Sentencia Civil 708/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 286/2022 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.- En fecha 14/10/2021 fue dictada sentencia en el procedimiento de juicio ordinario nº 1235/2020 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella que desestimaba la pretensión del actor D. Carlos Jesús de que las entidades Unicaja Banco, S.A. y BBVA, S.A. le abonasen las cantidades entregadas a cuenta -más sus intereses- para la adquisición de la vivienda sita en la parcela NUM000 del Plan Parcial de los sectores NUM001 y NUM002 de " DIRECCION000", en San Roque (Cádiz), ubicada en el Bloque NUM003, Portal NUM004, NUM005, cantidades que fueron ingresadas en cuentas que la promotora-vendedora Promociones Cuevas Sánchez, S.L. tenía abiertas en tales entidades bancarias, y ello en relación con el contrato de compraventa celebrado en fecha 16/08/2007 y lo dispuesto en el art. 1.2 de la Ley 57/68.

Sucintamente, el Magistrado de Instancia fundamenta que efectivamente se celebró el contrato de compraventa objeto de autos; que el mismo fue resuelto por sentencia de fecha 20/02/2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Roque en los autos de juicio ordinario nº 402/2009 por incumplimiento de la promotora-vendedora de la fecha límite de entrega pactada; que la compra de aquella vivienda tenía una finalidad de ser destinada a uso residencial del comprador; que efectivamente se ingresaron las cantidades que se reclaman en cuentas que la promotora tenía abiertas en las dos entidades bancarias demandadas; pero que dichas entidades no pudieron conocer el origen de dichos ingresos ni su concepto escapando de su capacidad de vigilancia y control, ya que las cantidades ingresadas en Unicaja lo fueron mediante dos transferencias en las que no constaba detalle alguno y las cantidades ingresadas en BBVA lo fueron mediante letras de cambio que tampoco permitían a la entidad conocer la finalidad de tales ingresos.

Frente a dicha resolución se alza la parte apelante D. Carlos Jesús, desprendiéndose de los términos de su recurso que lo que alega es el error en la valoración de la prueba en que considera que incurre el Magistrado de Instancia al considerar que escapaba al deber de control y vigilancia de las entidades bancarias el conocer el origen y destino de tales ingresos, alegando la parte que se infringe la ley 38/99 que amplía la protección que brinda la ley a las letras y efectos y el art. 1 de la Ley 57/68.

Ambas entidades bancarias se opusieron al recurso y además la entidad Unicaja Banco, S.A. impugnó la sentencia.

En tal sentido, la entidad BBVA, S.A. solicitó, en primer lugar, la inadmisión del recurso de apelación considerando que el mismo incumplía lo dispuesto en el art. 458.2 de la LEC al no citar expresamente los pronunciamientos impugnados además de no exponer de forma clara y precisa las alegaciones en que se basaba el recurso; en segundo lugar, se opuso a la prueba solicitada en segunda instancia por la parte apelante; y en tercer lugar se opuso al fondo del recurso alegando que no se había producido ningún error en la valoración de la prueba ni error en la interpretación y aplicación de la jurisprudencia, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

Por su parte, la entidad Unicaja también se opuso al recurso de apelación alegando la inexistencia de error en la aplicación del artículo 1.2 de la Ley 58/1967 en relación con la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación y solicitando la confirmación de la sentencia de instancia. Ahora bien; también impugnó la sentencia alegando que ni siquiera había resultado probado que se realizasen los ingresos de las cantidades que se reclamaban a Unicaja en un cuenta de la promotora abierta en dicha entidad y que la sentencia de instancia sí establecía que se habían efectuado los ingresos pero que la entidad bancaria no pudo conocer el origen ni destino de los mismos.

Establecidos por tanto los términos del recurso de apelación, de la oposición al mismo y de la impugnación efectuada por Unicaja, considera la Sala conveniente comenzar analizando la admisibilidad del recurso que es cuestionada por BBVA, S.A. (alega con carácter previo en su escrito de oposición que el recurso debe ser inadmitido por no cumplir con lo previsto en el art. 458.2 LEC); a continuación nos pronunciaremos sobre la impugnación de la sentencia planteada por Unicaja Banco, S.A.; y finalmente sobre las alegaciones del recurso de apelación planteado por el Sr. Carlos Jesús.

