Sentencia Civil 624/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 139/2022 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.- El presente recurso tiene como antecedente y versa sobre la demanda formulada por Dña. Ángeles en la que se ejercitaba acción de nulidad, por abusiva, de la cláusula sexta del contrato de compraventa de vivienda en construcción firmado con la entidad DIRECCION000., el 22 de agosto de 2017 en la que se establecía la posibilidad de la vendedora de retener la totalidad de las cantidades entregadas por la compradora a cuenta del precio de compra en caso de resolución del contrato por falta de pago del precio pendiente. Consecuentemente con tal declaración de nulidad y una vez operada de mutuo acuerdo la resolución de dicho contrato, solicitaba la restitución de las cantidades entregadas por la actora como parte del precio de compra de la vivienda.

Por la vendedora demandada, entidad DIRECCION000. se opuso a la demanda alegando que no es discutido el incumplimiento de la parte compradora en el pago del precio restante cuando fue requerida para otorgamiento de escritura. Cuestionó tanto la condición de consumidora como la afirmación de la demanda sobre la ausencia de negociación del contrato, alegando que la actora estuvo en todo momento asesorada por Letrado, introduciendo modificaciones en el mismo. Igualmente alegó la inexistencia del invocado enriquecimiento injusto en la demanda pues el impago del precio produjo importantes perjuicios a la demandada y la retención del precio responde a justa causa.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por no acreditación de la condición de consumidora en la celebración del contrato conforme a las reglas de carga de la prueba, considerando acreditado su perfil inversionista y especulativo de la compraventa. Igualmente considera que no nos encontramos ante un contrato de adhesión, puesto que en su redacción participó la actora asesorada por Letrado, introduciendo modificaciones. Concluye que la cláusula objeto de acción de nulidad es clara, rechazando la doctrina del enriquecimiento injusto, pues responde a un pacto permitido por la ley en el ámbito de la contratación, y no limita la posibilidad de la compradora de reclamar cualesquiera daños y perjuicios. Igualmente concluye como acreditados los perjuicios de la parte vendedora como consecuencia del impago, según resulta de la prueba pericial no contradicha y la falta de acreditación de las causas de resolución invocadas en la demanda.

Contra dicha resolución formula la Sra. Ángeles recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de la jurisprudencia en relación a la consideración como abusiva de la cláusula sexta, así como en la condición de consumidora.

En lo relativo al rechazo de exigencia de enriquecimiento injusto solo admite, exclusivamente, la existencia de perjuicios en cuantía de 36.149,04 Euros. Igualmente alegó indebida denegación de prueba documental en el acto de audiencia previa.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Debe abordarse en primer lugar la cuestión sobre el impugnado pronunciamiento que realiza la sentencia de instancia relativo a la no acreditación de la condición de consumidora de la parte apelante en el contrato de compraventa objeto de litis, en tanto en cuanto que invocándose un error en la valoración de la prueba sobre este particular, de tal pronunciamiento derivará si procede o no el análisis de abusividad y transparencia de la cláusula 6ª del contrato.

El Juzgador de Instancia considera que no ha existido por la parte recurrente ningún esfuerzo probatorio para acreditar su condición de consumidora al adquirir la vivienda, pues afirmando en la demanda que lo adquiría para ella y su hija, no se ha probado siquiera la existencia de ésta última, considerando además que existen datos para concluir que es inversora en el hecho de que propusiera la introducción en el borrador de contrato la cláusula de cesión de derechos, así como la existencia de correos donde su Letrada, para solicitar una moratoria en el pago de uno de los vencimientos, hace alusión a la disminución de la cartera de valores del cliente.

La controversia en este particular motivo debe analizarse a la luz de lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De acuerdo con el artículo 2 de dicho texto legal, "Esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios". El artículo 3 establece que "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (...)". Y, conforme al artículo 4, "A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión".

En cuanto a la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de consumidor, cabe reseñar que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), de 3 de septiembre de 2015 (asunto C110/14), con relación al concepto de consumidor definido en el art. 2b) de la Directiva 93/13, de 5 de abril sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante.

Por lo tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da a la operación y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018, contiene un resumen de la evolución jurisprudencial sobre la cuestión en los siguientes términos:

"- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato. En el mismo sentido, la sentencia del TJUE de 14 de febrero de 2019, C- 630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), señala: "El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada).

Teniendo en cuenta estas consideraciones y dado que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados y dado que esta Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas, del renovado estudio de las actuaciones la Sala concluye que la parte apelante ha acreditado que la discrepancia que muestra con la resolución apelada esté fundada en una equivocación del juez, ni en sus conclusiones sobre la no acreditación de la condición de consumidora ni con respecto a la distribución de la carga de la prueba. El motivo referente al error en la valoración de la prueba ha de ser desestimado, pues la Sala comparte y hace suyas las conclusiones sobre la falta de acreditación de consumidor, que aquí da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias.

