Sentencia Civil 706/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 442/2023 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D. Luis Andrés recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda de desahucio por precario condenando al Sr. Luis Andrés a desalojar la vivienda sita en CALLE000, nº NUM000 del Rincón de la Victoria, Málaga.

Alega la parte recurrente como motivos de su recurso: 1º) vulneración del principio de adquisición procesal del art. 216 de la LEC manifestando que la Magistrada admitió toda la prueba documental aportada por la parte demandada y que sin embargo no hace referencia alguna a dichos documentos en la sentencia dictada, lo que supone una vulneración del art. 24 de la CE; 2º) error en la valoración de la prueba, alegando que ocupó la vivienda con el consentimiento inicial de la Sra. Aurora quien también consintió la realización de obras en la misma durante la vigencia del matrimonio; 3º) interpretación errónea del art. 361 del CC en relación con el art. 453 del CC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, insistiendo en el derecho de retención que ostenta sobre la vivienda, que constituye un título que le legitima para poseer; 4º) infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en concreto de la sentencia 614/2020 de 17 de noviembre, no siendo de aplicación la STS 702/2014 de 3 de diciembre. Finalmente introduce la parte en el recurso que el desahucio por precario no es el cauce adecuado para resolver el presente litigio.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO: Cabe, en primer lugar, hacer referencia a la inadecuación de procedimiento que la parte demandada alegó en la instancia y que ahora reproduce en la alzada al referirse en la alegación tercera del recurso a que el desahucio por precario del art. 250.1.2º de la LEC no es el cauce adecuado para resolver este litigio ya que, en términos exactos de su escrito, "...aún cuando la vigente LEC permite analizar en esta sede todas las relaciones jurídicas alegadas por las partes para justificar la posesión, los derechos definitivos sobre el objeto de la posesión deberán dilucidarse en un proceso declarativo, entre otras cosas porque solo será en él donde podrá determinarse la cuantía de la indemnización". Y ello en relación con el derecho de retención que la parte también alegó en la instancia y en su recurso.

Sin embargo la inadecuación de procedimiento ha de ser rechazada.

El Tribunal Supremo, entre otras en sentencia nº 691/2020 de fecha 21/12/2020 (recurso 962/2020), se ha pronunciado sobre el ámbito del desahucio por precario diciendo:

2.- La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 ).

3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

4.- La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual:

"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario.

Por lo tanto es este el cauce adecuado para determinar si el demandado en la instancia ostenta título para ocupar la vivienda lo que lleva sin más a rechazar el motivo de apelación invocado.

TERCERO: Entendiendo adecuado el procedimiento entablado, procede ahora analizar el primero de los motivos de apelación invocados al que se refiere la parte como "vulneración del principio de adquisición procesal" manifestando que la Magistrada no hace referencia alguna en la sentencia a la prueba documental aportada por dicha parte.

El motivo también es desestimado.

Lo que la parte realmente está invocando es la falta de motivación de la sentencia al omitir referirse a la documental aportada por dicha parte. En tal sentido debemos recordar -como ya dijimos en el Rollo 396/2016- que, tanto el Tribunal Constitucional (sentencia 144/2003) como el Tribunal Supremo (sentencia de 5 de diciembre de 2009), configuran la motivación como la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, siendo una exigencia constitucional derivada del artículo 120.3 de la Constitución Española, por tratarse de un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 de la Carta Magna. Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2009, ... el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/1992, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/1992, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1999 ). Esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamenten, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS de 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 ); en el mismo sentido se manifiestan las SSTS de 28 de octubre de 2005 , 22 de marzo de 2006 y 16 de abril de 2007 ).

Y en el caso de autos la Magistrada motiva suficientemente la sentencia dictada y el hecho de no hacer expresa referencia a determinados documentos no significa que no los haya valorado y tenido en cuenta para determinar finalmente que el Sr. Luis Andrés no ostenta título suficiente para seguir ocupando la vivienda, por lo que el motivo de apelación invocado ha de ser rechazado.

CUARTO: Entrando ya en el fondo de la cuestión litigiosa, la parte apelante alega error en la valoración de la prueba, interpretación errónea del art. 361 del CC en relación con el art. 453 del CC e infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto de la sentencia 614/2020 de 17 de noviembre.

En cuanto al error en la valoración de la prueba se refiere, la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 ( Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, dijo:

Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris ), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum ) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) " ...".

