PRIMERO.- Sobre el cumplimiento o no del art 18.2 de la lec.
A este respecto, debemos tener en cuenta que la doctrina establecido para este tipo de presupuestos se ha fijado por nuestro TS en su reciente sentencia 154/2022 de 28 de febrero en la que se señalaba:"... El artículo 18.2 LPH dice: "Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios".
El art. 9 e) de la referida disposición general establece, por su parte, como obligación de los propietarios "[...] contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización".
Las cuotas de participación son las que, por disposición del artículo 3. b) II de la LPH , se atribuyen a cada piso o local con relación al total del valor del inmueble y referidas en centésimas del mismo.
En definitiva, del juego normativo expuesto resulta que el art. 18.2 LPH establece una regla de legitimación activa a la que condiciona la impugnación de los acuerdos comunitarios, cual es que el propietario hubiese votado en contra o salvado su voto en la Junta, no hubiera acudido a la misma por cualquier causa (ausente) o hubiese sido indebidamente privado de su derecho de voto; pero es preciso, igualmente, que concurra un requisito adicional, consistente en estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Exigencia normativa que admite, a su vez, una excepción, en que no es preciso ni el previo pago o la consignación, cual es que se trate de la impugnación de acuerdos relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación del art. 9 LPH , entre los propietarios.
En este sentido, señaló esta Sala, en su sentencia 671/2011, de 14 de octubre , en interpretación de la excepción del último inciso del art. 18.2 LPH , que:
"Sin duda, esta excepción se refiere a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente, pero este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte por el hecho de que el comunero se encuentre privado de voto en la junta en que se aprobó. La causa que le impide votar y pasar a formar parte de la voluntad de la comunidad de propietarios en los acuerdos que se adopten, no puede convertirse en causa para negar legitimación al comunero para impugnarlos si morosidad proviene del incumplimiento del acuerdo tomado en junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el artículo 9, ni debe ser óbice por tanto para la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad establecido en el artículo 18.2. Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad".
Pues bien, en dicho recurso, no se consideró concurrente la excepción a la consignación o pago, dado que el acuerdo adoptado se refería:
"[...] a la aprobación del presupuesto para la instalación del ascensor, si procede, y fijación de una derrama extraordinaria en función de las cuotas que cada vivienda tiene asignadas en la escritura. Se trata de un acuerdo de instalación, distinto del que implica la exención estatutaria de mantenimiento, conservación y modificación, del que resulta una derrama que no afecta a la cuota de participación que tiene asignada cada comunero en el título, a su establecimiento o modificación, puesto que se fija en atención a la misma".
En la sentencia 613/2013, de 22 de octubre , tampoco se entendió concurrente la excepción del art. 18.2 de la LPH , toda vez que:
"Los recurrentes pretendían impugnar dos acuerdos de la junta. El primero liquidaba la deuda que los demandantes mantenían con la comunidad, que había sido fijada en aplicación del sistema de distribución del pago de los gastos de la comunidad establecido en acuerdos adoptados en sendas juntas de propietarios de los años 2004 y 2005, que no han sido anulados ni suspendidos cautelarmente.
La impugnación de este primer acuerdo no ha de considerarse incluida en la excepción que el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal formula al requisito del previo pago o consignación, puesto que su objeto no es un acuerdo que establezca o altere la cuota de participación. En él simplemente se contabilizó la deuda fijada conforme al sistema de participación previamente establecido.
El segundo acuerdo impugnado consistía en eximir del pago de las obras de bajada del ascensor a cota cero a los propietarios de los bajos "bien entendido que el coeficiente de los dos bajos que asciende a 12% será asumido por las viviendas".
Este acuerdo supone una alteración del sistema de participación en los gastos comunes puesto que no se ajusta al sistema "especialmente establecido" en esas juntas anteriores. Que dicha alteración no tenga un carácter permanente pues se refiere a un concreto gasto (bajar el ascensor a cota cero) no cambia la respuesta a la cuestión, puesto que el precepto no distingue entre alteraciones puntuales o permanentes.
Como consecuencia de lo expuesto, la desestimación de la demanda fue correcta en cuanto a la impugnación del acuerdo segundo de la junta, que aprobó el estado de cuentas y liquidación de la deuda que hasta ese momento mantenían los demandantes con la comunidad de propietarios, puesto que no se cumplió el requisito de procedibilidad de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Pero la aplicación de tal requisito a la impugnación del acuerdo cuarto de la junta, y la consiguiente desestimación del mismo sin entrar en el fondo de la impugnación planteada, no fue correcta pues se aplicó el requisito a un acuerdo cuya impugnación estaba exenta de cumplirlo, pues alteraba las cuotas de participación en los gastos comunes".