No obstante, y aunque ello suponga incurrir en reiteración, habrá de expresar la Sala las razones de su decisión. La cuestión ha de ser abordada desde la circunstancias concurrentes en la adquisición de la vivienda como domicilio permanente partiendo de las afirmaciones realizadas por la apelante en el escrito de demanda sobre su situación personal y los motivos de la compraventa. Se dice en el apartado primero de dicho escrito iniciador que la demandante "t iene nacionalidad iraní, si bien es residente, con tarjeta de residencia, en España desde hace varios años. Está divorciada y es madre de una hija menor de edad. Llegó a un acuerdo con la demandada para comprar una vivienda que esta estaba construyendo, con la finalidad de convertirla en la vivienda habitual de su hija y suya."

En primer lugar ha de hacerse referencia previa a la distribución de la carga de la prueba conforme a las reglas del artículo 217 de la LEC, en lo que respecta a la condición de consumidora de la parte apelante, cuestión que fue controvertida en la instancia y que aborda la sentencia recurrida en el sentido de no haber desplegado la parte actora actividad probatoria alguna al respecto.

En materia de distribución de la carga de la prueba, con carácter general, la acreditación de la condición de consumidor no puede exigirse una actividad probatoria especial a quien invoca la normativa de derecho de consumo, pues siendo persona física y tratada como consumidora en el propio contrato (estipulación tercera donde consta se le entrega la documentación exigida en el artículo 9 del Decreto 218/2005, de 11 de octubre) cabe concluir que en principio la compra de una única vivienda por quien, aún siendo de nacionalidad extracomunitaria pero residente en el país, compra una vivienda para establecer su residencia en la misma junto con su hija. Corresponde esta situación a un hecho normal y en si mismo no excluye que fuera destinada a residencia familiar permanente.

Sin embargo varios datos, unos indiciarios y otros objetivos, arrojan dudas fundadas sobre tal condición, por lo que se impone a la demandante la carga de probar, como mínimo, los hechos alegados en la demanda sobre el verdadero destino de la compra que contrarreste los indicios contrarios a tal afirmación y su certeza, pues los mismos son controvertidos por la contraparte. Y de las pruebas practicadas resulta que el contrato de compraventa se suscribe el día 22 de Agosto de 2017, y a dicha fecha no consta prueba alguna que la adquirente tuviera residencia legal en el país, pues de tal afirmación en la demanda el único dato probatorio aportado demuestra que la obtención de un permiso de residencia temporal con un plazo de duración de diez meses, sin autorización a trabajar, se solicitó dos años más tarde de la celebración del contrato y meses después de su resolución, posteriormente renovado por igual plazo (documento nº 1 y 2 de los aportados en el acto de Audiencia Previa). Tampoco existe prueba alguna de un domicilio en el país ni las circunstancias familiares alegadas en la demanda para justificar la adquisición de la vivienda para uso residencial y como su domicilio, actuando en todo momento al tiempo de las negociaciones previas al contrato y su celebración posterior, por medio de Abogado sin que en las comunicaciones obrantes en autos ni en ningún otro dato documental constara la intención de adquisición como domicilio familiar. Por otro lado, en el contrato, cuyo objeto es la adquisición de una vivienda en construcción en zona turística, sita en DIRECCION001, en la Promoción denominada DIRECCION002, NUM000 fase, vivienda letra NUM001 del bloque NUM002, por precio de 522.500 Euros, se designa como domicilio de la parte compradora el de su nacionalidad, Iran, en NUM003 floor Of NUM004, NUM005 DIRECCION003, designándose como domicilio en España, a efectos de notificaciones, el de la Letrada Dña. Ascension, en DIRECCION004, local NUM006 de DIRECCION005, que interviene en su nombre en dicho contrato. Por tanto, no resulta acreditado los hechos que en la demanda son esgrimidos para justificar la finalidad de la compra, prueba que corresponde a la actora y que no entrañaba dificultad alguna de aportación, habida cuenta que era cuestionada por la demandada.

En segundo término, para la compra de la vivienda y en relación a todas las gestiones del contrato, la parte apelante estuvo asesorada por la Abogada Dña. Ascension, quien actuaba en su nombre y siguiendo sus instrucciones y a quien se otorga poder por la actora apelante para firmar documentos públicos, privados, hipotecas y a la que se le envía toda la documentación relativa a la compra que era requerida por la misma, incluido un borrador de contrato para su estudio y su aprobación antes de la venta (así se constata en los emails, bloque documental nº 1 de la contestación). En dichas comunicaciones se evidencia que la actora, siempre por medio de Letrado que nombra al efecto, está particularmente interesada en la adquisición de una vivienda en construcción. Así consta en el documento nº 1 de la contestación, email de fecha 7 de Junio de 2017 que dirige la Letrada Dña. Ascension a la demandada apelada, en los siguientes términos: " Estimada Elena, Gracias por tu email y documentación adjunta. Necesitaría que por favor me mandara borrador del contrato de opción de compra, una nota simple de la parcela o datos registrales para solicitarla, el precio de compra y el plazo de ejecución de la obra que tienen previsto. ¿Ha empezado ya la construcción?...". No consta que la actora visitara la obra donde se ubica la vivienda ni las oficinas de la constructora, realizándose todas las comunicaciones relativas a la formalización de la compra por email, a través de su letrada que recibe sus instrucciones. Así se constata de la testifical practicada de la Jefa de ventas de la entidad demandada. Este dato, si bien es solo indiciario, no obstante en unión de otros datos objetivos, denota un comportamiento similar a quien adquiere viviendas de futura construcción en zonas turísticas con finalidad puramente inversora. Resulta igualmente acreditado de la documental obrante que, remitida a la Letrada de la compradora toda la documentación requerida, y en concreto, el modelo de contrato de reserva y un borrador del contrato de compraventa con todos sus anexos (email de 9 de Junio de 2018), se responde mediante email de fecha 21 de agosto, por la letrada Dña. Ascension, y en el mismo nada se manifiesta en contra de su contenido y clausulado (tampoco sobre la cláusula objeto de acción de nulidad) pero sí se exige expresamente una modificación del contrato consistente en la inclusión de una cláusula por la cual se pudiera escriturar la vivienda a nombre de tercera persona, tanto física como jurídica. Dicho email dice: ". ...Incluimos por favor la cláusula que acordamos referente a que Ángeles pueda escriturar la vivienda a nombre de cualquier persona, bien física, bien jurídica ." (bloque documental nº 2 de la contestación). Y en los términos exigidos por la compradora se redacta la cláusula como anexo al contrato que dice: " DIRECCION000., aceptará la cesión de derechos y obligaciones del contrato arriba indicado en caso de que la compradora se lo solicite con anterioridad a su ejecución, y siempre y cuando cumpla con la normativa legal y fiscal vigente, especialmente en lo que se refiere a la liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. La compradora aportará justificante de la liquidación del citado impuesto, así como de cualquier otra documentación relacionada con la operación que se le solicite ." Tal previsión contractual, solicitada expresamente por la parte compradora exigiendo su inclusión en el contrato, conocida coloquialmente como "de pase", se denomina por la doctrina científica como de transmisión o traspaso de algunos de los sujetos iniciales de la relación jurídica negocial, que comprende figuras como la cesión de créditos, asunción de deudas o cesión de contratos o contrato para persona que se designará. En el caso de autos estamos en presencia de una cláusula que, al amparo de la libertad contractual y debidamente negociada, admite una modificación subjetiva por la parte compradora, quien a la sazón es la más interesada en su establecimiento, pues al fin y al cabo para la parte vendedora puede resultar indiferente la persona que va a ocupar la posición de la otra parte al momento de otorgamiento de escritura. La inserción de tal cláusula presupone pues la posibilidad de que la compradora, por razones puramente prácticas, pueda designar a un tercer que se subrogue en su posición sin necesidad de un nuevo contrato, sin perjuicio de las implicaciones fiscales, y para el caso que nos ocupa, es indiciaria que la venta no es definitiva, lo que no se compagina con la afirmación de la condición de consumidor que compra la vivienda para residir en ella pues con tal estipulación (que no olvidemos es negociada a instancia de la compradora antes de la firma del contrato) se retiene el derecho a la posibilidad de buscar otro comprador o financiación, como así se tuvo lugar, como a continuación se abordará. Por ello la Sala comparte las conclusiones de la resolución de instancia al respecto de que tal dato probatorio cuestiona la finalidad de la compra.

Además de lo anteriormente expuesto, resulta también acreditado que una vez comunicada por la parte vendedora la terminación de la obra y a la espera de la obtención de licencia de primera ocupación con previsión de entrega en el mes de Septiembre de 2018, la actora apelante responde por email (documento 6 bis de la contestación), que la situación económica en Irán es mala y que no ha podido vender nada y comunica que ha realizado gestiones para vender la vivienda (email del día 13 de septiembre). El día 14 de septiembre, reitera la imposibilidad de abonar el precio si no obtiene hipoteca, alude a la situación económica en Irán e insiste en la posibilidad de venta. El citado correo dice: ".. .Por favor ten en mente si tenéis algún cliente interesado en comprar mi piso, intentaré verte la semana que viene para hablar en persona, gracias por todo Ángeles ". De estos datos expuestos, la Sala considera que existen suficientes indicios y datos objetivos que ponen en duda la finalidad de la compra que se afirmaba en la demanda y la condición de consumidora en tal adquisición que llevan a concluir que el contrato de compraventa era instrumental a otros fines distintos de residencia y domicilio, por lo que no se aprecia error alguno en las conclusiones del Magistrado de instancia en la valoración de la prueba al respecto de la falta de prueba sobre la condición de consumidora y finalidad inversora.

TERCERO.- Sentado pues la no acreditación de la condición de consumidora ha de analizarse el resto de los motivos sobre la naturaleza del contrato de adhesión y abusividad de la cláusula sexta.

En primer lugar, como ha quedado acreditado, el contrato que nos ocupa fue fruto de una negociación individual, en el que se incluyó, a instancias de la compradora, una cláusula que le permitía la cesión de contrato al momento de escritura, que no consta figurase en los demás contratos de compraventas de viviendas de la misma promoción.

En segundo término, descartada la condición de consumidora no cabe realizar los controles de transparencia y abusividad, pues solo están reservados a los contratos celebrados con consumidores. En Tribunal Surpemo en Sentencia Sala 1ª, de 10 de enero de 2018 ( ROJ: STS 8/2018 - ECLI:ES:TS:2018:8 ), se señala, en efecto:

" Inaplicación del control de transparencia a los contratos en que no intervienen consumidores. Reiteración de la jurisprudencia de la sala

1.- El control de incorporación, previsto en el art. 5 LCGC, es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores.

2.- Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; y 639/2017, de 23 de noviembre ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos."

En igual sentido la STS 207/2022, de 15 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1107/2022), declara: "1. Como el recurrente no tiene la condición legal de consumidor, y, por lo tanto, no cabe aplicar la normativa de consumidores y usuarios ni llevar a cabo los controles de transparencia y abusividad ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 414/2018, de 3 de julio ; 647/2019, de 28 de noviembre ; entre otras), tan solo procede realizar el control de incorporación.

2. En la reciente sentencia 26/2022, de 18 de enero , hemos dicho, reiterando la doctrina de la sala:

"[E]n cuanto al control de incorporación, como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal."

En lo que respecta al control de incorporación la citada cláusula establece: En el supuesto de falta de pago del precio aplazado por la parte compradora, la vendedora quedará en libertad de exigir la satisfacción de su derecho mediante el ejercicio de las acciones oportunas con arreglo a la legalidad vigente, pudiendo optar:

1.- Por exigir el abono correspondiente más los intereses legales que correspondan a partir de la fecha en que se produzca el incumplimiento hasta su pago.

2.- Por la resolución de este contrato, que se producirá de pleno derecho con la sóla declaración en tal sentido de la parte vendedora, notificada a la parte compradora, mediante requerimiento Notarial o Judicial al efecto, cuyo fin se señala como domicilio del deudor el que figura en este documento."

Se trata de una cláusula redactada de forma sencilla y fácilmente comprensible, habitual en la compraventa de inmuebles, y constituye una garantía para el vendedor, y que sanciona el incumplimiento del vendedor al mismo tiempo que opera como mecanismo de liquidación anticipada de daños y perjuicios, por lo que supera el control de incorporación y no implica en sí misma un enriquecimiento injusto, tanto más cuando resulta acreditada de las actuaciones por la prueba pericial practicada, no cuestionada por otra pericia, sobre los perjuicios que causó a la parte demandada la resolución contractual de la compraventa. Ademas en la firma del contrato intervine la Letrada Dña. Ascension en nombre de la compradora en virtud del poder otorgado, por tanto con conocimientos en derecho y del negocio que estaba llevando a cabo prestando, a todos los efectos, su consentimiento la parte actora. Por tanto no prosperan los motivos expuestos.

Finalmente en cuanto al último de los motivos alegados en el recurso respecto de la solicitud de la práctica de la prueba documental no admitida en la Audiencia Previa por el juzgador de instancia nos remitimos al auto de fecha 8 de Junio de 2022, que resolvía el recurso de reposición contra el auto de fecha 24 de Marzo, en el que se acordaba la inadmisión y la práctica de la prueba documental solicitada dando por reproducidos los argumentos jurídicos contenidos en el mismo, desestimándose en consecuencia el motivo de apelación alegado por el demandado apelante.

En consecuencia se desestima el recurso de apelación, confirmándose la resolución recurrida.

CUARTO.- Desestimado el recurso se imponen las costas devengadas por el mismo a la parte apelante, conforme establece el artículo 398 de la LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.