Sentencia Civil 508/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 84/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.- Previo.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda presentada por la empresa constructora frente a la de fontanería que contrató para la instalación de determinadas conducciones de agua, condenando además a la demandada a reparar conforme al informe pericial aportado por la actora, pronunciamiento condenatorio que impugna la mercantil demandada, denunciando error en la valoración de la prueba y reclamando una sentencia revocatoria de la de instancia que desestime la demanda presentada, con costas.

La parte apelada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Acerca de la impugnación por la admisión en la Audiencia Previa de la "más documental" propuesta por la actora.

Por razones de orden procedimental, aunque la parte recurrente lo enuncia al hacer referencia a la valoración de la prueba en relación con su negada responsabilidad contractual, analizaremos primeramente la impugnación realizada en la instancia de la decisión judicial de admitir a trámite un documento consistente en una relación de viviendas afectadas por las roturas.

Afirma la demanda que "debe de inadmitirse dicho documento por cuanto el mismo no está ni firmado ni fechado. En el acto del juicio la representante de la administración de fincas de la comunidad de propietarios DIRECCION000, manifestó que el listado había sido elaborado por el presidente de la comunidad. El presidente de la comunidad no fue citado como testigo ni ratificó el documento, pero además, según manifestaciones de la misma testigo, todas las fugas contenidas en el listado habían sido reparadas por la promotora en las fechas que aparecían en el listado (minuto 23.30 de la primera grabación de la vista). En este listado aparecen fugas que se omiten en la demanda, que la demandante necesariamente tuvo que conocer, por cuanto las había reparado y que son anteriores a la presentación de la demanda (vivienda NUM000, reparada según el listado el 11 de febrero de 2020 y vivienda NUM001, reparada según el listado el 29 de octubre de 2019). Se introdujeron en el proceso por vía de alegación complementaria o de hechos nuevos, por medio de este documento, hechos ocurridos con anterioridad a la presentación de la demanda y que la actora conocía, impidiendo a la demandada comprobarlos y proponer o practicar prueba sobre los mismos, lo que la sitúa en una posición de indefensión o desventaja con respecto a la actora."

La recurrente confunde, primeramente, la valoración probatoria con la cuestión formal de la admisión de dicho documento, no siendo argumento procesal para la inadmisión que el documento no esté "firmado ni sellado", pero además obvia que al formular su recurso de reposición en la Audiencia Previa no citó la disposición legal que reputaba infringida, lo que determinó el rechazo de plano de su recurso entonces y que por ello consideramos ahora bien inadmitido. En todo caso, dicho documento se refiere a los hechos nuevos entonces alegados por la actora (nuevas roturas) y que fueron admitidos por auto de 18 de noviembre de 2021 que tampoco fue entonces recurrido, por lo que su admisión y valoración resultaría correcta en todo caso.

TERCERO.- Responsabilidad contractual.

La resolución apelada, tras una larga introducción acerca del contenido de la demanda y contestación y los preceptos sustantivos y adjetivos que, en abstracto, considera aplicables, afirma que "teniendo en cuenta los hechos que se expusieron como controvertidos el día de la audiencia previa, más los que se han puesto de manifiesto a través de la tramitación del procedimiento, habrá que resolver: 1º.- Si, desde enero de 2019, se han producido varias fugas en el complejo- al menos 20-, de las cuales la demandada ha reparado 3.2º.- Si existió o no incumplimiento de la demandada y, en consecuencia, si las fugas pueden serle imputadas.3º.- En el caso de que pudieran serle imputadas, la forma en que ha de acometerse la reparación.

En cuanto al primer punto, se considera acreditado que, desde enero de 2019, se han producido fugas en más de 20 viviendas, ubicadas en diferentes lugares del complejo, del total de 62 que lo componen, coincidiendo en ello los testigos Sra. Brigida, Sr. Gonzalo y Sr. Hernan, habiendo quedado también acreditado que, salvo las 3 primeras -que fueron reparadas por la demandada-, las demás han sido reparadas por la actora, al menos provisionalmente.