De nuevo, tuvimos ocasión de pronunciarnos sobre la cuestión controvertida, en la sentencia 604/2014, de 22 de octubre , en la que declaramos:
"Examinada la demanda, los acuerdos cuya nulidad pretendieron los recurrentes no se referían al establecimiento o alteración de las cuotas de participación, que son las que, por disposición del artículo 3. b) de la Ley de Propiedad Horizontal , se atribuyen a cada piso o local con relación al total del valor del inmueble y referidas en centésimas del mismo.
Los recurrentes solicitaron la nulidad de determinados acuerdos adoptados en dos Juntas.
Pues bien, por lo que se refiere a la Junta de Propietarios celebrada el día 25 de julio de 2009, los acuerdos en ella adoptados trataban de la aprobación de cuentas, aprobación de presupuesto 2009-2010 y renovación de cargos. Como resulta de su lectura, ninguna conexión tenían con las cuotas de participación. Por lo tanto, en relación con esta Junta la falta de legitimación de los actores estuvo correctamente declarada por la Audiencia.
Por lo que se refiere a la Junta celebrada el 13 de Diciembre de 2008, el acuerdo impugnado trataba de la aprobación de una nueva cuota a cuenta de los gastos del año 2009.
[...] Pues bien, las alegaciones de la demanda en relación con el enunciado del acuerdo podrían llevar a la conclusión de que la Junta de Propietarios, si bien no alteró las cuotas de participación, sí introdujo un sistema nuevo de distribución de gastos. Pero examinado el acuerdo, esa posibilidad de admitir la excepción al requisito de procedibilidad desaparece, porque la Junta se limitó a aumentar la contribución a los gastos para el año 2009, lo que no equivale a incorporar o imponer un sistema nuevo de distribución de gastos.
Por lo tanto, también en relación con esta Junta, la falta de legitimación de los actores estuvo correctamente declarada por la Audiencia".
Más recientemente, en la sentencia 584/2019, de 5 de noviembre , reiteramos que: "En el presente caso, el actor funda su demanda en que los acuerdos de la comunidad de propietarios alteran la forma de contribución a los gastos comunes según el coeficiente fijado en el título constitutivo y la manera indicada en los estatutos, sin distinción de los correspondientes a la mancomunidad y los distintos portales. Y la demandada admite la reformulación de las cuentas para adaptarlas a los estatutos y título constitutivo. Por todo ello, consideramos nos hallamos ante un supuesto de excepción a la consignación o previo pago de las cuotas comunitarias en aplicación del art. 18.2 LPH ".
Ahora bien, en el caso presente, no concurre la mentada excepción a la necesidad de consignación o pago previo, ya que no nos encontramos ante ningún supuesto de impugnación de un acuerdo relativo al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 de la LPH entre los propietarios, sino que versa sobre la conformidad con el derecho de la apertura de una puerta de acceso a un patio comunitario, para lo cual se estableció una derrama, cuya forma de determinación de su importe, no se impugna, ni se sostiene se exigiese en contra de las reglas que rigen la contribución del actor a los gastos comunes según su cuota de participación. Siendo así las cosas, como así son, el recurso de casación debe ser estimado.
La asunción de la instancia determina que la demanda deba ser desestimada sin entrar en el fondo de la misma, por la ausencia de los requisitos del pago o consignación previos a los que se refiere el art. 18.2 LPH ."
En el presente supuesto, observamos que la parte actora si bien impugna la junta por defecto de convocatoria en primer lugar, el segundo motivo de impugnación viene referido, en esencia, a que entiende que los gastos de honorarios de abogado y procurador de la comunidad, no se deben entender como gastos generales, y no debe la parte actora asumirlos, y por último, alude que la liquidación de deuda no es adecuada, por cuanto no sean celebrado juntas ordinarias y no han existido presupuestos en función de los cuales determinar los gastos generales a repartir según las cuotas.
De lo antes expuesto, y tal y como se infiere de la demanda interpuesta y de la documentación adjunta a la misma, en la junta impugnada, no se establece acuerdo alguno que altere las cuotas de participación, ni que altere el sistema de distribución de gastos, conforme a las cuotas de participación, de hecho tanto los saldos deudores aprobados, como la distribución de gastos se establece en función de las cuotas de participación de cada componente del edificio, que no resultan alteradas en la junta que hoy se impugnan, por ello, el hecho de que considere que no se adeuden dichos gastos, o que no estén debidamente aprobados, no supone una alteración de las cuotas de participación, que como hemos dicho, no se ven alteradas dichos sistemas de distribución de gastos en la junta que hoy se impugna, de hecho, la parte actora en su demandada, en ningún caso cuestiona lo anteriormente expuesto, y así, en su fundamentación jurídica, alude en cuanto al requisito que ahora se analiza, que ha abonado las cuotas adeudadas a la comunidad, y en relación a las que le quedan pendiente de abonar, ofrece la posibilidad de consignación una vez se asigne a autos la demanda, y así consta expresamente en el Fundamento de derecho IV de la demanda, página 7 de la misma. Sin embargo ahora, en el recurso, cuestiona que sea necesario cumplir con dicho requisito de procedibilidad dado el carácter la impugnación que el plantea, lo cual supone una mutatio libelli argumental que esta vendada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia.
En relación a la consignación anunciada en la demanda, si bien es cierto que se anuncia en la demanda que se procederá al ingreso en la cuenta del juzgado tan pronto como se asigne numero de autos a la demanda, y que se produjo realimente dicha consignación, antes de la que demanda se admitiera a trámite, lo cierto es que no se acredita en forma alguna, que la parte actora consignara dicha suma en el juzgado para su efectiva entrega a la comunidad demandada. Que no consta que dicha consignación se asimilara a los dispuesto en el art 1176 y ss del CC. Que no se explica ni razona el motivo, de porque si el resto de la deuda que se mantenía con la comunidad se abonó a la misma, no se explica porque parte de la deuda que mantiene con la comunidad no se abona a la misma, sino que se limita a decir que se consigna en la cuenta del juzgado, pero nunca dice que se hace para pago, lo que revela que se trata de una mera consignación ad cautelam para dar cumplimiento al requisito de procedibilidad de la acción que ejercitaba, requisito que por otra parte, la propia parte actora entiende de aplicación a la acción por ella ejercitada, tal y como razonaba en la demanda inicial por ella interpuesta.
En cuanto a la consignación realizada, además de no cumplir los requisitos previstos en los arts 1176 y ss del CC, conforme a la jurisprudencia que es citada por la demandada en su oposición al recurso, se debió de haber realizado la misma antes de la presentación de la demanda, no en un momento posterior a la misma, es decir la actora pudo abonar dicha sumas a la comunidad, como hizo con el resto de las cantidades que adeudaba, o haber ofrecido a la comunidad el pago de dicha suma y que la misma lo hubiere rechazado, o incluso tenía la posibilidad de haber iniciado un expediente judicial o notarial tendente a la consignación de dicha suma, antes de la presentación de la demanda, y la no haberlo hecho así, no se cumple el requisito de procedibilidad mencionado, por cuanto dicha cuestión como la que ahora se analiza ya fue resulta por esta sala en nuestra sentencia 385/2020 de 14 de septiembre, donde indicábamos: "...1 .- En cuanto a la legitimación activa de la parte actora, partiremos, al efecto, del análisis efectuado por esta misma Sala, en sentencia de fecha 18.05.20 , que haciendo un análisis del estado jurisprudencial de la cuestión, dice así:
"En relación con la legitimación activa de los demandantes para impugnar acuerdos contrarios a la Ley o a los Estatutos, el artículo 18.2 LPH dice: "estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios". El precepto, introducido por la redacción que de la Ley de Propiedad Horizontal hace la Ley 8/99, que exige al propietario aparentemente moroso un comportamiento que revele la seriedad de su oposición a la voluntad mayoritaria, consignando las cuotas que la comunidad considera que adeuda, pretende evitar actuaciones meramente dilatorias del funcionamiento comunitario, de tal forma que refuerza la voluntad de la mayoría, sin eliminar ni menoscabar el derecho de defensa de los intereses del minoritario.
Sobre la interpretación de este artículo, que generaba algunas dudas interpretativas en la jurisprudencia menor, en especial con la calificación jurídica como una cuestión de fondo o como un requisito de procedibilidad, y en especial en relación al ámbito de aplicación de la excepción prevista en la propia norma, se ha pronunciado el Tribunal Supremo estableciendo un cuerpo de doctrina plasmado en las SSTS de 14 de octubre de 2011 , 22 de octubre de 2013 y 22 de octubre de 2014 . La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 671/2011, de 14 de octubre, recurso núm. 635/2008 , declaró que "El artículo establece una regla de legitimación y un requisito de procedibilidad. La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la junta de propietarios a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La segunda introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tengan que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios, es decir, a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente.
Sin duda, esta excepción se refiere a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente, pero este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte por el hecho de que el comunero se encuentre privado de voto en la junta en que se aprobó. La causa que le impide votar y pasar a formar parte de la voluntad de la comunidad de propietarios en los acuerdos que se adopten, no puede convertirse en causa para negar legitimación al comunero para impugnarlos si su morosidad proviene del incumplimiento del acuerdo tomado en junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el artículo 9, ni debe ser óbice por tanto para la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad establecido en el artículo 18.2. Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad".
Partiendo de este principio general la jurisprudencia del Alto Tribunal pasa a aclarar qué extremos son los que entran dentro del ámbito de la excepción y por ello permiten el ejercicio de las acciones de impugnación a un propietario moroso. Por un lado, como señala la STS de 22 de octubre de 2014 , existe un principio general por el cual la legitimación para impugnar queda condicionada a que el impugnante esté al corriente de las cuotas vencidas o las consigne judicialmente "...sin distinguir según sea el fundamento de la impugnación o la finalidad de esta...". La diferencia se plantea dentro de la propia excepción, de forma que como señala la STS de 22 de octubre de 2013, número 613/13 "se incluyen en el ámbito de la excepción no solo los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , sino también los demás acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, y tanto cuanto el referido sistema de distribución de gastos se acuerde con vocación de permanencia o para una determinada ocasión". Continúa dicha sentencia señalando que "Pero no puede aceptarse, como pretenden los recurrentes, que cualquier acuerdo que afecte al pago que los propietarios deben hacer de su correspondiente participación en los gastos de la comunidad, cualquier acuerdo del que resulte la "cantidad de dinero concreta que deba pagar el sujeto para atender los gastos comunitarios", en palabras del recurso, haya de incluirse en esta excepción. Los acuerdos que liquidan la deuda de un propietario con la comunidad, los que aprueban el presupuesto del ejercicio o lo liquidan y fijan de este modo el importe de lo que cada propietario debe pagar, los que establecen derramas extraordinarias para atender determinadas contingencias, etc., no pueden considerarse incluidos en la excepción referida en tanto no se altere el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previsto en el título constitutivo ( art. 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ) o el "especialmente establecido" en un acuerdo anterior de la comunidad que no haya sido anulado o al menos suspendido cautelarmente en su eficacia".
En definitiva, de la doctrina jurisprudencial señalada se desprende que partiendo del principio general de la necesidad de estar al corriente del pago o consignar judicialmente las cantidades debidas, debe aplicarse la excepción mediante el examen individualizado en cada caso de los concretos acuerdos que son objeto de impugnación para apreciar sí todos o alguno de ellos puede ser enmarcado dentro del régimen excepcional señalado por alterar las cuotas de participación ."
2.- Ya esta misma Audiencia y Sección, en sentencia de fecha 28.11.19 , había recordado la doctrina del Tribunal Supremo, en los siguientes términos:
"Dice el artículo 18.2 de la LPH , introducido por la Ley 8/1999 que "estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios".
Como dice la STS de 6 de marzo de 2019 "El artículo establece una regla de legitimación y un requisito de procedibidad. La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la junta de propietarios a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La segunda introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tengan que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios, es decir, a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente.".
A tal doctrina, añade la referida sentencia de esta Sala, con respecto al requisito de la previa consignación judicial del propietario moroso, determinado estudio de la jurisprudencia menor, en los términos que, debidamente extractados a los efectos que ahora nos ocupan, a continuación se exponen:
"El AAP de Alicante, sección 7ª, de 4de mayo 2004 : "En el artículo 18.2 LPH se establece un presupuesto de admisión de la demanda de impugnación de acuerdos de la Junta de Propietarios y es que el impugnante debe estar al corriente de las deudas vencidas con la Comunidad o, al menos, haber procedido a su consignación judicial..... La consecuencia procesal derivada de la falta de concurrencia de ese presupuesto es la inadmisión de la demanda conforme se establece en el artículo 403 de la LEC sin que quepa la posibilidad de su subsanación posterior...
En similar sentido se pronuncian la SAP de Barcelona de 14 de febrero 2003 al establecer que "El art. 18.2 LPH establece que "... Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas...", con una excepción que no resulta de aplicación al caso de autos. El requisito ha de entenderse en relación con el art. 266.5º LEC ,... El AAP de Valencia de 31 de diciembre 2002 al establecer que"lo que exige el art. 18.2 LPH es que el propietario que impugna un acuerdo comunitario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya procedido previamente a la consignación judicial de las mismas...
También la SAP de Vizcaya de 24 de enero de 2019 "La exigencia del antedicho precepto de hallarse el comunero al corriente de pago se refiere al momento de interposición de la demanda y en supuesto de consignación requiere que ésta se realice "previamente" a la interposición. El incumplimiento del requisito no es susceptible de subsanación siendo incluso apreciable de oficio una vez constatado, como esta Sala ha venido entendiendo (así en sentencias de 21 de marzo y 9 de noviembre de 2005 y 19 de marzo de 2007 , en idéntico sentido SS AP de Cádiz de 25 de marzo de 2002 , de Alicante de 28 de enero de 2004 , de Tarragona de 15 de junio de 2004 y 7 de enero de 2008 , de Guipúzcoa de 24 de mayo de 2006 , A.P. Cantabria Sec. 2ª A de 14 de abril de 2008 entre otras muchas), ya que de él depende la legitimación para impugnar, lo que resulta ser diferente de la falta de acreditación o justificación documental de que el propietario esté al corriente en el pago si a la fecha de interposición de la demanda efectivamente lo estaba " Este criterio se reitera en las sentencias de esta Sala de 1 de junio y 28 de noviembre de 2007 y 23 de enero y 30 de setiembre de 2008 , y en las de otras Audiencias Provinciales, además de las citadas, como las de la A.P. de Las Palmas de 8 de marzo y 8 de noviembre de 2006 , o las de la A. P. Madrid Sec. 9 ª de 30 de enero y 1 de junio de 2007 , A.P. Asturias Sec. 7º de 30 de julio de 2008 , A.P. la Rioja de 13 de octubre de 2008 y A.P. Castellón Sec. 1ª de 16 de abril de 2009 , entre otras. Criterio que mantiene otras Secciones de esta Audiencia, como la Sec. 3ª en su sentencia de 31 de marzo de 2008 .
3.- El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, AAP, Civil del 08 de febrero de 2019, también nos recuerda que:
"La jurisprudencia menor es unánime a la hora de establecer la necesidad de que el propietario impugnante esté al corriente del pago de las deudas comunitarias en el momento de interponer la demanda y en tal sentido se pueden citar, como más recientes, las SSAP de Alicante de 28 de enero de 2004 , Guadalajara de 4 de marzo de 2004 , Madrid de 17 de mayo y 27 de diciembre de 2004 , Tarragona de 15 de junio de 2004 , Málaga de 21 de junio de 2004 , León de 21 de julio de 2004 , Badajoz de 5 de octubre de 2004 o Santa Cruz de Tenerife de 17 de enero de 2005 . Es cierto que la previsión del artículo 18.2 incide directamente sobre el derecho de impugnación, por lo que algún sector de la doctrina ha venido manteniendo la inconstitucionalidad del mismo dado que limita el acceso a la justicia. Sin embargo, no puede olvidarse que el Tribunal Constitucional ha dicho que los condicionamientos o limitaciones en el ejercicio de acciones ante los Tribunales de Justicia no resultan en sí mismos contrarios al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando no impidan u obstaculicen gravemente el ejercicio de la acción y respondan a la salvaguarda de otros derechos e intereses protegidos constitucionalmente. Así, puede afirmarse que la norma limitativa del acceso a la jurisdicción es inconstitucional cuando el legislador establece disposiciones que excluyen de forma arbitraria los cauces judiciales y que, por el contrario, los obstáculos o limitaciones al acceso a los tribunales son legítimos si obedecen a la finalidad de proteger otros bienes o intereses amparados constitucionalmente y guardan proporción con las cargas impuestas al justiciable para acceder a la jurisdicción ( SSTC 3/83 , 62/83 , 158/87 , 197/88 , 84/92 y 119/94 , entre otras).
Ello lleva necesariamente a aceptar que es preciso una interpretación restrictiva de esta previsión legal favorable necesariamente a la posibilidad de impugnación, pero tal tipo de interpretación "pro actione" no supone en modo alguno que se pueda obviar el requisito legal, pues el mismo está perfectamente fundado en la necesidad de proteger los intereses de la comunidad frente al propietario moroso, impidiendo de esta manera que los deudores puedan influir en la vida comunitaria a pesar de haber incumplido la obligación básica y esencial de todo propietario, esto es el pago de las cuotas que le corresponden de acuerdo con el artículo 9 LPH .
La posibilidad de subsanación no obedece en modo alguno a esta exigencia legal, sino que alcanza a la posibilidad de acreditar el cumplimiento de esta previsión legal, siempre antes de la interposición de la demanda. En el mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 27 de diciembre de 2004 señalando "si la ley exige que el propietario debe estar "al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas" parece que hay que atender exclusivamente al momento de presentación de la demanda sin que pueda subsanarse el defecto ni alterarse la decisión con unos pagos que se realicen con posterioridad a ese momento". En parecidos términos se pronunció otra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de febrero de 2005 .
Por otra parte, la única excepción legalmente contemplada es la recogida en el inciso final de ese precepto al decir que no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2014 razonaba, citando una sentencia anterior de 14 de octubre de 2011, que el art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal "establece una regla de legitimación y un requisito de procedibilidad. La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la Junta a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La segunda introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tenga que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios. El incumplimiento del requisito no es susceptible de subsanación siendo incluso apreciable de oficio una vez constatado ( sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz de 25 de marzo de 2002 , de Alicante de 28 de enero de 2004 , de Tarragona de 15 de junio de 2004 y 7 de enero de 2008 , de Guipúzcoa de 24 de mayo de 2006 ), ya que de él depende la legitimación para impugnar, lo que resulta ser diferente de la falta de acreditación o justificación documental de que el propietario esté al corriente en el pago si a la fecha de interposición de la demanda efectivamente lo estaba.
La regularidad en los pagos a que se refiere el art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal sólo puede interpretarse relativa a las deudas, vencidas y exigibles, que pudiera tener pendientes el propietario de sufragar, no a los que pudieran derivarse, en su caso, de los acuerdos, que precisamente son objeto de impugnación. "
4.- La propia Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3ª, en Sentencia 494/2018 de 3 Dic. 2018, Rec. 206/2018 , ya nos recordaba, igualmente, la doctrina mantenida al respecto por su Sala y por otras Audiencias, poniendo de manifiesto que:
"Como esta Sala ha expuesto entre otras en nuestra sentencia de fecha SAP, Civil sección 3 del 21 de febrero de 2018 "... SEGUNDO.- Como ya recoge la sentencia de instancia "el artículo 18.2 de la LPH invocado por la parte demandada establece, efectivamente, que para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. La jurisprudencia menor es unánime a la hora de establecer la necesidad de que el propietario impugnante esté al corriente del pago de las deudas comunitarias en el momento de interponer la demanda y en tal sentido se pueden citar, entre otras, las SSAP de Alicante de 28 de enero de 2004 , Guadalajara de 4 de marzo de 2004 , Madrid de 17 de mayo y 27 de diciembre de 2004 , Tarragona de 15 de junio de 2004 , Málaga de 21 de junio de 2004 , León de 21 de julio de 2004 , Badajoz de 5 de octubre de 2004 o Santa Cruz de Tenerife de 17 de enero de 2005 . Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 20 de septiembre de 2005 , "es cierto que la previsión del artículo 18.2 incide directamente sobre el derecho de impugnación, por lo que algún sector de la doctrina ha venido manteniendo la inconstitucionalidad del mismo dado que limita el acceso a la justicia. Sin embargo no puede olvidarse que el Tribunal Constitucional ha dicho que los condicionamientos o limitaciones en el ejercicio de acciones ante los Tribunales de Justicia no resultan en si mismos contrarios al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando no impidan u obstaculicen gravemente el ejercicio de la acción y respondan a la salvaguarda de otros derechos e intereses protegidos constitucionalmente. Así, puede afirmarse que la norma limitativa del acceso a la jurisdicción es inconstitucional cuando el legislador establece disposiciones que excluyen de forma arbitraria los cauces judiciales y que, por el contrario, los obstáculos o limitaciones al acceso a los tribunales son legítimos si obedecen a la finalidad de proteger otros bienes o intereses amparados constitucionalmente y guardan proporción con las cargas impuestas al justiciable para acceder a la jurisdicción ( SSTC 3/83 , 62/83 , 158/87 , 197/88 , 84/92 y 119/94 , entre otras). Ello lleva necesariamente a aceptar que es preciso una interpretación restrictiva de esta previsión legal favorable necesariamente a la posibilidad de impugnación, pero tal tipo de interpretación pro actione no supone en modo alguno que se pueda obviar el requisito legal, pues el mismo está perfectamente fundado en la necesidad de proteger los intereses de la comunidad frente al propietario moroso, impidiendo de esta manera que los deudores puedan influir en la vida comunitaria a pesar de haber incumplido la obligación básica y esencial de todo propietario, esto es el pago de las cuotas que le corresponden de acuerdo con el artículo 9 LPH . No estamos en presencia de un requisito de procedibilidad, pues la no acreditación de estar al corriente en el pago de las cuotas comunitarias no implica en modo alguno la inadmisión a trámite de la demanda o del recurso, de conformidad con los artículos 403 y 449 Ley de Enjuiciamiento Civil , sino de un requisito de prosperabilidad de la acción que puede ser opuesto como excepción por la comunidad demandada".
La jurisprudencia menor también se ha pronunciado sobre la posibilidad de su subsanación, resaltando que el artículo 18.2 LPH condiciona la legitimación para la impugnación a que el impugnante éste al corriente en el pago de las deudas comunitarias o proceda a su consignación judicial previamente a la interposición de la demanda. Ello implica que solo existirá legitimación en el caso de que el propietario haya abonado o consignado las rentas previamente al planteamiento de la demanda. La posibilidad de subsanación sólo alcanza a la posibilidad de acreditar el cumplimiento de esta previsión legal, siempre antes de la interposición de la demanda. Dicho de otro modo, si el deudor impugna y debe en dicho momento, carecerá de legitimación activa por imperativo del artículo 18.2 LPH ; por el contrario si no es deudor y no aporta justificación acreditativa de estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones, tal defecto puede ser subsanado a lo largo del proceso, sin incidencia alguna en la legitimación (por todas, la sentencia antes indicada de la Audiencia Provincial de Murcia de 20 de septiembre de 2005 ) ...".
5.- En nuestro caso, queda claro, por la documental obrante en autos (folio 70 y vuelto) y por el propio reconocimiento deudor de la parte apelada (de hecho consignó los 3.951,82.-&€ de deuda vencida en cumplimiento del artículo 18.2 de la LPH al objeto de proceder a la impugnación; aunque tarde), que las cantidades adeudadas por gastos comunitarios no tenían su origen en la supuesta modificación de cuotas que se incluía en el acuerdo objeto de impugnación, sino que las deudas eran vencidas y anteriores, por lo que, en ningún caso, se encontraba la mercantil demandante dentro de la excepción que le permite impugnar sin estar al corriente de lo adeudado ("Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios"; según reza el artículo 18 de la LPH , como ya hemos visto). A lo que se añade que su consignación tardía es acreditativa de que conocía la existencia de su deuda y, por ende, por un lado, su privación de voto en las juntas en tanto en cuanto no abonara lo adeudado, y, por otro, que no podía impugnar acuerdo alguno sin la preceptiva consignación judicial de las deudas vencidas y no pagadas.
6.- Además, la referida consignación judicial, como mantiene la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales y es también criterio de esta Sala, ha de ser anterior a la interposición de la demanda ("previamente" dice textualmente el precepto regulador), lo que aquí no ocurrió. Y es que la LPH condiciona la legitimación para la impugnación a que el impugnante éste al corriente en el pago de las deudas comunitarias o proceda a su consignación judicial previamente a la interposición de la demanda. Ello implica que solo existirá legitimación en el caso de que el propietario haya abonado o consignado las rentas previamente al planteamiento de la demanda. La posibilidad de subsanación sólo alcanza a la posibilidad de acreditar el cumplimiento de esta previsión legal, siempre antes de la interposición de la demanda, de lo contrario carecerá de legitimación activa por imperativo del artículo 18.2 LPH . Y en nuestro caso también es evidente, como así se deduce de las actuaciones, que la mercantil actora consignó con posterioridad a la interposición de la demandada y no previamente, pues la fecha de interposición lo fue el 21.12.18 y la consignación el 27.12.18 (folios 50 y 51). Sin que al efecto sirva de excusa que en el Decanato de los Juzgados de Orihuela no exista cuenta de consignaciones, pues la parte demandante siempre pudo efectuar previamente a la interposición de la demanda el pago directo a la comunidad o incluso iniciar un expediente de jurisdicción voluntaria dirigido a la consignación judicial antes de su interposición, lo que no hizo. Por tanto la mercantil demandante no tenía legitimación activa para la acción entablada.
Por todo ello, tal y como se anunció, el recurso ha de ser estimado, dada la falta de legitimación activa de la parte actora.
De lo antes expuesto, se infiere que la exigencia del antedicho precepto de hallarse el comunero al corriente de pago se refiere al momento de interposición de la demanda y en supuesto de consignación requiere que ésta se realice "previamente" a la interposición. El incumplimiento del requisito no es susceptible de subsanación siendo incluso apreciable de oficio una vez constatado, como esta Sala ha venido entendiendo (así en sentencias de 21 de marzo y 9 de noviembre de 2005 y 19 de marzo de 2007, en idéntico sentido SS AP de Cádiz de 25 de marzo de 2002, de Alicante de 28 de enero de 2004, de Tarragona de 15 de junio de 2004 y 7 de enero de 2008, de Guipúzcoa de 24 de mayo de 2006, A.P. Cantabria Sec. 2ª A de 14 de abril de 2008 entre otras muchas), ya que de él depende la legitimación para impugnar, lo que resulta ser diferente de la falta de acreditación o justificación documental de que el propietario esté al corriente en el pago si a la fecha de interposición de la demanda efectivamente lo estaba " Este criterio se reitera en las sentencias de esta Sala de 1 de junioy 28 de noviembre de 2007y 23 de eneroy 30 de setiembre de 2008, y en las de otras Audiencias Provinciales, además de las citadas, como las de la A.P. de Las Palmas de 8 de marzo y 8 de noviembre de 2006, o las de la A. P. Madrid Sec. 9 ª de 30 de enero y 1 de junio de 2007, A.P. Asturias Sec. 7º de 30 de julio de 2008, A.P. la Rioja de 13 de octubre de 2008 y A.P. Castellón Sec. 1ª de 16 de abril de 2009, entre otras. Criterio que mantiene otras Secciones de esta Audiencia, como la Sec. 3ª en su sentencia de 31 de marzo de 2008 .
En definitiva, tal y como hemos señalado, los acuerdos que hoy se impugnan aprueban el presupuesto del ejercicio o lo liquidan y fijan de este modo el importe de lo que cada propietario debe pagar, no pueden considerarse incluidos en la excepción referida en tanto no se altere el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que es lo único que le liberaría a la actora de cumplir dicho requisito, por lo que se considera que ese requisito es necesario, y así lo hemos declarado, entre otros en nuestro auto 13/2023, y no se ha cumplido por la actora, pues como señala la STS de 22 de octubre de 2013, número 613/13 "se incluyen en el ámbito de la excepción no solo los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, sino también los demás acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, y tanto cuanto el referido sistema de distribución de gastos se acuerde con vocación de permanencia o para una determinada ocasión". Continúa dicha sentencia señalando que "Pero no puede aceptarse, como pretenden los recurrentes, que cualquier acuerdo que afecte al pago que los propietarios deben hacer de su correspondiente participación en los gastos de la comunidad, cualquier acuerdo del que resulte la "cantidad de dinero concreta que deba pagar el sujeto para atender los gastos comunitarios", en palabras del recurso, haya de incluirse en esta excepción. Los acuerdos que liquidan la deuda de un propietario con la comunidad, los que aprueban el presupuesto del ejercicio o lo liquidan y fijan de este modo el importe de lo que cada propietario debe pagar, los que establecen derramas extraordinarias para atender determinadas contingencias, etc., no pueden considerarse incluidos en la excepción referida en tanto no se altere el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previsto en el título constitutivo ( art. 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal) o el "especialmente establecido" en un acuerdo anterior de la comunidad que no haya sido anulado o al menos suspendido cautelarmente en su eficacia, y en el presente supuesto no consta que se haya alterado en la junta impugnada el sistema de distribución de gastos en función de la cuota de participación de cada componente, por lo que será necesario dar cumplimiento al requisito mencionado, el cual no se ha cumplido por las razones expuestas.
En definitiva la doctrina jurisprudencial citada al caso de autos, procede estimar el recurso de apelación, revocar la Sentencia apelada y desestima la demanda inicial por carecer la actora de legitimación para impugnar los acuerdos de las Juntas de Propietarios que se recogen el Suplico de la demanda, al no hallarse en el momento de la interposición de la demanda al corriente de pago de la totalidad de las deudas vencidas, dado que se trata de un requisito legal, imperativo e indisponible, aplicable de oficio e insubsanable, y no hallarnos ante un supuesto de excepción a la consignación o previo pago de las cuotas comunitarias del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , pues entre los motivos que se alegan en la demanda inicial para solicitarla nulidad de las Actas que se recogen en el Suplico de la demanda inicial, ni tan siquiera se menciona la existencia de acuerdo alguno relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el articulo 9 entre los copropietarios.
SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.2 de la LEC , no procede la condena en las costas de esta segunda instancia, dada la estimación del recurso. En cuanto a la primera instancia, las costas habrán de ser impuestas a la parte actora, dada la desestimación de la demanda ( artículo 394.1 de la LEC ).
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