Y también el TS en sentencia nº 668/15 de 4 de diciembre de 2015 expuso que:

Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 .

Por lo tanto, alegado error en la valoración de la prueba por la parte apelante, procede analizar nuevamente el material probatorio de la instancia para determinar si efectivamente la Magistrada ha incurrido en error alguno que pueda llevar a revocar la sentencia dictada. Y en el caso de autos cabe adelantar que la respuesta ha de ser negativa, procediendo a fundamentar tal decisión.

QUINTO: Como ya se ha expuesto, la acción ejercitada era la de desahucio por precario y los presupuestos para su prosperabilidad son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La Sra. Aurora acreditó su título de propiedad mediante la aportación de la escritura pública de compraventa de fecha 14 de enero de 2016 en la que compareció don Luis Andrés a los solos efectos de manifestar que el dinero con que su cónyuge doña Aurora satisfacía el precio de la compraventa tenía carácter privativo por proceder de una herencia de la compradora, siendo el objeto de la misma una vivienda en CALLE000 número NUM001, antigua CALLE001 número NUM000, del término municipal de Rincón de la Victoria, Málaga, con una superficie de 25 m². El señor Luis Andrés lo que alega es que la actual vivienda allí existente fue construida desde sus cimientos por el propio señor Luis Andrés, tratándose ahora de una vivienda de 100 m² distribuidos en planta baja, planta primera y ático terraza. Mantiene por tanto que ostenta un derecho de retención sobre dicha vivienda con base en los artículos 361 y 453 del código civil.

Ahora bien; la licencia urbanística que se aportó con la contestación a la demanda lo era para la "sustitución de 25 m² de solería, tejas en mal estado, dos ventanas y puerta de entrada, alisado de paredes y reparación puntual de las instalaciones de fontanería y electricidad", situada en CALLE000, número NUM000, Rincón de la Victoria, con las precisiones y especificaciones que se señalan en el referido informe técnico" (doc. nº 5 de la contestación). En cuanto al presupuesto y mediciones elaborado por Obras Canalizaciones Instalaciones Proyectos, S.L. (doc. nº 10) solo incluye electricidad y fontanería; y lo que la parte denomina "presupuestos" aportados como documentos número 11 y 12 de la contestación son en realidad entrega de material de construcción señalándose los albaranes correspondientes. Las facturas aportadas como documentos número 13 al 23 datan de fechas comprendidas entre el 1 de septiembre de 2020 al 10 de septiembre de 2021 e incluyen materiales y elementos de construcción. Y de las fotografías aportadas como documentos número 2 y 4 de la contestación efectivamente se constata la rehabilitación del inmueble realizada sobre la vivienda original con levantamiento de una segunda planta y terraza. Sin embargo ello no supone que el señor Luis Andrés ostente un derecho de retención ni que él mismo sea suficiente título a efectos de que el desahucio por precario sea desestimado.

La STS nº 755/2021 de fecha 03/11/2021 ( Roj: STS 3973/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3973), aunque dictada en un proceso declarativo en el que se reclamaban una serie de cantidades, diferencia entre gastos útiles y gastos necesarios en situaciones de tenencia de la finca en precario, y dice así:

4.- La distinción conceptual entre los gastos necesarios y los útiles. La jurisprudencia de esta sala ha interpretado el art. 453 CC tanto en lo que se refiere a la distinción de los conceptos de "gastos necesarios" y "gastos útiles", como en relación con el concepto de "buena fe" en las situaciones de tenencia de las fincas en precario, a los efectos de determinar la existencia o no de un derecho de retención de la finca, como título enervante de una eventual acción de desahucio.

La sentencia 469/2002, de 20 de mayo , parte de la distinción del art. 453 CC entre los gastos necesarios y los útiles, que define así: (i) los necesarios "responden a devengos indispensables y por ello impuestos e imprescindibles y son exigidos para la conservación de la finca, de forma tal que de no haberlos hecho el bien habría dejado de existir o desmerecido notablemente ( Sentencia de 26-11-1998 )"; (ii) los útiles son "los que responden a las mejoras introducidas en la finca poseída, que incrementan su producción o su rendimiento, con repercusión consecuente de su mayor valor en venta".