SEGUNDO: Sobre la inadmisibilidad del recurso planteada por la entidad BBVA, S.A ., tal pretensión ha de ser desestimada.

El art. 458.2 de la LEC establece que "2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna".

Cierto que el recurso de apelación planteado no es todo lo claro y preciso que sería deseable pero no cabe duda de que el mismo cita la resolución que se apela y deja claro que el pronunciamiento que se impugna es la desestimación de la demanda por considerar el Magistrado que escapaba del control de las entidades bancarias el poder conocer el origen y destino de los ingresos que se efectuaron en cuentas de la promotora abiertas en dichas entidades, basando su recurso en considerar infringido el art. 1 de la Ley 57/68 y la Ley 38/99. Así se desprende de la alegación primera punto 1.2 y de las alegaciones segunda y tercera. Y de hecho la entidad BBVA, S.A. se ha podido oponer las recurso planteado refiriéndose al error en la valoración de la prueba y al error en la aplicación e interpretación de la jurisprudencia (alegaciones cuarta y quinta del escrito de oposición de BBVA).

Y sobre las alegaciones efectuadas en el escrito de oposición referidas a la prueba solicitada por la parte apelante en segunda instancia (alegación segunda del escrito), solo cabe remitirnos al Auto de fecha 12/05/2022 dictado que inadmitía la prueba testifical solicitada.

TERCERO: A continuación se pronuncia la Sala sobre la impugnación de la sentencia que plantea la entidad Unicaja Banco, S.A. que ha de ser rechazada a tenor de las siguientes consideraciones.

El Fallo de la sentencia de instancia es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por D. Carlos Jesús contra las entidades Unicaja Banco, S.A. y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA, S.A.), absuelvo a éstas de todas las pretensiones contra ellas deducidas por la parte actora; condenando a ésta al pago de las costas procesales causadas". Esto es; resulta totalmente favorable a la entidad Unicaja Banco, S.A.

La impugnación de la sentencia -recurso de apelación por vía de impugnación- previsto en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se configura como una mera adhesión al recurso principal, apoyando las pretensiones que en él se deducen, sino como un nuevo recurso con autonomía propia -originando un ensanchamiento del THEMA DECIDENDI (artículo 465.5)- que constituye una facultad que la ley confiere únicamente a la parte o partes apeladas -esto es, a la parte o partes que han obtenido a su favor, total o parcialmente, la sentencia que se apela- y no, por tanto, a los litisconsortes del apelante inicial; pues aunque el tenor literal del precepto no precisa de forma expresa tal circunstancia -ya que no hace distinción ni impone condición especial para recurrir por vía de impugnación-, el concepto que la Exposición de Motivos de la Ley Procesal ofrece del recurso por vía de impugnación conduce inexorablemente a aquella afirmación.

Efectivamente, la Exposición de Motivos de la Ley señala: "... Cabe mencionar que la presente Ley, que prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable ...".

La finalidad de esta regulación -como precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2010- no es ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso de apelación; sino conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación.

El artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no exige formular la impugnación de forma separada a la oposición, por lo que siempre que el apelado, en su escrito de oposición al recurso, no se limite a postular la confirmación, en sus propios términos, de la resolución apelada, sino que solicite -aunque lo fuere sólo con carácter subsidiario para el supuesto de estimación del recurso- su revocación -total o parcial- en lo que le resultase desfavorable, habrá de entenderse formulado recurso de apelación, por vía de impugnación, y conferir, consecuentemente, a la parte apelante, afectada por la impugnación, el oportuno traslado preceptuado en el apartado 4 del mencionado artículo 461 de la Ley Procesal.

En tal sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia nº 257/2017 de fecha 26 de abril de 2017 (nº recurso 1624/2016), reiterando lo que ya expusiera en sentencias anteriores, diciendo:

3.- La sentencia 865/2009, de 13 de enero de 2010 , cuyos argumentos son reiterados en las más recientes sentencias 481/2010, de 25 de noviembre , y 124/2017, de 24 de febrero , explica la naturaleza y finalidad de la nueva regulación de la impugnación en la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, que es la aplicable al litigio objeto del recurso y la actualmente vigente. Afirma esta sentencia:

"En la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.

