el perjuicio que se puede crear en los acreedores por la salida de bienes del patrimonio de una entidad concursada o de un deudor concursado, que mermen la capacidad de realización de bienes para lograr una mayor satisfacción de sus créditos en el procedimiento concursal.

Lo anterior significa que, en las acciones de reintegración, lo que se persigue es retornar a la masa activa del concurso los bienes y/o derechos susceptibles de valoración económica, salidos del patrimonio del deudor concursado o de la entidad concursada en perjuicio de los acreedores, definiendo el perjuicio o bien como aquel sacrificio patrimonial injustificado, o bien como aquella salida de bienes y/o derechos que persiguen alterar la regla de cobro fijada en la LC, esto es la par conditio creditorum .

De esta forma, son actos perjudiciales aquellos que implican un sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa y éste se produce tanto cuando se trata de actos que provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado como de actos que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum.

Por el contrario, en la acción de calificación de concurso, el legislador no pretende la rescisión de actos perjudiciales para la masa activa del concurso, sino enjuiciar la conducta de los responsables del deudor concursado o de la entidad concursada y de las terceras personas que han colaborado con éstos, en la generación y/o agravación de la insolvencia. Es decir, son propiamente acciones de responsabilidad, que acarrean consecuencias para quien con su conducta ha generado y/o agravado la insolvencia. Para facilitar la prueba del enlace causal directo entre la conducta de las personas que se denominan afectadas por la calificación en el art. 455 TRLC, con el resultado dañoso de la generación y/o agravación de la insolvencia, el legislador concursal ha establecido una serie de presunciones de concurso culpable (esto es, de concurrencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad definida en el art. 442 del TRLC), entre las que se encuentra la presunción del apartado 2º del art. 443 TRLC.

Por lo tanto, la responsabilidad de los terceros, cómplices, por la salida de bienes y/o derechos de la masa activa del concurso, al estar orientada en la presunción de culpabilidad al juicio del comportamiento, y no a la rescisión del acto dispositivo generador o agravante de la insolvencia, puede declararse con independencia de la falta de ejercicio de la acción de reintegración correspondiente.

La perspectiva desde la que se analiza la conducta del tercero que, por sus actos, contribuyen a la salida de bienes y/o derechos que pueden causar un perjuicio para la masa activa, es distinta de la perspectiva desde la que se analiza la eficacia del acto dispositivo en cuestión fruto de la actuación de estos cómplices. Por esta razón, por la distinta perspectiva de análisis de las acciones, es posible acudir a la presunción de culpabilidad del art. 443.2º del TRLC, sin necesidad de haber ejercitado previamente la acción de reintegración para declarar ineficaz el acto dispositivo que sirvió de vehículo para la salida de bienes y/o derechos de la masa activa del concurso.

En consecuencia, siendo distinto el juicio que ha de realizarse para valorar el ejercicio de una acción de reintegración y otra acción de calificación del concurso culpable, y perfectamente posible que la AC no quiera ejercitar la acción de reintegración, pero sí la de calificación del concurso, en tal supuesto, no le bastará con alegar y probar esa salida de bienes o y/o derechos sino que deberá alegar y acreditar la concurrencia de un plus de antijuridicidad en la conducta de la persona afectada por la calificación y que lo hizo a sabiendas o, al menos, que se podía representar mentalmente, la posibilidad de que ese acto podría causar un perjuicio a terceros.

Expuesto cuanto antecede procede ahora examinar si están presentes, en este caso, los presupuestos del tipo de la culpabilidad imputado por la AC, art. 443.2 TRLC, y en este punto se comparten las apreciaciones que realiza el Ministerio Fiscal en su informe, ante la falta de prueba unos hechos, como los imputados, que permitan la calificación culpable del concurso. Así:

- La AC se basa en meras conjeturas, sin acreditar la salida de bienes y/o derechos de la masa activa del concurso, sobre la base de documentos que fueron aportados al procedimiento de instrucción penal.

Por ello, el elemento objetivo del tipo de calificación culpable no concurre, por cuanto lo funda en meras referencias y/o manifestaciones, a tenor de la documental, de parte, aportada al procedimiento penal por el denunciante o querellante- denuncia e informe pericial- de forma que como refiere el MF "podría darse la paradoja que se diera una calificación culpable en este orden sobre la base de una pericial que posteriormente es contradicha por prueba de descargo en el penal y pueda archivar la causa".

- Concurren dudas razonables respecto a la verdadera existencia de una desviación de dinero de la concursada en favor de un tercero, pues la imputación se basa en movimientos presuntamente fraudulentos que resultan de la confrontación entre presupuestos iniciales de obras, y los costes de ejecución y facturas emitidas por ello. En este ámbito, no se puede obviar que, como refiere el MF, "en innumerables ocasiones en el sector de la construcción, las desviaciones entre los presupuestos de ejecución y los costes finales están al orden del día y no necesariamente son consecuencia de movimientos falaces. Si a esta casuística se suma que la facturación señalada se contextualiza en un entorno de sociedades dirigidas de manera coordinada por el previo acuerdo de sus gestores nominales con el propósito de presentarse a las licitaciones en obra pública, la calificación culpable flaque (...)".

- A esta falta de prueba de la salida de bienes o derechos de la masa activa del concurso se ha de añadir que tampoco la AC acreditó el elemento subjetivo del tipo y menos ese plus de antijuridicidad en la conducta de la persona afectada por la calificación.

En consecuencia, la concurrencia de esta causa de culpabilidad, prevista en el art. 443.2 TRLC, debe ser rechazada.

CUARTO.- Clausula general, art. 442 TRLC

En lo que respecta a la segunda de las conductas imputadas, que la AC enmarca dentro del ámbito de la cláusula general, ex art. 442 TRLC, corre idéntica suerte desestimatoria.

Para aplicar la causa general de culpabilidad se requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho o directores generales.

2. Que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

3. Un resultado, la generación o agravación del estado de insolvencia.

4. La relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable.

En el presente caso, no están presentes los presupuestos citados, ello por cuanto la AC no acredita ni prueba los elementos objetivos de la cláusula general, en tanto se basa en meras conjeturas expuestas por la concursada en la memoria acompañada a la solicitud de declaración de concurso, sin prueba objetiva de ninguna clase. Basta la sola lectura de su argumentario para llegar esta conclusión, sin que la mala gestión de la empresa o su muy deficiente gestión sea suficiente para estimar concurrentes todos los elementos del tipo de culpabilidad de la cláusula general.

Finalmente, en relación con el incumplimiento del deber de promover en plazo la declaración de concurso se ha de señalar que, en este caso, no se puede apreciar la solicitud tardía del concurso. Ello por cuanto en atención a la normativa dictada para hacer frente a la crisis sanitaria derivada de la COVID-19, desde el 18 de marzo de 2020 (entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo) hasta el 30 de junio de 2022 (última ampliación de la moratoria recogida en el Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre), el deudor que se encontrara en estado de insolvencia no tenía el deber de solicitar la declaración de concurso.

La moratoria COVID se extendió hasta el 30 de junio de 2022. Al finalizar la moratoria concursal, volvió a regir la obligación del deudor de solicitar la declaración de concurso dentro de los 2 meses, a contar desde el día siguiente a la finalización de la moratoria concursal, es decir, desde el 1 de julio de 2022 y ello con independencia de que el estado de insolvencia se conozca previamente.

QUINTO.- Costas.

En materia de costas, conforme a lo previsto en el artículo 394 y concordantes de LEC, no procede hacer imposición de las costas al concurrir dudas de hecho sobre los supuestos fácticos sobre los que se sustenta el informe de la AC.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,