Sentencia Civil 568/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 266/2023 de 10 de noviembre del 2023

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

"Wizink Bank, S.A." interpone recurso alegando que el precio de la tarjeta de crédito suscrita por el demandante no es usurario dado que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la TAE del contrato debe superar en más de seis puntos el tipo medio del mercado al tiempo de la contratación y, además, para determinar si la TAE aplicada en el contrato es usuraria debe añadirse al TEDR el porcentaje correspondiente a las comisiones y gastos de financiación. A su vez, la estimación del recurso debe conllevar la imposición de costas procesales al demandante.

D. Adrian se opone a este recurso afirmando que aplicando los criterios jurisprudenciales referidos de contrario, el tipo de interés pactado debe calificarse de usurario al superar en más de seis puntos el índice de referencia, sin que en este caso la TAE contractual incluya comisiones, por lo que coincide con el TEDR. Finalmente, procede confirmar la imposición de costas procesales a la parte demandada. Subsidiariamente, interesa que se entre a valorar la petición subsidiaria de nulidad de cláusulas abusivas esgrimida en el escrito de demanda, con la consiguiente nulidad de las mismas y restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de tales cláusulas, junto con los intereses legales pertinentes desde el pago de cada uno de los importes.

Segundo.- Intereses remuneratorios. Aplicación de la Ley de Represión de la Usura, de 23 de julio de 1908.

La sentencia de primera instancia, tras referirse extensamente a las STS. 628/2015, de 25 de noviembre, y 149/2020, de 4 de marzo, concluye lo siguiente:

"Como el tipo medio fijado en el Boletín Estadístico del Banco de España correspondiente al año 2014 fue de 20,34%, y el acordado en el momento de suscripción del contrato de 27,34%, es decir, 7 puntos más que el tipo de interés medio recogido por el Banco de España para este tipo de créditos al consumo, según el criterio fijado por la Audiencia Provincial de Alicante Sección 8ª, en la sentencia de 23 de febrero de 2022 entre otras, que sigue como criterio un 15% respecto del tipo de interés medio correspondiente reflejado en los boletines estadísticos del Banco de España ..., el préstamo debe ser calificado de usurario, en cuanto que el tipo de interés pactado representa un incremento del 35% en relación al tipo medio de referencia".

Pues bien, a tenor de la doctrina desarrollada en la STS (pleno de la Sala Primera) nº 258/2023, de 15 de febrero, la sentencia impugnada debe ser rectificada en los términos que se expondrán a continuación, sin que la aplicación de esta resolución cause indefensión a las partes, aunque se haya publicado con posterioridad incluso al dictado de la sentencia de primera instancia, puesto que los procedimientos deben resolverse en atención a la doctrina jurisprudencial vigente en el momento de dictar la resolución judicial correspondiente.

En este sentido, declara la STC. 53/2015, de 16 de marzo: " Esta Sala habrá de aplicar el nuevo criterio jurisprudencial a todo supuesto o situación jurídica que tenga ante sí para resolver, con independencia del momento temporal en que se interpuso el recurso. Es lo que el Tribunal Constitucional ha entendido como el .

En caso contrario, quedaría petrificada la nueva interpretación jurisprudencial a aquellos escritos de interposición de recursos que fueran presentados debidamente ante los Tribunales de Justicia a partir del momento del del cambio de criterio, a que no están obligados los órganos jurisdiccionales, tal y como tiene asentada la doctrina constitucional referida.

Asimismo, hay que tener en cuenta que una resolución judicial que incorpora un cambio de criterio jurisprudencial y cuya eficacia fuese meramente prospectiva sería un mero obiter dictum, amén de que se frustraría la finalidad del proceso porque la resolución no afectaría a las partes. El único límite temporal a que se limitan los cambios de criterio jurisprudenciales, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, es a las situaciones jurídicas que gozan de la protección de la cosa juzgada, como no podía ser menos como garantía de salvaguardia de la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24 de la CE ".

Partiendo de estos criterios es como debemos resolver el presente recurso.

A.- En relación al tipo de interés con el que se ha de efectuar la comparativa.

En primer lugar, ya declaró el Alto Tribunal en las sentencias nº 149/2020, de 4 de marzo, y 367/2022, de 4 de mayo, que "la referencia del que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España", y que "si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio".

B.- Tablas del Banco de España. Año de la contratación.

En segundo lugar, el contrato objeto de litigio se celebró el día 28 de enero de 2014 (documento nº 2 de la demanda), declarando la mencionada sentencia del Alto Tribunal nº 258/2023, de 15 de febrero: " A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving ... ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE ...