Y la STS nº 123/2018 de fecha 07/03/2018 ( Roj: STS 771/2018 - ECLI:ES:TS:2018:771) que sí se refería expresamente a una acción de desahucio por precario y el derecho de retención del art. 453 del CC, parte de la distinción de tales conceptos para finalmente revocar la sentencia dictada en apelación y confirmar la dictada en primera instancia que estimaba el desahucio por precario. Así, en el FD III, dice:

1.- Para la adecuada inteligencia de la decisión del recurso conviene hacer dos precisiones:

(i) A lo que se contrae el debate, en lo acotado en el recurso, es solo y exclusivamente a sí, estimándose la condición de precarista de la demandada, ésta tiene derecho de retención sobre el inmueble, conforme al art. 453 C.C .

Por tanto no se trata de reclamar y cuantificar los gastos, necesarios o útiles, invertidos en el inmueble poseído.

(ii) La sentencia de ésta sala de 9 de febrero de 2006 , que sirve de apoyo a la sentencia recurrida, no se puede trasladar y aplicar al caso enjuiciado, pues las condiciones fácticas de las que parte aquella y las que concurren en el presente no son sustancialmente coincidentes, lo que condiciona la solución jurídica en uno y otro caso.

La citada sentencia de 9 de febrero de 2006 contiene como ratio decidendi que el poseedor poseía con título y, por ende, era poseedor civil y no mero detentador por concesión graciosa. Lo anterior lo sustentaba porque, de una parte, lo que hizo el hijo fue edificar una vivienda nueva en el terreno donde antes se encontraba la de su madre, esto es, no fueron simples mejoras necesarias o útiles, y de otra porque obró así con el consentimiento de la madre, por lo que el título se lo había concedido ésta.

Por el contrario, en el supuesto que aquí se enjuicia, y sin apartarnos de los hechos que reconoce la sentencia recurrida, se trata de una edificación ya construida con anterioridad, esto es, antes de ser poseída por el matrimonio, en la que éste, durante el periodo en que la posee, llevó a cabo ciertas mejoras y obras de conservación, que no se afirma que expresamente se consintieran por los demandantes pero si que "hay que entender que... fueron consentidas y autorizadas por los demandantes a su hijo y nuera para que se adecuaran a las necesidades de la familia y del negocio que regentaba".

El supuesto fáctico contemplado es muy distinto en uno y otro caso, pues no es lo mismo edificar un edificio nuevo en el terreno cedido, con expresa autorización de la propietaria, que hacer obras de conservación y mejora sobre el inmueble ya construido que se les cede en uso, que no se duda que se hiciesen a la vista de los demandantes pero tampoco que, por su entidad, fueran tan llamativas para éstos como las que consisten en construir un edificio de nueva planta.

Más similitud tiene con la sentencia de 9 de febrero de 2006 la 230/1998 de 4 de abril , por la existencia de título.

2.- Consecuencia de lo expuesto es que adquiere relevancia las sentencias de la sala citadas por la parte recurrente.

La sentencia de 17 de mayo de 1948 afirma que "[...] como solamente cabe reputar poseedor de buena fe, conforme al art. 433, al que ignora que su título o modo de adquirir existe un vicio que lo invalide, resulta evidente que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista, que carece de título y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa, y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio..."

La sentencia de 9 de julio de 1984 afirma, en sintonía con la anterior, que "el derecho de retención requiere para su ejercicio, con la finalidad y eficacia que previene el artículo 453 del CC , que durante la realización de las obras o mejoras sobre las que se pretende fundamentar aquél derecho, quien las efectúe posea la cosa en que se haga con título suficiente y buena fe.

"El derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa, y por tal motivo, no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio...".

3.- Con fundamento en la doctrina de la sala antes citada, se vienen pronunciando nuestros tribunales de forma casi unánime, en el sentido de que el derecho de retención en atención a los gastos realizados en la cosa poseída en precario no puede considerarse -conforme al artículo 453 del Código Civil - como título suficiente a efectos de evitar el desahucio por precario, porque dicho título no se confiere al mero poseedor de una finca que ha perdido su título, sino que solo se reconoce al que posee de buena fe y con título. Siendo esto lo que afirma la jurisprudencia, diciendo que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título, y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio.

La sentencia del Tribunal Supremo que cita la parte apelante como infringida -STS nº 614/2020 de fecha 17/11/2020 ( Roj: STS 3805/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3805) no analiza un supuesto que deba ser equiparado al de autos puesto que en la misma el supuesto analizado era el de unos padres que ceden un terreno a su hijo y sobre el mismo se construye por el matrimonio una vivienda de obra nueva. Así se dice en el FD II: "El recurso consta de dos motivos. En ambos se invoca vulneración de los arts. 361, 453 y 454 CC y se plantea la misma cuestión, la existencia de un derecho de retención del constructor de buena fe sobre la edificación de nueva obra ejecutada desde los cimientos, con materiales propios y en suelo ajeno, derecho que supondría un título contradictorio al de la propiedad del suelo del actor y que legitimaría a la demandada y recurrente en casación para continuar con la ocupación de la finca cuya desposesión se pretende con la acción de desahucio ejercitada hasta que se le abone la correspondiente indemnización". Y en este supuesto -se cede exclusivamente el terreno y el matrimonio construye una casa- el TS concluye (FD II punto 3):

iv) Es decir, a falta de una solución convenida, el art. 361 CC permite al dueño del terreno en el que se edifica de buena fe que opte entre "hacer suya la obra" (previa la indemnización establecida en los arts. 453 y 454 CC ) o ceder el terreno a cambio del precio.

El art. 361 CC no atribuye automáticamente la propiedad de lo construido al dueño del suelo, sino que la supedita al ejercicio de la opción y al pago de la indemnización calculada conforme a los criterios de los arts. 453 y 454 CC . Así lo han destacado las sentencias 1/1928, de 2 de enero ; 705/1985, de 25 de noviembre ; 22/1986, de 24 de enero ; 623/1986, de 27 de octubre ; y de 22 de julio de 1993, Rc. 2736/1990 .

Hasta que el dueño del suelo no ejercita la opción, el tercero es el dueño de la obra y poseedor de buena fe del terreno ocupado, que forma un todo con lo edificado aunque siga perteneciendo al dueño de la finca. De ahí que el dueño del suelo no puede reclamar la posesión de su finca ni la propiedad de lo construido mientras no abone la indemnización.

Literalmente, como consecuencia de la remisión al art. 453 CC , el tercero tiene un derecho de retención. La jurisprudencia de esta sala ha reiterado que en caso de buena fe del incorporante -es decir, quien construye creyendo que es titular de un derecho que le permite construir y adquirir lo construido- no se da la propia accesión:

"[el art. 361 CC ], interpretado no sólo en su sentido literal, sino atendiendo al espíritu que le informa, conduce a estimar, que mientras esa indemnización no tenga efecto, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado, y, por el contrario, el que edificó de buena fe tiene el derecho de retención establecido en el art. 453 del mismo Código , que se cita en el art. 361" ( sentencias 137/1928, de 21 de mayo , 95/1948, de 18 de marzo , 876/1987, de 31 de diciembre , de 15 de febrero de 1999, Rc. 2368/1994 , y 63/2006, de 2 de febrero ).

Pero no es ese el supuesto que nos ocupa en el presente recurso de apelación. En el caso de autos, constante el matrimonio que se regía por el régimen de sociedad de gananciales, la Sra. Aurora adquiere una vivienda con carácter privativo (tal y como se hizo constar expresamente en la escritura pública de compraventa al provenir el dinero de una herencia), y también constante el matrimonio, ambos cónyuges con dinero ganancial realizan obras de mejora en dicha vivienda construyendo una segunda planta y rehabilitándola (por lo que se desprende de las fotografías aportadas). La licencia de obras es de fecha 11/03/2020 y las facturas de fechas comprendidas entre 01/09/2020 al 10/09/2021, datando la sentencia de divorcio de fecha 06/05/2022. Y esta es la vivienda que pasa a ocupar el Sr. Luis Andrés y que continúa ocupando una vez divorciados. Por lo tanto, el Sr. Luis Andrés no ostenta derecho de retención que le habilite como título para seguir ocupando la vivienda. No se trata de que el mismo con dinero privativo haya realizado una nueva construcción en un terreno propiedad de su cónyuge. Es el matrimonio el que realiza obras sobre la vivienda adquirida con carácter privativo por uno solo de los cónyuges. En todo caso el Sr. Luis Andrés lo que ostentará será un derecho de crédito.

Por lo tanto se entiende que el Sr. Luis Andrés ocupa la vivienda sin título para ello, lo que lleva a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEXTO: En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, procede la imposición a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación