PRIMERO.- La controversia que se planteara en la primera instancia queda resuelta por la juzgadora unipersonal "a quo" en base a los siguientes argumentos, (a) que, la Ley de Enjuiciamiento Civil regula en el Capítulo II del Título II del Libro IV el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial (artículos 806 a 811), y en concreto, prevé el artículo 809.2 para el supuesto en que se suscitase controversia en la formación del inventario de los bienes sujetos al régimen económico matrimonial -en ese caso sociedad de gananciales- que se celebre una vista según lo previsto para la tramitación del juicio verbal, dictándose la correspondiente sentencia que deberá resolver sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial, y disponiendo lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes, (b) que, en el supuesto que nos ocupa ha de partirse del dictado de sentencia de divorcio el 20 de junio de 2017, realizándose los siguientes pronunciamientos sobre las partidas en discrepancia, reclama la actora la inclusión en el activo de (i) saldo existente en la cuenta NUM000, y en justificación de ello aporta el documento número 2 de la demanda, (ii) saldo existente en la cuenta NUM001, y en justificación de ello aporta el documento número 3 de la demanda, acordando que no procede su inclusión por cuanto no se aporta el saldo de las mismas a fecha del divorcio, y así en el documento número dos de la demanda se recoge como último movimiento el de 3 de diciembre de 2015, apareciendo, por lo demás, como saldo "0", y en el mismo sentido, en el documento número tres aparece como último movimiento el correspondiente a 9 de noviembre de 2010, extrayéndose las mismas conclusiones de la documentación aportada en el acto del juicio dado que la cuenta de ING DIRECT (más documental 7) presentaba a fecha 1 de abril de 2015 un saldo negativo y el certificado de titularidad aportado respecto a la cuenta de Unicaja es de 11 de agosto de 2015, por tanto no es posible concluir la existencia de saldos que deban reflejarse en el activo de la sociedad de gananciales. (ii) aportaciones a Afinsa por valor de 33.000 euros, documentos número 4, 5, 6 y 7, acordando que no procede su inclusión dado que la documental aportada solo acredita la inversión realizada en el año 2005, esto es doce años antes del divorcio, pero no se aporta documental alguna acreditativa de la existencia de la citada inversión en el momento del divorcio, es más, por la quiebra de la sociedad que emitió los valores debe entenderse que fue un bien que desapareció constante el matrimonio, (iii) reclama la actora la inclusión de los siguientes vehículos, (1) Alfa Romero 147, matrícula ....-PSK, documento número 9, (2) Fiat Punto, matrícula ....-SJJ, documento número 10, (3) Seat Altea, matrícula ....QDN, documento número 11, (4) Alfa 156 JTD, matrícula ....-JPS, documento número 12, (5) Alfa GT, matrícula ....GWX, documento número 13, (6) Smart Roadster, matrícula ....WDW, documento número 14, (7) Renault Kango, matrícula ....-RZC, documento número 15, (8) Lancia Epsylon, matrícula ....-VRS, documento número 16, (9) Nissan Micra, matrícula KI-....-KN, (10) Citroen Berlingo, matrícula ....FFF (11) Audi, matrícula ....YKG, (12) Kia Carnival, matrícula ....FGK, (13) Seat Inca, matrícula ZU-....-TX, (14) Peugeot 107, matrícula ....-RQD, (15) BMW, matrícula ....-NZH, (16) Moto Honda, matrícula ....QW, y (17) Moto, matrícula .... XHS, acordando que no procede la inclusión del vehículo Alfa Romero 147, matrícula ....-PSK, dado que del documento número 9 de la demanda resulta que el citado vehículo fue vendido por la actora el 4 de febrero de 2008, por lo tanto, fue consumido durante el matrimonio, y que sí procede la inclusión de los vehículos Fiat Punto, matrícula ....-SJJ, Seat Altea, matrícula ....QDN, Alfa 156 JTD, matrícula ....-JPS, Alfa GT, matrícula ....GWX, Smart Roadster, matrícula ....WDW, y Lancia Epsylon, matrícula ....-VRS a la vista de los contratos de compraventa y facturas aportadas, sin que proceda la inclusión del vehículo Renault Kango, matrícula ....-RZC, dado que el contrato de compraventa, aportado como documento número 15, se celebra entre personas distintas a las partes de este procedimiento, e, igualmente, no procede la inclusión de los restantes vehículos al no aportarse documentación alguna que acredite su pertenencia a la sociedad de gananciales, (iv) maquinaria y saldo de la empresa Cristalino, no procede su inclusión y ello por cuanto el demandado es un trabajador autonómo debiendo recordarse los términos del artículo 1346.8 del Código Civil cuando expresa el carácter privativo de "los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio", imponiendo la norma como salvedad que "éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común", lo que, por lo demás no consta acreditado, y en el mismo sentido no es posible incluir saldo alguno al encontrarse este extremo ausente de prueba alguna, (v) indemnización por accidente de tráfico a favor de Milagrosa por importe de 4641,05 euros, que fueron ingresados en la cuenta de Evaristo, la cual no procede su inclusión, por cuanto la citada cantidad fue ingresada en una cuenta de titularidad conjunta tal y como resulta de la propia documental aportada por la actora en el acto de la vista, coincidiendo el número de cuenta de abono de la más documental sexta con el certificado de titularidad conjunta de la más documental octava, por lo que no existe prueba alguna de que el demandado hiciera suya la citada cantidad, (vi) los gastos de manutención del animal de compañía propiedad de ambos y que han sido asumidos por la actora, reclama la actora la inclusión en el pasivo de los gastos de manutención del animal de compañía, debiendo entenderse que los gastos reclamados son los posteriores al divorcio, dado que en este sentido fue interrogado el demandado, pues bien, con independencia de la ausencia de cualquier tipo de prueba sobre ello, aun cuando se estimasen acreditados no es procedente su inclusión en el inventario al ser una deuda que habría surgido con posterioridad al divorcio, por tanto una deuda postganancial que, como tal, puede ser reclamada en el declarativo correspondiente pero que no pueden figurar ni en el activo ni en el pasivo del e inventario, según viene declarando la Audiencia Provincial (Sección 6ª) de Málaga, y así en sentencia de 4 de noviembre de 2016 (AP 469/2016) se establece que "los créditos y deudas generados con posterioridad al momento de la disolución de la sociedad ganancial, según esta Sala tiene reiterado, no constituyen activo ni pasivo, ni pueden ser objeto propio de un proceso de liquidación de gananciales, ni aun en la fase de inventario, al ser posteriores a la disolución, tratándose de un crédito que ostentará uno de los litigantes frente al otro, que podrá reclamar el acreedor al deudor en el declarativo que corresponda. La disolución del régimen económico matrimonial, inherente a las Sentencias de separación, nulidad o divorcio ( artículo 95 CC ), tiene como consecuencia una situación patrimonial especial, que viene siendo denominada por la jurisprudencia como comunidad postganancial, respecto de la cual el Tribunal Supremo, en Sentencia, entre otras, de 17 de octubre de 2006 , tiene declarado que durante ese período intermedio entre la disolución de la sociedad ganancial y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad ganancial, sino el de cualquier conjunto de bienes en copropiedad ordinaria, en la que cada comunero, es decir, los antiguos esposos, ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes; es decir, la comunidad postganancial se rige por las normas de la comunidad ordinaria de bienes y, en concreto, por lo dispuesto en el artículo 393 del Código Civil , lo que se traduce en la consideración de que, disuelta la sociedad ganancial, las cargas que pesen sobre el patrimonio postganancial son deudas de ese patrimonio pendiente de liquidación, y deben ser cubiertas por los comuneros conforme al Código Civil, de tal forma que los pagos efectuados por uno solo de los comuneros otorgan al mismo un derecho de crédito frente al otro, que podrá reclamarse en el declarativo correspondiente, pero no en el procedimiento de liquidación de la sociedad ganancial", (vii) préstamo bancario, con un saldo pendiente de 71.000 euros a fecha de la sentencia de divorcio, el cual procede su inclusión al resultar acreditado con la más documental 4 aportada en el acto de la vista, y (viii) reclama el demandado la inclusión del ajuar familiar del domicilio en el que residían los demandantes, procediendo su inclusión dado que fue expresamente atribuido su uso a la actora en la sentencia de divorcio, por lo que debe presumirse que existió y ello aun cuando la vivienda fue de titularidad ajena, no obstante no es este el momento procesal de su valoración dado que como ha establecido nuestra Audiencia en la sentencia de 28 de septiembre de 2017 (Sección 6ª) (Rollo de Apelación número 1116/16) "dentro del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial contemplado en la actual Ley Procesal Civil se comprenden dos fases procesales diferenciadas e independientes entre sí, cuáles son la de formación de inventario y la de liquidación del régimen económico matrimonial, reguladas, respectivamente, en los artículos 808 , 809 y 810 LEC , estando prevista su terminación en ambos casos por la correspondiente sentencia. En el presente caso, se formuló exclusivamente solicitud de inventario conforme a lo dispuesto en el citado artículo 808 LEC , precepto que únicamente impone la obligación de acompañar a la solicitud la propuesta de inventario con las diferentes partidas que deban incluirse en el mismo, pero no precisa comprender la valoración de los bienes relacionados, pues ni la ley lo exige, ni es propio de esta fase procesal, sino del ulterior período o fase de liquidación, como se deriva de la remisión expresa que el artículo 810,5º LEC efectúa a los artículos 784 y 785 y siguientes del mismo cuerpo legal reguladores del procedimiento para la liquidación de la herencia. La finalidad del trámite que nos ocupa es dirimir cualquier controversia de las partes acerca de los bienes que deben integrar el haber repartible, determinar las partidas que han de comprenderse en el inventario, para pasar, una vez resuelta definitivamente tal cuestión, a la fase procesal posterior de liquidación, donde se efectuará el avalúo de los bienes y la formación de los lotes y adjudicación. De lo expuesto, se deduce que la interpretación del apartado segundo del artículo 809 de la LEC , según el cual si se suscita controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, se citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el Juicio Verbal, no debe realizarse en el sentido de comprender también en esta fase la discusión sobre el avalúo de los bienes, ya que el término "importe" que se utiliza en dicho precepto no debe entenderse equiparable al de "avalúo" de los bienes, sino que debe referirse únicamente a las partidas de numerario. Así, sólo las partidas de numerario tienen importe, mientras que los restantes bienes inventariados tienen un valor económico, cuya determinación, la propia Ley Procesal, ha relegado al trámite de liquidación previsto en el artículo 810 LEC , que a su vez remite a los artículos 784 y siguientes de la misma ley , donde expresamente se contempla el avalúo de los bienes como una de las fases del procedimiento, así como el nombramiento de peritos, en su caso. Todo lo cual pone de relieve que el momento más apropiado para la valoración de los bienes que integran el activo ganancial se corresponda con la fase definitiva de adjudicación de los lotes resultantes de la definitiva división del patrimonio ganancial y no con la de la fase de inventario".
SEGUNDO.- Formado el inventario ganancial en sus partidas de activo y pasivo en la sentencia de la anterior instancia en los términos expresados, la parte demandada muestra disconformidad parcial con su configuración en dos apartados concretos, (i) por un lado, respecto de los vehículos matricula ....-SJJ, ....QDN, ....-JPS, ....GWX, ....WDW y ....-VRS que se incluyen en el activo y respecto de los cuales se hace mención en el fundamento derecho segundo, apartado C, de la sentencia recurrida, alegando que el artículo 1392 del Código Civil indica que "la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho: 1. Cuando se disuelva el matrimonio (...)" a continuación de lo anterior, como fundamenta la sentencia 667/2020 de la Sala de la Civil del Tribunal Supremo, de fecha 2 de marzo en la que se indica que "en caso de divorcio o separación judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal", es por lo que la sociedad de gananciales concluyó cuando la sentencia número 463/2016 del Juzgado de Primera Instancia número Cinco alcanzó firmeza, aun así, pese a lo indicado anteriormente puesto que la sociedad de gananciales concluyó cuando la sentencia alcanzó firmeza, es obligación en este caso de la parte demandante acreditar que los vehículos fijados en el inventario de la sociedad de gananciales seguían perteneciendo a la misma en el momento de su disolución, ya que se adquirieron los vehículos casi diez años antes de la disolución de la sociedad de gananciales, indicando que la sentencia de divorcio fue aportada como documento número 1 por la parte demandante, entendiendo que se ha vulnerado el artículo 217.2.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al indicar (a) que "corresponde el actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y la reconvención", y (b) que "incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos que se refiere en el apartado anterior", por lo que, dice, respecto a los vehículos indicados anteriormente y que han sido incluidos como inventario en la sentencia recurrida la fecha de adquisición de cada uno de ellos, según consta en las actuaciones, el Fiat Punto matrícula ....-SJJ, fue adquirido con fecha de 13 de octubre de 2006, el Seat Altea matrícula ....QDN, fue adquirido con fecha 20 de mayo de 2005, el Alfa 156 JTD matrícula ....-JPS, fue adquirido con fecha 23 de noviembre de 2005, el Alfa GT matricula ....GWX, fue adquirido con fecha 26 de noviembre de 2005,el Smart Roadster matrícula ....WDW, fue adquirido con fecha 10 de agosto de 2005, el Lancia Epsylon matrícula ....-VRS, de igual modo que los anteriores fue adquirido en el mismo periodo de tiempo, y pese a no querer ser reiterativos vuelve a indicar las alegaciones ya realizadas, puesto que es obligación de la parte demandante el acreditar que dichos vehículos seguían perteneciendo a la sociedad de gananciales en el momento de su conclusión, habiendo sigo adquiridos estos vehículos varios años antes de la disolución de este y no acreditándose de ninguna manera que a la fecha del divorcio, con fecha 20 de junio de 2016, estos vehículos, siguiesen formando parte de la sociedad de gananciales, puesto que la mera compra, 10/11 años antes de disolverse la sociedad no es prueba de que efectivamente los mismos, sigan formando parte de ésta, y (ii) respecto a la inclusión del préstamo con un saldo pendiente de 71.000 euros a fecha de la sentencia de divorcio, indica que dicho préstamo no debe de ser incluido como pasivo en la sociedad de gananciales, puesto que se encuentra totalmente amortizado, habiéndose satisfecho el pago de la deuda y de los intereses devengados, y además en la sentencia número 463/2016 del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga por la cual se decretó la disolución por causa de divorcio del matrimonio entre ambas partes, se indicó en su Fundamento de Derecho número quinto que dicho préstamo "ha de satisfacerse dicho crédito por todos sus suscriptores, con base a la libertad de pactos y a las obligaciones derivadas de contrato, pues dado que de la suscripción de los contendientes de la operación prestataria ambos quedan sujetos a lo dispuesto y a las condiciones que hubieren pactado con el acreedor prestamista", por lo que nos encontramos con un préstamo que consta como parte prestataria además de ambas partes, el hermano de la demandante, Benedicto, el cual no forma parte de la sociedad de gananciales, por lo que, dice, tenemos entonces un préstamo que no ha sido usado para financiar la sociedad de gananciales, ni usado para el sostenimiento de la familia ni las necesidades de alimentación, y por lo indicado anteriormente no puede ser considerado como parte de la sociedad de gananciales, primero porque se encuentra como parte prestataria una persona ajena a la sociedad de gananciales y segundo porque dicho préstamo no cumple con lo indicado en el artículo 1362 del Código Civil para que sea considerado como un cargo a la sociedad de gananciales (ni así lo ha acreditado la parte demandante), todo ello considera que, no es un préstamo que haya sido usado para el sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes (art 1362.1º), no es un préstamo que haya sido usado para la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes (art 1362.2º), y no es un gasto que haya sido usado para la administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges (art 1362.3º), no es un gasto que se use para la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge (art 1362.4º), y además, de lo manifestado el citado préstamo,se encuentra cancelado desde el día 25 de abril de 2018, resultando completamente injustificado la inclusión de este en la sociedad de gananciales, disponiendo a modo de conclusión la recurrente que se solicita la revocación de la sentencia número 238/2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, debiendo de constar únicamente que forma parte del régimen de gananciales lo siguiente: Activo: Finca de Montejicar nº NUM002, inscrita en el Registro de la Propiedad de Iznalloz, tomo NUM003, libro NUM004, folio NUM005, y ajuar familiar del domicilio en el que residían ambas partes, y nada en el Pasivo, motivos en base a los cuales interesa del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que revocando la número 238/2023 del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, acuerde que los únicos bienes que deben formar parte de la sociedad de gananciales son: A) en el activo: (i) Finca de Montejicar número NUM002, inscrita en el Registro de la Propiedad de Iznalloz, tomo NUM003, libro NUM004, folio NUM005, (ii) Ajuar familiar del domicilio en el que residían ambas partes, incluido en la sociedad de gananciales, y B) en el pasivo, ninguna partida.
TERCERO.- Centrado el debate objeto de controversia para esta segunda instancia, procede dar contestación por separado a cada uno de los motivos de disconformidad planteados por la demandada recurrente en apelación, y así: 1º) En primer lugar, en relación con el activo rebate la inclusión en el mismo de seis vehículos, el Fiat Punto, matrícula ....-SJJ, el Seat Altea, matrícula ....QDN, el Alfa 156, matrícula ....-JPS, el Alfa GT ....GWX, el Smart Roadter matrícula ....WDW y el Lancia Epsylon matrícula ....-VRS, adquiridos, según las documentales aportadas bajo los números 10, 11, 12, 13, 14 y 16, con fecha de 13 de octubre de 2006, 20 de mayo de 2005, 23 de noviembre de 2005, 26 de noviembre de 2005, 10 de agosto de 2005, y, de igual modo que los anteriores fue adquirido el último de ellos en el mismo periodo de tiempo, hechos éstos que no se presentan como controvertidos, es decir, todos y cada uno de esos bienes fueron comprados en el intervalo temporal entre la celebración del matrimonio, 26 de octubre de 2002 y la disolución del mismo por divorcio, el 20 de junio de 2017, período durante el que en todo momento estuvo vigente como régimen económico matrimonial el de sociedad de gananciales y, por tanto, de entrada, todos y cada uno de ellos incluibles en la masa ganancial en su apartado de activo, y en ese ámbito, en observancia de lo previsto en el artículo 1361 del Código Civil, es el (ex) cónyuge demandado quien al mantener como tesis que esos vehículos ya no forman parte de la sociedad de gananciales, debe llevar a cabo su acreditación probatoria, habida cuenta que en las actuaciones ha quedado justificado cumplidamente que los vehículos fueron adquiridos constante matrimonio y, en su consecuencia, si la tesis que opone el ahora recurrente en apelación ante este tribunal es que los automóviles por su antigüedad o, por cualquier otra circunstancia, ya no formaban parte del haber ganancial, debió proceder a su acreditación, lo que le era de fácil acceso, sin que, en modo alguno, quepa invertir esa carga probatoria, ya que el principio del que se debe partir es el de presunción de ganancialidad y, por tanto, ésta, de naturaleza "iuris tantum", posibilitaba al demandado constatar el error de la adversa demandante al catalogar los vehículos de gananciales, por no formar parte ya del activo societario, extremos sobre los que se aprecia orfandad probatoria completa y absoluta, lo que conlleva confirmar la sentencia en este apartado concreto, y así la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de octubre de 1965 puntualiza que conforme a lo reglamentado en el artículo 1250 del Código Civil, hoy derogado por Ley 1/2000, se trata de una presunción que dispensa de toda prueba a los favorecidos por ella, que exige de la contraria para su desvirtuación prueba excpresa, cumplida plena satisfactoria y fehaciente del carácter no ganancial de esos bienes que se adquirieron en forma onerosa vigente el matrimonio, no bastando meros indicios o simples conjeturas - T.S. SS. de 7 de abril de 1987, 20 de junio de 1995 y 24 de febrero de 2000-, pareciendo olvidar la disconforme parte que en la normativa expresada prima la especialidad sobre las reglas generales del "onus probandi" que distribuye de forma diversa a la general la carga de acreditar hechos relevantes, ex artículo 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 2º) En segundo lugar, se controvierte acerca de la inclusión en el pasivo del préstamo bancario, en base a dos submotivos, por un lado, entendiendo que el mismo se encuentra a la fecha actual cancelado, extremo del que se carece por completo de justificación probatoria, y de otro, porque considera que se trata de un contrato concertado en el que tuvo intervención un tercero ajeno al procedimiento matrimonial que nos ocupa, es argumento que debe decaer por inconsistente, ya que pare obvio que cuando los prestatarios no son solo los cónyuges, sino que su intervención en la concesión del correspondiente préstamo lo es en el lado deudor junto con una tercera persona, la cual también asume la condición de prestatario-deudor, no cabe plantearse qué parte de crédito es la percibida por unos y otro y cual deba ser la cantidad a incluir en el pasivo del inventario ganancial, sino que, por el contrario, con plena y absoluta independencia de los acuerdos privados (internos) entre todos estos sujetos, lo que habrá de ventilarse, en todo caso, en procedimiento judicial diferente al que nos ocupa, aquí y ahora, por el momento, procede entender que ese débito lo es en "solidaridad" de todos ellos frente a la entidad financiera y, en su consecuencia, a los efectos de constitución del inventario, debe incluirse esa partida en el pasivo, sin perjuicio de las concreciones que al respecto puedan practicarse en la siguiente fase de valoración y formación de lotes.
CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