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso".

En este caso, el tipo medio previsto para el año 2014 y las tarjetas de crédito y tarjetas "revolving" en el boletín estadístico confeccionado por el Banco de España con la información siniestrada por las propias entidades de financiación y crédito, apartado 19.4, era del 21,17%.

C- Parámetros a tener en cuenta para efectuar la comparativa.

En tercer lugar, habiéndose pactado en dicho contrato de enero de 2014 un tipo de interés remuneratorio del 27'24 % TAE,el mismo no debe calificarse de usurario, por no ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, aplicando al efecto el parámetro establecido en la citada resolución del Alto Tribunal, cuyo fundamento jurídico cuarto declara:

" 4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado (), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

(...)

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

(,,,)

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

D- Umbral de la usura.

En atención a los razonamientos anteriormente expuestos, procede estimar este motivo del recurso de apelación y revocar el pronunciamiento correspondiente de la sentencia de primera instancia, pues el interés remuneratorio pactado (27'24%) no supera el límite expresado de los seis puntos porcentuales respecto del tipo medio de referencia, esto es, el publicado en los boletines estadísticos del Banco de España correspondiente a la fecha de la contratación (año 2014) para las tarjetas de crédito y tarjetas "revolving" (21'17%), quedando fijado el umbral de la usura en 27'37% (21'17 + 6 + 0'2), al añadir al menos veinte centésimas por la diferencia entre la TAE pactada en el contrato y el TEDR publicado por el Banco de España, a la que también alude la mencionada STS. 258/2023, de 15 de febrero (" Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos").

Una vez desestimada la acción ejercitada con carácter principal, de nulidad del contrato de tarjeta de crédito por usura, procede entrar a conocer de la acción ejercitada con carácter subsidiario, de nulidad de cláusulas abusivas por falta de transparencia (control de incorporación y control de contenido), concretamente las que fijan el tipo de interés remuneratorio, la de capitalización de intereses, la de comisiones por retrasos o impagos y la de modificación unilateral del contrato.

Esta acción ha quedado imprejuzgada en primera instancia como consecuencia de la estimación de la acción principal, aunque no contenga pronunciamiento expreso en este sentido.

Tercero.- Control de incorporación. Tamaño de la letra.

Alega el Sr. Adrian que el tamaño de la letra del contrato es tan minúsculo que lo hace "ilegible", por lo que no supera los controles de transparencia o incorporación.

En cambio, "Wizink Bank" defiende su transparencia exponiendo que las cláusulas que regulan el funcionamiento de la tarjeta se encuentran en el reglamento que contiene las condiciones generales y constituye el soporte contractual de la relación entre las partes, estando integrado en el formulario de la solicitud de tarjeta, observándose en la copia acompañada con su contestación que cuenta con un tamaño de letra que permite leerlo sin dificultad, superior al legalmente exigible (de 1'5 milímetros), y con un formato diseñado para que las cláusulas aparezcan y puedan leerse en una sola página, además de ser fácilmente identificables gracias a los títulos destacados en color llamativo y negrita.

Pues bien, el art 80.1.b) de la LGDCU dispone: " 1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: (...) b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura".

Esta redacción se lleva a cabo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, precepto que no es aplicable al presente supuesto, ya que el contrato analizado es de fecha 28 de enero de 2014 y la disposición transitoria única de la referida Ley estableció que sus disposiciones "serán de aplicación a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014".

No obstante, en su redacción anterior, sin hacer referencia al tamaño de la letra, exigía el siguiente requisito en la redacción de las cláusulas no negociadas individualmente: "Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido".

Por tanto, en nuestro supuesto debe cumplirse a exigencia legal de la legibilidad, concepto genérico que depende de cada caso concreto.

Y como declaramos en las sentencias nº 379/21, de 23 de septiembre, y 309/21, 8 de julio:

"Ahora bien, con ser esto cierto, en este caso concreto, la Sala, se ha visto incapaz de poder medianamente leer el clausulado, dado el minúsculo tamaño de la letra y el difuso formato empleado, por lo que el contrato no supera ni siquiera el control de incorporación.

Dispone el artº 7 LCGC: <...no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato[...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles[...]>.

Ni, por supuesto, el de transparencia".

Examinando, pues, el contrato aportado por ambas partes, se constata por este Tribunal que no reúne los requisitos de legibilidad exigidos para permitir al consumidor, sin medios ópticos de ampliación de la letra e incluso con ellos, conocer previamente a su celebración el contenido del contrato, por lo que debe estimarse esta pretensión de la parte actora al no entenderse superado el control de incorporación a que se refieren los arts. 5 y 7 LCGC.

Tampoco se entiende superado este control con el documento relativo a la información normalizada europea sobre el crédito al consumo que se acompaña, pues ni el mismo está firmado por el cliente, ni las condiciones que se contemplan en él son las mismas que las del contrato, además de que, en ningún caso, puede suplirse el requisito de legibilidad del contrato con la de un documento anexo, pero distinto.

Cuarto.- Consecuencias de la declaración de nulidad .

La declaración de nulidad de las referidas condiciones generales de la contratación determina la nulidad de todo el contrato, sin posibilidad de integración, dado que el sistema de crédito "revolving" que constituye la esencia de esta relación jurídica, en base al cual se han establecido los derechos y obligaciones de las partes contratantes, no puede subsistir sin dichas cláusulas, pues convertiría el contrato en un préstamo gratuito.

Así lo ha declarado esta Sala en la sentencia nº 218/2023, de 21 de abril, en la que se expone: "La nulidad por abusividad de la regulación contractual del interés remuneratorio afecta a la prestación esencial del cliente, de modo que su nulidad necesariamente afecta al conjunto del contrato, que no puede subsistir sin esa cláusula ( artículo 10 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación )".

Y, en cuanto a los efectos de dicha nulidad, no pueden ser otros que las consecuencias restitutorias que para la nulidad del contrato establece el art. 1303 CC, según el cual: "Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".

En este sentido, declara la STS. 716/2016, de 30 de noviembre, en relación con el alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual, que son de aplicación " ... las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero , 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas).

Esta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales".

En definitiva, procede acordar la restitución recíproca de las prestaciones realizadas por las partes al ser consecuencia directa e inmediata de la norma citada para evitar el enriquecimiento injusto, dado que " los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico", confirmando, aunque por fundamentos jurídicos distintos, el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el cual se condena a la demandada"a abonar a la actora el importe de los cargos que se hayan efectuado y que excedan del capital prestado y a la demandante a restituir el importe del capital prestado, a determinar en ejecución de sentencia, sin perjuicio del devengo de los intereses desde la fecha de cada abono".

En cambio, se dejan sin efecto los pronunciamientos relativos a que el día final del devengo de tales intereses es "la fecha de la sentencia", ya que ha de ser el día del efectivo pago, y que a dichos intereses se añaden los de demora procesal tras el dictado de la sentencia, pues el art. 576.1 LEC prevé que este interés se debe abonar salvo pacto entre las partes o disposición legal ("...o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley").

Por tanto, en este caso, los intereses que deben abonarse son los previstos en el art. 1303 CC, esto es, el interés legal de las cantidades percibidas indebidamente desde la fecha de cada abono, como también acuerda la sentencia de primera instancia en pronunciamiento que se confirma.

Consecuentemente, resulta innecesario analizar la acción ejercitada en la demanda con carácter subsidiario, de declaración de falta de transparencia y abusividad de las restantes condiciones generales de la contratación a que hemos aludido con anterioridad.

Quinto.- Prescripción de la acción de restitución .

La excepción de prescripción de la acción de restitución de las cantidades indebidamente percibidas tras la declaración de nulidad de las condiciones generales de la contratación debe ser desestimada.

En efecto, el ATS. de pleno de la Sala Primera de fecha 22 de julio de 2021, de petición de decisión prejudicial al TJUE sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor a un tercero como consecuencia de una cláusula declarada abusiva (la que le impone el pago de todos los gastos generados por la concertación de un préstamo hipotecario), recuerda en su fundamento jurídico tercero:

" 3.- Respecto de la prescripción de la acción para lograr la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por la aplicación de una cláusula abusiva, en el sentido de dicha Directiva, el Tribunal de Justicia ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para formular la reclamación judicial, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C- 308/15 ). También ha declarado que corresponde regular la prescripción de esta acción al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos. Las condiciones de esta regulación no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad; sentencia de 10 de junio de 2021, asuntos C-776/19 a C-782/19 )".

Y explica al respecto: " 8.- No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.

9.- En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales.

10.- En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia.

(...)

12.- Sobre esa base legal y jurisprudencial, la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de una cláusula abusiva. Problema sobre el que también se proyecta el principio de seguridad jurídica, puesto que es jurisprudencia constante del TJUE que cuando los Estados miembros apliquen el Derecho de la Unión, deberán respetar los principios generales de ese ordenamiento, entre los que figuran, en especial, el principio de seguridad jurídica y el de protección de la confianza legítima ( STJUE de 15 de abril de 2001,C-798/18 y 799/18, y las que en ella se citan)".

A continuación, en el fundamento jurídico quinto explica la "n ecesidad de formulación de la petición de decisión prejudicial", y concluye:

"3.- Si, conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE , quedarían dos opciones:

a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula (...)

b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (...)".

A su vez, la resolución de esta Sala 295/2022, de 7 de junio, añade en relación con el dies a quo: "B) A mayor abundamiento, la acción no estaría prescrita ... En el cómputo de dichos plazos ha de considerarse la suspensión operada como consecuencia del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID, que estableció, como es sabido, una suspensión de plazos de prescripción durante la vigencia del estado de alarma y que, a efectos prácticos, ha supuesto añadir 82 días al cómputo del plazo inicialmente aplicable".

Aplicando, pues, la anterior doctrina al presente caso, consta en autos una reclamación extrajudicial del cliente de fecha 1 de junio de 2021 solicitando la nulidad del contrato y la devolución de cantidades cobradas en exceso, así como una contestación de la entidad a dicha reclamación de fecha 23 de junio de 2021, actos que determinan la interrupción del plazo prescriptivo ( art. 1973 CC).

Y como quiera que el contrato se celebró en fecha 28 de enero de 2014, no puede considerarse prescrita la acción de restitución. De un lado, es ésta la sentencia que declara la nulidad de la cláusula (opción primera planteada en la cuestión prejudicial). Y de otro, respecto de la abusividad de la cláusula de intereses remuneratorios en contratos de crédito "revolving" no existe una doctrina uniforme y constante del Tribunal Supremo(opción segunda de la cuestión prejudicial), pudiendo tomarse en cuenta a tales efectos la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19), conforme a la cual, y en virtud del principio de efectividad, " El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución".

Sexto.- Costas procesales de ambas instancias .

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC, procede imponer las costas procesales de primera instancia a la parte demandada, tanto por haber sido estimada íntegramente una acción subsidiaria, como por el principio de efectividad, declarando al respecto la STS. 958/2022, de 21 de diciembre (pleno de la Sala Primera):

" Undécimo. Decisión de la sala. Costas. Principio de efectividad.

Se alega que al no imponerse las costas no se estarían eliminando los efectos de las cláusulas abusivas, afectando al principio de efectividad.

En relación con la imposición de costas asociada al carácter sustancial de la estimación, y en relación con el principio de efectividad y la protección del derecho que asiste a los consumidores para que la invocación del carácter abusivo de las cláusulas incorporadas a sus contratos no les suponga ningún tipo de coste, la sala cuenta con doctrina reiterada (...)

Conforme a dicha doctrina, estimada por la Audiencia la acción de nulidad por abusiva del clausulado multidivisa, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones de la demanda, correspondería imponer las costas de la primera instancia al banco demandado"

Y la STS. 439/2023, de 29 de marzo (pleno de la Sala Primera ); "ii) La estimación de la pretensión principal de una demanda determina que no proceda entrar a resolver las pretensiones formuladas con carácter subsidiario y que la estimación de la demanda deba considerarse plena (de ahí, por ejemplo, que proceda la condena en costas a la parte demandada conforme al art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ").

A su vez, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede la imposición de costas procesales de la alzada a la parte apelante, ya que, en definitiva, procede la confirmación de la resolución de instancia, aunque por fundamentación jurídica diferente (principio de equivalencia de resultados y carencia de efecto útil del recurso), en cuanto decreta la nulidad del contrato y el reintegro de prestaciones, de modo que la pretensión formulada en el recurso de desestimación de la demanda ha sido rechazada, resultando de aplicación nuevamente el principio de efectividad, de conformidad con la doctrina contenida en la STS 484/23, de 11 de abril, que en un supuesto similar declara:

" Dirigiéndose la acción estimada, y la ejercitada por error en el consentimiento, cada una de ellas con una causa petendi distinta, en ambos casos a la estimación de la misma pretensión de nulidad parcial y reconocimiento de sus efectos, aunque la segunda no pueda prosperar, dado que no se pretende una doble declaración de nulidad o una doble condena restitutoria, manteniéndose en definitiva el fallo de nulidad de la sentencia de primera instancia contra el que se dirige el recurso de apelación, no frente a su fundamentación jurídica o causa petendi, en definitiva debe estimarse también vencida la demandada en segunda instancia.

Por tanto ... vencida Bankinter SA en la instancia, volvió a ser vencida en el recurso de apelación, y para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión no procede aplicar aquí excepción alguna al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, debiendo estimarse el recurso de casación imponiendo a la apelante las costas del de apelación".

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;