En cuanto al segundo punto, afirma la actora que las fugas se deben al material defectuoso -bien por fabricación o por mal almacenamiento-, del que debe responder la demandada, pues el contrato de obra lo fue con suministro de materiales - Documento número 6 de la demanda-. Por su parte, la demandada alega en su contestación que las fugas se deben a un material defectuoso -párrafo 4º del Hecho Quinto-, por lo que no es responsable, ya que solo se encargó de la instalación y ésta fue correcta; mientras que, del informe pericial presentado a su instancia, se desprende que es imposible conocer el motivo de las fugas -mala fabricación o actuaciones realizadas durante la ejecución de la instalación, en la que también participó la actora, como constructora-.

Tras la valoración conjunta de la prueba -Documento número 13 de los acompañados a la demanda, interrogatorio del representante de la demandada, testifical del Sr. Gonzalo y del Sr. Hernan, y pericial del Sr. Julián-, ha de llegarse a la conclusión de que la causa de las fugas ha de imputarse al material; y, si no por defecto en la fabricación, por un problema de almacenamiento del propio fabricante, distribuidor o contratista, ya que ha quedado acreditado que las más de 20 viviendas afectadas están ubicadas en diferentes localizaciones del complejo, por lo que son ilógicas, indiscriminadas y en diferentes tramos, habiendo comprobado que todas las fugas son similares, con fisura longitudinal sobre la banda azul. Teniendo en cuenta que existe una norma AENOR, que establece en 50 años la garantía de estas tuberías soterradas, es por lo que cabe imputar a la demandada un incumplimiento del contrato, frente a la promotora-constructora que le contrató, con independencia que pueda repercutir frente a terceros la responsabilidad que ahora se le imputa.

No se considera acreditado que la causa del mal estado de la tubería fuera imputable a la actora -salvo en una ocasión, en que la reparación se debió a que la tubería estaba perjudicada por haber hecho fuego los trabajadores cerca de la misma-, porque todos los testigos de la parte actora e incluso el de la demandada, Sr. Patricio, manifestaron que, cuando solucionaron los problemas de las tuberías, las mismas se encontraban perfectamente -sin abolladuras o aplastamientos-, y solo se encontraron en ellas fisuras longitudinales que eran las que producían las pérdidas de agua."

La demandada opone, en síntesis, que el propio perito de la actora concluyó en su informe que las roturas se debían a una mala ejecución de la demandada, para luego rectificar en la vista y decir que se trataba de un defecto de fabricación o conservación de la tubería, añadiendo a continuación que " es cierto que en la contestación a la demanda se alegó como causa probable de las fugas en las tuberías, un defecto de fabricación de las mismas, pero esta alegación no puede entenderse como un reconocimiento del defecto en las conducciones. También se alegó en la contestación que la demandante intervino en la ejecución de las derivaciones, pues el recubrimiento de las mismas y la colocación del pavimento se realizaron por la actora, por lo que su actuación pudo causar o influir en las fugas"; igualmente significa que obra en autos un informe del fabricante, no desvirtuado, que prueba que no existieron defectos de fabricación.

Para la desestimación de los anteriores argumentos defensivos diremos, en primer lugar, que es un hecho indiscutido que la demandada fue contratada por la actora para la ejecución, con aportación de los materiales, de un contrato de obra consistente, entre otros trabajos, en el "suministro y montaje de tuberías de polipropileno" para dar suministro de agua a 62 viviendas del complejo DIRECCION000 (cfr. en doc. 6 de la demanda), estando descritos dichos trabajos en el informe pericial de la mercantil INPROMON SL, realizado a instancias de la propia demandada:

" el material de la tubería empleado en los referidos tramos de la instalación de fontanería es polietileno de alta densidad (PEHD) para uso alimentario con un diámetro nominal de 25 mm (DN-25) y una presión de servicio máxima admisible de 16 atm (PN-16),con un formato de suministro en rollos con 100 m de longitud de tubería. Antes de su colocación en el fondo de la zanja dicha tubería se montó en el interior de tubo corrugado de polietileno de doble pared (encamisado).Las tuberías enterradas que suministran agua a las referidas 5 viviendas que sufrieron incidencias a partir de Enero de 2019, que son las que constituyen el objeto de la valoración de obras de sustitución realizada en el informe de Fraloir, son alimentadas desde las siguientes 4 baterías de contadores (centralización de contadores situada en el interior de un armario de obra): La batería de contadores nº 1 situada en la CALLE000, junto a la rampa de acceso al aparcamiento en sótano del conjunto residencial, que alimenta a un total de 8 viviendas entre las que se incluye la NUM002.- La batería de contadores nº 5, la única situada en la CALLE001, que alimenta a un total de 20 viviendas (y también a los servicios generales de la comunidad de propietarios) entre las que se incluye la NUM003. - La batería de contadores nº 6 situada en la CALLE002 que alimenta a un total de 14 viviendas entre las que se incluye la NUM004.- La batería de contadores nº 7, también situada en la CALLE002, que alimenta a un total de 20 viviendas entre las que se incluyen la NUM005 y NUM006.En el Anexo nº 1 del presente informe se muestra una tabla que contiene la siguiente información:- Datos generales relativos a las 62 viviendas alimentadas desde las antes referidas 4 baterías de contadores ..."

Por otra parte, de la anterior pericia también resulta que los trabajos que son objeto de enjuiciamiento van referidos a 62 viviendas, que son las que se conectan a las citadas baterías de contadores, estando por tanto todas las averías detectadas en dicha instalación, que fue realizada en su integridad por la demandada.

En segundo lugar diremos que no es cierto que solamente existieran cinco roturas puntuales, sino que las mismas son, al menos, las veinte que enuncia la sentencia apelada, pues ya en el informe pericial de la actora, con datos del año 2019 se decía que "según se establece en informe emitido por la empresa de fontanería Mingo, S.L., se producen siete fugas, siendo estas detectadas con fechas 26 de octubre y 7 de diciembre de 2018 y 11 de enero de 2019. Según se indica en dicho informe, las primeras fugas son reparadas por la citada empresa sin recibir reclamación alguna.Con fecha 3 de enero de 2019, somos requeridos por VISTA AZUL GRUPO INMOBILIARIO S.L. con aviso de una fuga de agua en el DIRECCION000, situado en la parcela NUM007 del Sector S-1 "La Ceñuela" de Torrevieja.Tras visita realizada al conjunto residencial, con fecha 4 de enero de 2019 se constata la existencia de una fuga de agua producida en diversas derivaciones de fontanería, concretamente en los tramos ubicados entre las baterías de contadores y las viviendas NUM003, NUM005 y NUM006. Se constata, asimismo, que la rotura se produce en la parte de la tubería que discurre por las zonas comunes del residencial, siempre en el exterior de las viviendas. La vivienda NUM003 es propiedad de Constancio y está situada en CALLE001 NUM008 bloque NUM003 de Torrevieja. La vivienda NUM005 es propiedad de Fausto y está situada en CALLE002, NUM009, bloque NUM005 de Torrevieja.La vivienda NUM006 es propiedad de Hipolito y está situada en CALLE002, NUM009 bloque NUM006 de Torrevieja. Con fecha 14 de febrero de 2019, se recibe informe por parte de la empresa Ebroplast, S.L., donde se realiza ensayo sobre el material empleado en las tuberías en que previsiblemente tiene origen el presente siniestro. Con fecha 18 de noviembre de 2019, la promotora ha reparado una nueva fuga producida en la acometida de la vivienda NUM002, propiedad de Oscar".