"La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación".

4.- En la sentencia 127/2014, de 6 de marzo , declaramos:

"1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

"Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

"2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

"(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). [...]

"(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010, declara sobre este particular que "el artículo 461.4 LEC, al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado"".

Ahora bien; en el caso de autos la sentencia dictada en la instancia -que es totalmente desestimatoria de las pretensiones de la parte actora-, en modo alguno supone un gravamen para la entidad Unicaja Banco, S.A. Dicha entidad no resulta perjudicada ni total ni parcialmente con el dictado de dicha sentencia que le es, al contrario, totalmente favorable. No le supone ningún gravamen. De hecho, en el suplico de su escrito de impugnación lo que solicita es que "revoque parcialmente la Sentencia, declarando no haber quedado acreditado en el procedimiento que las cantidades que se reclaman a Unicaja Banco SA hubiesen sido ingresadas en una cuenta abierta por la promotora en esta entidad", pronunciamiento declarativo que no era objeto en la instancia sino que se refiere a la valoración probatoria del Magistrado. Esto es; la parte lo que pretende por vía de impugnación es modificar la fundamentación de la sentencia en algún aspecto, pero no su Fallo, lo que lleva a inadmitir la impugnación suponiendo tal inadmisión su desestimación.

CUARTO: Llegados a este punto procede ahora analizar el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Jesús.

Como ya ha sido expuesto, el motivo invocado es el error en la valoración de la prueba.

En cuanto a dicho motivo de apelación, la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 ( Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, dijo:

Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris ), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum ) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) " ...".

Y también el TS en sentencia nº 668/15 de 4 de diciembre de 2015 expuso que:

Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 .

Por lo tanto, alegado error en la valoración de la prueba por la parte apelante, procede analizar nuevamente el material probatorio de la instancia para determinar si efectivamente el Magistrado ha incurrido en error alguno que pueda llevar a revocar la sentencia dictada.

No discuten las partes que el título de imputación es el previsto en el art. 1.2 de la Ley 57/68. En tal sentido, esta Sala ha venido afirmado reiteradamente que la jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación para los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto las viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades: 1º) frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; 2º) frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y 3º) frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía. Y en este caso nos encontramos ante el tercer supuesto.

Por lo que se refiere al tercero de los títulos, en virtud del cual se reclama, fija doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión la sentencia del Pleno del TS de 21 de diciembre de 2015 que confirmó como doctrina jurisprudencial que "[e]n las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" y esta doctrina se reitera en las sentencias del mismo Tribunal de 17 de marzo de 2016 y 9 de marzo de 2016, concretándose con esta doctrina fijada por el TS, que la condición 2.ª del art. 1 de la Ley 57/1968 (que es la que se ejercita por la parte actora) sí impone al banco una obligación de control sobre el promotor cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del banco frente al comprador. Ello debe ser interpretado dentro de los márgenes de la lógica y la prudencia, pues será así, esto es, se estimará una reclamación como la de litis aplicando la doctrina del TS cuando, de las circunstancias concurrentes, se puede entender que el Banco, por su implicación en esa actividad concreta de la promotora, conoció o pudo conocer la procedencia de los ingresos, no bastando con que conociera la actividad general a la que se dedicaba la promotora.

En su sentencia de fecha 28/11/2019, el TS, en un caso en que se pagó una parte mediante transferencia y otra mediante cheques, dijo:

En la interpretación del art. 1.2ª de la Ley 57/1968 , esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre (de pleno ), 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 420/2016, de 24 de junio , 468/2016, de 7 de julio , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre (de pleno ), 636/2017, de 23 de noviembre , 102/2018, de 28 de febrero , y 503/2018, de 19 de septiembre , la siguiente doctrina jurisprudencial: "En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad". Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que "la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella"; y la segunda, "que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo ésta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley".

Y ello se mantiene en la más reciente STS nº 127/2021 de fecha 08/03/2021, recurso 1555/2018 ( ROJ: STS 882/2021 - ECLI:ES:TS:2021:882), donde en el FD IV, se dice:

1.ª) Desde la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , es doctrina jurisprudencial reiterada, tan conocida (como demuestran las sentencias de ambas instancias y las partes en sus escritos) que huelga la cita de sentencias concretas, que la responsabilidad de la entidad de crédito fundada en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas.

Por lo tanto, tal jurisprudencia habrá de ser aplicada al caso de autos y analizar la prueba obrante en el procedimiento para poder determinar si las entidades bancarias incumplieron ese deber de control y pudieron conocer que los ingresos que se efectuaron lo eran a cuenta del precio de venta de una vivienda sujeta a la Ley 57/68.

En tal sentido, la parte actora aportó el contrato de compraventa de fecha 16/08/2007 siendo la vendedora Promociones Cuevas Sánchez, S.L. En la estipulación segunda se establece el precio total de venta -305.745 euros IVA incluido- y la forma de pago: 4500 euros entregados antes de la firma del contrato; 30797,58 euros que se abonan en ese acto; 19898,86 euros mediante 16 efectos por importe de 650 euros cada uno de ellos con vencimientos mensuales consecutivos, siendo el primero el día 10/09/2007 y el último del 10/12/2008, más un efecto por importe de 6182,39 euros con vencimiento el 10/02/2008 y otro efecto por importe de 3316,46 euros con vencimiento el día 10/05/2008; otro efecto de 23215,83 euros con vencimiento el 30/09/2008; y otro por importe de 16272,38 euros con vencimiento el 30/09/2008 coincidente con la entrega de llaves; finalmente la cantidad de 232462,50 euros mediante subrogación en el préstamo hipotecario. Todos los efectos antedichos, según el contrato, eran aceptados y domiciliados en la cuenta nº NUM006 de El Monte. También aportó la parte actora como doc. nº 4 el cargo de los efectos por importe de 650 euros desde septiembre de 2007 a mayo de 2008 (9 efectos), el cargo del efecto por importe de 6182,39 euros en fecha 11/02/2008, y la certificación de Caixabank de que también se cargó en su cuenta el efecto por importe de 3316,46 euros en fecha 15/05/2008. Y asimismo se aportó el certificado de la administración concursal donde aparecían todas las entregas: de los efectos en la cuenta nº NUM007 de la entidad BBVA y de dos transferencias en la cuenta nº NUM008 de la entidad Unicaja.

Consta además en autos que por providencia de fecha 15/12/2020 el juzgado, de conformidad con lo interesado por el actor, requirió a las entidades BBVA y Unicaja para que aportaran, entre otros extremos, el detalle de movimientos de las cuentas antedichas, en el caso de Unicaja desde el 15/06/2007 hasta el 30/08/2007 y, en el caso de BBVA desde el 01/09/2007 hasta el 30/11/2008.

En cumplimiento de tal requerimiento, la entidad BBVA aportó los movimientos de la cuenta número NUM007 correspondientes al periodo entre el 01.09.2007 y el 30.11.2008, manifestando que se trataba de una cuenta de crédito ordinaria abierta con fecha 22 de junio de 2004 por la mercantil PROMOCIONES CUEVAS SÁNCHEZ, S.L. para su operativa diaria, cancelada en fecha 17 de junio de 2009. Y si comprobamos el extracto de dicha cuenta aportado, se constata que existen más de 1000 movimientos donde no se especifica concepto alguno más que un número y por cantidades muy distintas.

En el caso de la entidad Unicaja, la misma aportó extracto de la cuenta nº NUM008 que fue la solicitada y por el periodo también requerido (documento aportado junto con escrito de la parte de fecha 18/05/2021) donde aparecen también innumerables apuntes contables y por distintos conceptos -colegio de aparejadores, recaudación, ayuntamiento, cheques, transferencias...-. Ahora bien; en tal documento aparece como titular de dicha cuenta la entidad GESTION DE INMUEBLES ADQUIRIDOS, S.L. en lugar de Promociones Cuevas Sánchez, S.L. Ello bien pudiera ser un error, pero lo cierto es que ninguna otra prueba obra en autos que acredite que se hicieron esas transferencias a una cuenta de la promotora en la entidad Unicaja, salvo el certificado de la administración concursal. Pero incluso partiendo de la corrección de dicho certificado, el hecho de que se hicieran las transferencias que indica la parte actora no supone que la entidad bancaria pudiera tener conocimiento del origen y finalidad de los importes transferidos. Cierto que el actor puso de manifiesto en la instancia tales circunstancias (escrito fechado el 04/10/2021) pero no solicitó nada al respecto limitándose en dicho escrito a alegar esas discordancias y decir en el suplico "que tenga por presentado este escrito con su copia; se sirva admitirlo y unirlo a las actuaciones de su razón, teniendo, asimismo, por evacuado el trámite al que el mismo se refiere, se interesa se acuerde con las peticiones mencionadas ut supra" sin que se hiciese petición alguna al respecto.

Llegados a este punto por tanto, lo cierto es que de los extractos de ambas cuentas aportados -la nº NUM007 de la entidad BBVA y la nº NUM008 de la entidad Unicaja- no puede concluirse que las entidades bancarias pudieran conocer los ingresos efectuados por el actor y el destino de los mismos, escapando a su deber de control. En ambos extractos de cuenta constan innumerables apuntes y por muy distintos conceptos. El Sr. Carlos Jesús no aportó los soportes documentales de las transferencias que consta en el certificado de la administración concursal que se realizaron a una cuenta de la promotora a la entidad Unicaja, soporte del que pudiéramos conocer que se especificaba el concepto por el que se hacía, posiblemente porque el Sr. Carlos Jesús no hizo esas transferencias sino que abonó las cantidades a la promotora siendo ella la encargada de ingresarlas en la cuenta abierta en la entidad. Pero ello escapa totalmente a la posibilidad de control de la entidad bancaria si además no se especifica concepto alguno. Y lo mismo ocurre con los efectos cargados en las cuentas del actor y que, según la administración concursal, fueron ingresados en la entidad BBVA pues del extracto de cuenta aportado resulta difícil que la entidad bancaria pudiera conocer el destino de tales efectos.

Esta Sala tal y como dice la apelante efectivamente se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en referencia a las cantidades abonadas a cuenta del precio de la vivienda mediante letras de cambio, entre otras sentencia nº 656/19 de 25/11/2019 dictada en el Rollo de Apelación nº 786/18 o sentencia nº 573/19 de fecha 27/9/19 dictada en el Rollo de Apelación nº 978/18, y en ésta última, decíamos:

La Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, en su disposición adicional primera, amplía el objeto de la garantía que ya no lo constituye sólo las entregas de dinero, sino que el párrafo primero de dicho precepto se refiere a la percepción de cantidades mediante un seguro que indemnice "el incumplimiento del contrato" en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 sobre percepción de cantidades anticipadas y añade las siguientes modificaciones: el apartado B señala que la garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o "mediante cualquier efecto cambiario", y lo que pretende la Ley es cubrir la omisión de la Ley 57/1968 que hace referencia exclusivamente a las entregas de dinero ("antes de iniciar la construcción o durante la misma").

Por esta misma razón la condición primera que establece el artículo 1 de la Ley 57/1968 , que se refiere a la garantía en la devolución de las cantidades entregadas, debe extenderse ahora también a cualquier otro importe que figure en efectos cambiarios, puesto que de lo contrario no se daría el objetivo perseguido en el párrafo primero de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 , según el cual el seguro debe indemnizar "el incumplimiento del contrato", de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 para las "cantidades anticipadas".

Y también hemos dicho que entre las menciones obligatorias de la letra no figura la causa del libramiento, lo que obliga necesariamente a acudir a la prueba de presunciones o indicios para determinar si la entidad bancaria podía tener ese deber de control, puesto que, de otra forma, carecería de sentido la reforma legal que extiende la garantía de la entregas de dinero a cuenta a los efectos cambiarios. Pero todo ello ha de aplicarse al caso concreto enjuiciado y, en el supuesto de autos, ni a través de la prueba practicada en autos ni a través de la prueba de presunciones, puede concluirse que las entidades bancarias demandadas pudieran conocer el origen y finalidad de los ingresos en cuentas de la promotora abiertas en tales entidades.

Lo expuesto lleva por tanto a la desetimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO: En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Jesús y desestimada asimismo la impugnación de la sentencia planteada por la entidad Unicaja Banco, S.A., por aplicación del artículo 398 de la LEC, procede su imposición a la parte apelante -Sr. Carlos Jesús- y la parte impugnante -entidad Unicaja-.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación