Sentencia Civil 69/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 469/2022 de 10 de febrero del 2023

No se aceptan los de la sentencia apelada, siendo en su lugar aplicables los siguientes:

PRIMERO.- La sentencia de instancia viene a estimar íntegramente la demanda interpuesta por doña Rosaura contra Banco Santander S.A. en ejercicio de una acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito concertado el 27 de marzo de 2007 en que se fijaron unos intereses remuneratorios al tipo del 18 %, por entenderse usurarios y por lo tanto nulos con arreglo al art. 1 de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, habida cuenta de que la comparación con los cuadros estadísticos del Banco de España da idea de la referencia del tipo remuneratorio aplicable a los contratos en comparación a los publicados para el "crédito al consumo en operaciones a plazo entre uno y cinco años" que reflejan un tipo entre 8,58% y 8,86

%, indicativo de que el contrato en cuestión con un interés del 18% reflejó un interés manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso, debiendo aplicarse el art. 3 de la LRU.

Contra estas consideraciones se alza en apelación la representación de Banco Santander S.A., entendiendo que la juzgadora ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, por cuanto el interés pactado del 18% no puede estimarse de usurario ni notablemente superior al usualmente aplicado a los contratos de su misma categoría.

Se argumenta que en el año 2007 el Banco de España no publicaba cuadros estadísticos aplicados a las tarjetas de crédito, mas no cabe de manera automática tomar como término de comparación una categoría tan general como los créditos al consumo, al no equivaler al contrato de crédito revolving que se rige por unos parámetros distintos. Se indica que el documento 4 recoge una proyección estimativa de lo que sería datos oficiales de los tipos de interés en tarjetas de pago aplazado durante el periodo 2003-2010 para pagos aplazados en la zona euro, de donde se extrae que el tipo medio estimativo correspondiente a las tarjetas de crédito era el del 19,88 %, que es superior al concertado del 18 % anual, Además habría que tomar como referencia orientativa que las tablas publicadas por el Banco de España a partir del 2010, es superior al tipo remuneratorio aquí concertado, por lo que procede la estimación del recurso y la desestimación íntegra de la demanda.

La representación de doña Rosaura se ha puesto recurso, argumentando que la media ponderada del TAE de marzo de 2007 para operaciones aplazo entre 1 y 5 años era del 8,71 %, o sea menos de la mitad del interés aplicado en el contrato que fue el 18 %, de tal modo que supera notablemente el interés legal del dinero convirtiéndolo en desproporcionado, para lo cual invoca la STS de 25 de noviembre de 2015 que para un interés del 24,6 de un contrato del año 2001, si lo consideró usurario, citando también una sentencia de esta AP de Castellón que para un TAE del 14,40 % lo considero usurarios en un contrato de 2011.

SEGUNDO.- Una vez más se alza la cuestión del problema que se presenta cuando el juicio de proporción del interés aplicado para una tarjeta de crédito tipo revolving a fin de verificar si incurre en usura a afecta a contratos de fecha anterior al año 2010, periodo en que el Banco de España no publicaba datos sobre ese tipo de tarjetas, pero si para otro tipo de créditos relacionados con el consumo que presentaban características muy diferentes a las revolving.

Efectivamente la conocida S. de pleno del TS de 4 de marzo 2020 declaró que para valorar la naturaleza o no usuraria de los intereses remuneratorios pactados debe tomarse como término de comparación el tipo medio aplicable a la específica modalidad de crédito a la que pertenece la operación litigiosa.

"1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.".

El problema surge porque los datos de las estadísticas del Banco de España a las que se refiere esta sentencia solo incluyen el tipo medio ponderado de las tarjetas de crédito en los años 2010 y siguientes por lo que, cuando se trata de contratos celebrados con anterioridad al 2010, se plantea si la comparación debe hacerse con los tipos medios de los préstamos al consumo que publica dicho organismo para los años anteriores al 2010 al no existir una tabla específica para los contratos de tarjeta y las tarjetas revolving que se incluyen, junto con otros préstamos al consumo, en la categoría más amplia y genérica de operaciones de crédito al consumo.

Sobre el particular este Tribunal acaba de pronunciarse en sentencia de 8 de febrero de 2023 (ponente señor Conde Pumpido García) en un caso similar al que nos ocupa, con la siguiente motivacion:

1.- Que las tablas publicadas por el Banco de España son un índice de carácter objetivo que viene siendo admitido y aplicado por los Tribunales, ofreciendo unas garantías de objetividad que no pueden pretender ser sustituidas por informes realizados por entidades privadas, tal y como pretende la apelante.

2.- Que a diferencia de lo que sucede a partir del 2011, año en que el Banco de España empezó a incluir en sus tablas una categoría específica de tarjetas de crédito y revolving, en los años anteriores, al no existir esa categoría, es necesario acudir a otra que se refiera a productos con características más aproximadas a las de estas tarjetas), como aquí ocurren, ya que el contrato cuya nulidad se ha instado en el presente procedimiento fue suscrito en noviembre de 2006. Esa categoría similar es la correspondiente a los contratos de crédito al consumo de más de 5 años, que en noviembre de 2006, según las referidas tablas del Banco de España, eran del 8,0200 %. Sin embargo, aunque en algunas sentencias hemos aplicado como tipo de referencia para realizar el control de usura el de esos créditos, procede cambiar ese criterio atendida la significativa diferencia existente entre los intereses de los créditos al consumo y los de las tarjetas revolving que aparece en las tablas del Banco de España desde junio de 2010, superando éstos a aquéllos en más del doble, lo que llevaba siempre a declarar los intereses de las tarjetas como notoriamente superiores al normal del dinero y, por ende, usurarios. En este sentido se pronuncia la SAP Gran Canarias, sección 5, de 5 de abril de 2022: "Estando de acuerdo en que al tiempo de la suscripción del pacto, en 2008, no existía una específica tabla publicada por el Banco de España que contemplase la modalidad crediticia aquí considerada, entendemos que no es procedente extrapolar la media ponderada de los distintos índices de otros préstamos al consumo a las operaciones de crédito que autorizaban las tarjetas de la naturaleza de la controvertida."

La cuestión estriba en determinar cuál sea el interés normal del dinero de esas tarjetas en la fecha de suscripción del contrato, con arreglo a criterios más ajustados a la realidad. Aunque la doctrina de las Audiencias Provinciales no es uniforme, cabe destacar como criterios posibles: 1) la aplicación retroactiva del tipo de interés de las tarjetas revolving cuando aparecen por vez primera en las tablas el Banco de España, junio de 2010, lo que podría aplicarse únicamente a contratos suscritos poco antes de esa fecha (principios de 2010 y, como mucho, 2009, pero no más allá); 2) considerar como tipo de interés normal de las tarjetas revolving el del duplo del interés del crédito al consumo, atendiendo a la proporcionalidad que puede extraerse tras el análisis comparativo de ambos tipos a partir de junio de 2010 en las tablas del Banco de España (SAP Oviedo, sección 6, de 8-11-2022); 3) aplicar como tipo normal de interés de las tarjetas revolving el del 20%, por ser aproximadamente el tipo medio aplicado a esas tarjetas a partir de 2010 y en los años posteriores según las tablas del Banco de España ( SAP Las Palmas de Gran Canaria, sección 5, de 19 de septiembre de 2022).

Atendiendo que el contrato objeto de esta litis es de fecha 30 de noviembre de 2006, no resulta procedente acudir al primero de los criterios expuestos, dada la lejanía temporal (casi 4 años) entre el contrato y la primera inclusión del tipo de interés revolving en las tablas del Banco de España. Esta Sala considera más adecuado, por ajustarse más a la realidad cambiante de los tipos de interés en cada momento, aplicar el segundo criterio, considerando como un interés normal de estas tarjetas el duplo del tipo medio ponderado de interés previsto para los créditos al consumo. Como quiera que en noviembre de 2006 ese tipo era del 8,5810 %, el doble que se toma como interés normal para las tarjetas de crédito en esa misma fecha será del 17,1620 %.

3.- Que los intereses contenidos en los contratos objeto del litigio eran del 19,84 % TAE en pago aplazado y del 24,90% TAE para disposiciones de efectivo en cajeros.

4.- El criterio seguido por esta Audiencia Provincial (entre otras, SAP CS, sección 3ª, de 20 de mayo de 2021, o las recientes SSAP CAS, sección 4ª, de 23 de enero de 2023, RAP 542/2022, y de 31 de enero de 2023, RAP 558/2022) es el de considerar que, atendido el elevado nivel de los tipos de interés aplicados comúnmente a este tipo de operaciones, todo aquel que supere en 2 puntos el índice tomado como referencia de interés normal del dinero debe considerarse usurario. Aplicando este criterio, resulta que la diferencia entre el interés pactado y el normal para las tarjetas revolving en la fecha de celebración de los contratos era del 2,678 % en el caso del interés para pago aplazado y del 7,738 % el previsto para disposiciones de efectivo en cajeros, siendo en ambos casos el interés pactado notablemente superior al interés normal del dinero, lo que lleva a confirmar el carácter usurario reconocido en la sentencia apelada.

5.- A mayor abundamiento, la parte apelante no ha cuantificado un tipo de interés concreto que considere como aplicable, habiéndose limitado en su recurso a aludir a tipos de interés de fechas muy posteriores a la del contrato anulado (tablas del Banco de España con tipos de interés revolving a partir de 2011 o unos gráficos de elaboración propia sobre TAE de las tarjetas de crédito más representativas en 2019, o unas tablas presuntamente elaboradas por ASNEF sobre tipos de interés de los años 2008 y siguientes), pero sin ofrecer en ningún momento, de modo justificado y debidamente acreditado, el tipo de interés concreto que considerara como el aplicable para establecer la comparación necesaria para hacer la calificación de la usura.

Por todo lo expuesto, este motivo del recurso debe ser desestimado, confirmando el pronunciamiento principal de la sentencia apelada".

Con arreglo a nuestro criterio, en el presente caso para un interés cuestionado como usurario del 18%, tomando como referencia la publicación del Banco de España para créditos al consumo de 1 a 5 años fijado en 8,71%, implicaría su doble un 17,42 % cono normal, pero adicionado los dos puntos a partir de los cuales se consideraría desproporcionado para adicionandolo y usurario, implica un 19,42%, de modo que el crédito al 18% no puede entenderse como usurario.

Por lo demás, la parte demandada ha aportado un informe pericial emitido por un inspector en excedencia del Banco de España que, incorporando un estudio de antecedentes normativos y estadísticos, con referencias a los tipos de interés de pago aplazado revolving para el periodo 2003-mayo de 2010, refleja una media de 19,889 %, la cual está en línea coincidente con el criterio anteriormente expuesto.

Ha de estimarse el recurso, con lo que la demanda finalmente ha de ser desestimada.

TERCERO.- En este sentido, la SAP de Las Palmas de G. Canaria sec. 5ª de 19 de sept. de 2022 hace un estudio de la cuestión para concluir que el tipo para tarjetas revolving no podía ser inferior al 18% para el año 2008, bajo las siguientes consideraciones:

"El problema surge porque los datos de las estadísticas del Banco de España a las que se refiere esta sentencia solo incluyen el tipo medio ponderado de las tarjetas de crédito en los años 2010 y siguientes por lo que, cuando se trata de contratos celebrados con anterioridad al 2010, se plantea si la comparación debe hacerse con los tipos medios de los préstamos al consumo que publica dicho organismo para los años anteriores al 2010 al no existir una tabla específica para los contratos de tarjeta y las tarjetas revolving que se incluyen, junto con otros préstamos al consumo, en la categoría más amplia y genérica de operaciones de crédito al consumo.

Esta cuestión ha sido abordado por esta Sala en la sentencia de 5 de abril de 2022 (Recurso número 767/2020 ) y más recientemente en la sentencia de 12 de julio de 2022 (Recurso número 804/2020 ) entendiendo que no es posible tomar en estos casos, como término de comparación, las tablas publicadas por el Banco de España en relación con los préstamos al consumo, considerando válido a estos efectos la referencia a los índices publicados por ASNEF por incluirse en sus tablas específicas referencias a préstamos revolving.

La sentencia de 5 de abril de 2022 señala lo siguiente:

"Estando de acuerdo en que al tiempo de la suscripción del pacto, en 2008, no existía una específica tabla publicada por el Banco de España que contemplase la modalidad crediticia aquí considerada, entendemos que no es procedente extrapolar la media ponderada de los distintos índices de otros préstamos al consumo a las operaciones de crédito que autorizaban las tarjetas de la naturaleza de la controvertida. Por otro lado, no rechazamos la ayuda que al respecto y en atención a la finalidad pretendida, esto es hallar el porcentaje medio de intereses remuneratorios aplicados en 2008 de las operaciones realizadas con tarjeta, pueden aportar otros estudios, no oficiales, eso sí, como son las tablas elaboradas por la Asociación Nacional de Establecimientos Financieros (ASNEF). Cuyas muestras son más compatibles con la evolución posterior de los índices que el Banco de España ha establecido para los ejercicios siguientes a 2010. Así, lógico es pensar que si a partir de este ejercicio los índices medios se mueven, y casi siempre superan, el 20%, los anteriores inmediatamente a dicha anualidad habrían de presentar un porcentaje similar. Muy alejado del poco más del 10% que reputa aplicable la sentencia recurrida.

En este sentido se pronuncian numerosas resoluciones de Audiencias Provinciales, aunque hay que reconocer que también son muchas las que se inclinan por la contraria solución. Así, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en su sentencia, relativamente reciente, de 6 de octubre de 2021 , dice lo siguiente:

"13.-La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al supuesto enjuiciado impide acoger el motivo porque el estudio del cuadro 19.4 del Boletín Estadístico publicado por el Banco de España demuestra que, desde el año 2010 (hasta ese año, el dato se incluía en el apartado correspondiente a crédito al consumo) y hasta 2021, la media de los intereses (TEDR o tipo efectivo definición restringida, que equivale a TAE sin incluir comisiones) aplicados por las entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito a las tarjetas de crédito y tarjetas revolving destinadas al consumo ha sido el siguiente: 2010... 19,32%; 2011... 20,45%; 2012... 20,90%; 2013... 20,68%; 2014...

21,17%; 2015... 21,13%; 2016... 20,84%; 2017... 20,80%; 2018... 19,98%; 2019... 19,67%; 2020 (julio)

18,37%; 2021 (julio) 17,81%... Media de 20,09%.

14.- Por otro lado, si atendemos al estudio sobre estimación de la evolución del tipo de interés medio de las tarjetas revolving expresado a través del TEDR y de la TAE para el período anterior, realizado por la entidad Deloitte, para años anteriores, partiendo de los datos proporcionados por el Banco de España y del índice de Asociación Nacional de Establecimientos Financieros (ASNEF), el resultado es similar: TEDR TAE: 2006 19,82% 20,02%; 2007 19,45% 19,67%; 2008 19,39% 19,61%;

2009 18,85% 19,09%

15.- Y si nos centramos en el índice elaborado por la propia ASNEF, a la que pertenece a la entidad demandada, podemos observar que, para las tarjetas de crédito a pago aplazado o líneas de crédito revolvente, se recogen las siguientes cifras (no consta información anterior a 2008): TIN TIPOS MÁX/MÍN TAE TIPOS MAX/MIN 2008 19,92%/16,51% 21,42%/17,64%; 2009 23,06%/18,28% 24,56%/19,60%; 2010 22,61%/18,83% 24,22%/19,37%".

En el caso que nos ocupa se considera que la comparación ha de hacerse con el interés que, desde el año 2010, publica el Banco de España para las tarjetas de crédito y revolving por ser el que comparte características más específicas con el contrato suscrito entre las partes. Conforme al cuadro

19.4 del boletín estadístico del Banco de España, el tipo medio del interés nominal de las tarjetas de crédito de pago aplazado era del 20,45% (año 2011); del 20,90% (año 2012); del 20,68% (año 2013);

del 21,17% (año 2014); del 21,13% (año 2015), del 20,84% (año 2016); del 20,80% (año 2017); del

19,98% (año 2018), del 19,67% (año 2019) y del 18,06% (año 2020). Lo anterior supone que el tipo medio del que, en calidad de interés normal del dinero se parte para realizar la comparación, es algo superior al 20% anual (la media de los últimos 10 años sería del 20,37%).

[...]

Teniendo en cuenta todos los datos expuestos, se considera que el interés remuneratorio del contrato de tarjeta (TAE: 20,90%, según cláusula 2.2) no es usurario porque no es notablemente superior al tipo de interés tomado como referencia.

Otras resoluciones contemplan un supuesto similar al planteado en el expediente, inclinándose incluso, y partiendo de un presumido interés en torno al 10% (presunción que, como hemos dicho, esta Sala no comparte), en no considerar usurario el interés remuneratorio pactado cercano al 16%. Así, la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 25 de noviembre de 2021 ROJ: SAP MA 4925/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:4925 ) razona que:

...para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso". El contrato fue firmado el 11 de julio de 2007 y si acudimos a los tipos de interés activos aplicados por las entidades de crédito en España en julio de 2007 se observa que respecto al crédito al consumo el TAE (tasa media ponderada de todos los plazos) era del 10,15 (el doble es 20,30) y en este caso el interés aplicado es del 15,7% TAE, lo que lleva a desestimar la pretensión de declaración de carácter usurario del interés remuneratorio pactado.

En resolución, consideramos probado que el interés remuneratorio medio aplicable a negocios jurídicos como el contemplado no podía ser en 2008 inferior al 18% y, siendo el discutido de un 16,06%, en modo alguno podemos reputarlo notablemente superior al normal del dinero y, por ende, usurario. Lo que nos lleva a estimar el recurso y revocar la resolución recurrida".

Y la SAP de Oviedo sec. 6ª de 21 de nov. de 2022: Ello nos ha llevado a descartar la eficacia de otros estudios que no especificaban las bases de datos consultadas, los criterios de selección de los datos y metodología empleada, como ocurría con el informe ASNEF.

En esa tesitura en ocasiones hemos aplicado retrospectivamente el índice específico de las tarjetas de crédito, si bien, en general, hemos acudido a ese recurso cuando se trataba de contratos muy próximos en el tiempo a la primera publicación de aquel índice.

En cambio, cuando la contratación era muy anterior a junio de 2010, hemos acudido con mayor frecuencia al interés medio de los préstamos al consumo con plazo de uno a cinco años, bien es verdad que ponderando que, como ya especificó la sentencia del TS de 4 de marzo de 2020 , desde que se tiene noticia exacta a este respecto el tipo medio aplicado por los Bancos a esta categoría de productos era de por sí muy elevado y siempre significativamente superior a otras operaciones de préstamos al consumo.

Es así que, comparando el tipo de interés del crédito al consumo en general con el de las tarjetas de crédito desde junio de 2010, se constata que este último siempre ha duplicado sobradamente al primero por lo que un criterio de mínima prudencia nos había llevado a admitir como válido el pacto que, como máximo, llegase al duplo del índice general.

Ello no obstante, ese dintel se ha revelado excesivamente restrictivo porque, a igualdad de los tipos genéricos, no respetaba la regla de proporcionalidad que podía extraerse de la comparación entre ambos índices, de manera que desde la mentada sentencia de ocho de noviembre de 2022 hemos considerado que la autonomía de la voluntad admisible en la contratación de tarjetas de crédito anteriores a junio de 2010 sería aquella que no rebasara el duplo de la media de los créditos al consumo, en general, con plazo de uno a cinco años, más dos puntos. Apunta igualmente en esa dirección la reciente sentencia del TS de 4 de octubre de 2022, bien es verdad que sin establecer un criterio de discriminación general y preciso.

En el caso que nos ocupa se da la circunstancia de que el contrato fue celebrado el 28 de enero de 2010 y solo cinco meses más tarde el TEDR de la media del mercado de tarjetas de crédito se situaba en el 19,15%, que también coincide con la media del año establecida en el informe DELOITTE, que reconstruye ese mismo índice para el periodo 2004-2010 mediante la aplicación de dos métodos econométricos cuya fiabilidad viene refrendada porque sus resultados prácticamente reproducen la estadística diferenciada del Banco de España en el periodo 2010-2019.

En todo caso debe ponderarse que el informe pericial comentado y la propia estadística del Banco de España calculan el Tipo Efectivo de Definición Reducida, en lo sucesivo TEDR, y ello plantea un problema adicional porque TAE y TEDR son conceptos distintos, aunque parten de una base común.

Así el artículo 6 de la Ley 16/2011, de Créditos al Consumo , define el Coste Total del Crédito como la suma de "todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista, con excepción de los gastos de notaría".

CUARTO.- No obstante la desestimación de la demanda, se considera que en este caso debe hacerse aplicación de la no imposición de costas por apreciarse serias dudas de hecho ( art. 394.1 LEC) donde a través de la sentencia de 8 de febrero de 2023 el tribunal ha clarificado o afinado un criterio sobre el particular problema del interés de referencia comparativo para tarjeta revolving con anterioridad a mayo de 2010, que antes tomaba otras referencias que hacían viables la pretensión anulatoria.

Dada la estimación del recurso no cabe hacer pronunciamiento en cuanto a costas de alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los arts. citado y demás de general aplicación