Dicho informe se complementa tanto con el requerimiento realizado por burofax con fecha 24 de marzo de 2021 por parte de la Comunidad de Propietarios afectada, obrante al folio 239 de las actuaciones y aportado como hecho nuevo (donde se dice literalmente que se ha producido la " rotura de acometidas...en un numeroso en indeterminado grupo de viviendas"), como con el documento presentado, ya referido, como "más documental", que describe roturas en 20 de las 62 viviendas referenciadas, daños que además fueron relatados por los tres testigos que referencia la sentencia apelada.

Por otra parte, al contrario de lo que se deduce del escrito de apelación, demostrada la relación contractual preexistente, la demandada resultaba obligada, no solamente a ejecutar los trabajos e instalaciones referenciados conforme a su lex artis, sino a efectuarlos con los materiales necesarios para garantizar la indemnidad de la empresa que la contrató, correspondiéndole la carga de la prueba, ex art. 217,3º de la LEC acerca de la existencia de cualesquiera factores extraños excluyentes de aquélla; sin embargo, la hoy recurrente se limitó a indicar, en coincidencia con el informe pericial realizado a su instancia, que "a la vista de las circunstancias que confluyeron en las obras de ejecución de los tramos soterrados (montantes) de la instalación de fontanería del conjunto residencial, resulta prácticamente imposible determinar una causa común que pueda justificar las incidencias observadas en tal instalación".

Por otra parte, coincidimos también con la Juzgadora a quo en que el origen de los daños está en la instalación de unas tuberías que, finalmente, han resultado defectuosas, bien sea por un defecto de fabricación de las mismas (como afirma el perito de la actora), bien por un defectuoso almacenaje tras su compra y antes de su colocación (como especula la pericial de la demandada), sin que el hecho de que obre en las actuaciones un informe de la propia empresa fabricante descarte su responsabilidad, pues lo que indica el mismo (doc. 15 de la demanda) es que desconoce las causas por las que la tubería se ha roto, limitándose también a especular sobre una posible caducidad de los materiales o un mal funcionamiento de la instalación (cortes de agua que puedan producir bolsas de aire); pero además resulta ello se contradice, como indica la parte actora, con el hecho de que la misma ofreciera contribuir a la solución del problema con la aportación de parte de los materiales y coste de la obra, tal y como se dice en los correos electrónicos obrantes al folio 146 del procedimiento, contribución que solamente se explica por una implícita asunción de responsabilidad en cuanto a la preexistencia de material defectuoso.

En resumen, concluimos que no existe el error probatorio pretendido en cuanto a la responsabilidad de la empresa demandada por haber utilizado un material inadecuado para la instalación de la conducción de agua contratada.

CUARTO.- Alcance de la reparación. Restitutio in integrum.

Se dice en la resolución apelada sobre el particular que "en cuanto al tercer punto, que consiste en determinar la forma de reparación, la disputa entre las partes es la siguiente: Si han de repararse las acometidas de todas las viviendas del complejo o solo de las afectadas hasta la fecha. Si la reparación puede llevarse a cabo por el garaje, sin necesidad de levantar el pavimento de las zonas comunes o ha de levantarse dicho pavimento y sustituirse. En cuanto al apartado a), habiéndose acreditado en autos que la instalación se realizó sin empalmes ni conexiones, no es ajustado que la reparación se efectúe "con empalmes" solo en las viviendas afectadas, sino que se considera necesario cambiar toda la instalación. Y ello, teniendo en cuenta que, en caso contrario, la reparación podría devenir ineficaz. Si está acreditado que la causa de las fugas es el mal estado del material, podrían producirse nuevas fugas en cualquier momento durante todo el periodo de garantía, que es de 50 años. En cuanto al apartado b), el perito de la parte demandada afirma que la reparación puede llevarse a cabo por los garajes, sin ser necesario levantar y reponer el pavimento de las zonas comunes del complejo para cambiar la instalación. Pero, en base al principio de "restitutio in integrum", consistente en la reparación íntegra del patrimonio del perjudicado, que debe ser restituido a la situación anterior a la que tenía antes de la producción del siniestro, se considera que dicha reparación ha de respetar el modo en que fue realizada inicialmente, por lo que ha de llevarse a cabo en la forma propuesta por el perito de la parte actora."

La demandada discrepa del razonamiento anterior y opone, además de reiterar las razones ya expuestas por las que considera que no debió admitirse la "más documental" citada, que, en todo caso, debe prevalecer su informe pericial porque no considera probadas la totalidad de las reparaciones que relata la actora, negando que se trate de un daño generalizado sino puntual y que afectaría, en todo caso a un máximo de 16 viviendas sin que desde la fecha del certificado final de obra (5 de mayo de 2016) hayan aparecido más roturas en las restantes 46. Considera que debe limitarse la sustitución, en todo caso, a las 16 viviendas afectadas y con el trazado en superficie y alternativo que propone su perito.

Para la desestimación de estos otros motivos de impugnación comenzaramos por significar que, tal y como ya hemos dejado relacionado, nos encontramos ante un única trabajo de ejecución de acometidas e instalación de tuberías que afectan a 62 viviendas que utilizan los mismos cuatro grupos de contadores, no habiendo intentado siquiera demostrar la demandada que las partidas de materiales utilizadas para este contrato fueran distintas a las que han resultado afectadas, siendo además un número relevante de averías, acaecidas en distintas zonas, que permiten concluir, dado que se reconoce que la duración de las tuberías en uso debe ser de, al menos, 50 años, que los problemas ya detectados se podrían producir nuevamente en los próximos, como así ha sucedido y resulta de la ampliación de hechos nuevos, por lo que consideramos procedente la solución sustitutiva que propone el perito de la actora, al indicar que (página 8 del informe de FRALOIR) que "dado que se trata de un daño generalizado, repetido en el tiempo y producido en diversos puntos de la instalación, se considera que la solución más adecuada desde el punto de vista tanto técnico como económico, es la sustitución completa de las derivaciones afectadas que conectan las baterías de contadores con las viviendas. En primer lugar, se procederá a condenar las instalaciones afectadas y realizar una instalación paralela a las mismas que dé servicio a las viviendas afectadas."

Por otra parte, el perito de la demandada propone que la nueva instalación (que limita a cinco de los inmuebles, las viviendas NUM002, NUM003, NUM005, NUM006 y NUM004) se realice en superficie: "para permitir la referida reducción tanto del grado de afección sobre las zonas comunes del conjunto residencial como el coste de las obras, se propone la supresión de las 5 montantes existentes y su sustitución por otras tantas con un nuevo trazado que discurra en su mayor parte en montaje superficial por el interior del aparcamiento existente en planta sótano del conjunto residencial, solución tendente a minimizar la excavación en zanja que implica un mayor grado de afección en el curso de las obras tanto desde un punto de vista funcional como estético."

Sin embargo, en el informe de la actora se dice que: "p ara ello, es necesario el picado del solado y solera en las zonas por las que discurren las canalizaciones afectadas, para proceder a realizar la sustitución de los citados tramos mediante conexión de tubería de las mismas características PE100 DN-25 PN16 con capa de protección de tubo corrugado. Posteriormente se rellenará las zanjas realizadas y se pavimentará la zona afectada mediante capa de hormigón impreso de características idénticas al colocado actualmente."

Coincidimos con la Juzgadora de la Primera Instancia en que, la solución que se propone en este segundo informe, es la que permite mantener la actual configuración de las zonas comunes afectadas pues precisamente la propuesta de la actora es la que se dirige a ello y se ajusta a lo inicialmente contratado con la demandada, sin que tampoco se haya acreditado por parte de esta última, en todo caso, la eventual conformidad de los actuales propietarios del garaje con la instalación alternativa que se propone y que implicaría la constitución de una nueva servidumbre sobre este elemento constructivo.

QUINTO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;