Sentencia Civil 72/2011 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 467/2010 de 10 de marzo del 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00072/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 467/2010

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 72/2011

En PALMA DE MALLORCA, a diez de Marzo de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del DIVORCIO CONTENICIOSO nº 58/09 , procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza (como Juzgado de Violencia sobre la Mujer), a los que ha correspondido el ROLLO nº 467/10 , en los que aparece como parte demandada-apelante , a D. Joaquín , representado por la Procuradora Dª. Mª ANA DE ESPAÑA ROSSELLO , asistido de la Letrada Dª. INES STEIN LIEBIG, y como actora-apelada a Dª. Milagros , representada por el Procurador D. JAVIER DELGADO TRUYOLS , asistida del Letrado D. JOSE MIGUEL SINTES PUJOL. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 1 de Febrero de 2010 , cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando como estimo la demanda interpuesta por el Procurador DON CESAR SERRA GONZÁLEZ, en nombre y representación de DOÑA Milagros , defendida por el letrado Sr. DON GABRIEL SORÁ PASCUAL; contra DON Joaquín , en situación de rebeldía procesal, con intervención del Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio que unía a las partes, contraído en la Parroquia de la Santa Cruz, el día 31 de octubre de 1.987, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, entre ellos la revocación de cualesquiera consentimientos y poderes recíprocamente conferidos, y libertad para señalar domicilios independientes; y estableciendo las siguientes medidas reguladoras o efectos derivados de la disolución del vínculo:

1).- Se concede la guardia y custodia de los hijos menores, Héctor y Ainara, de 10 y 3 años de edad, respectivamente, a la madre demandante, siendo la patria potestad compartida; y debiendo adoptarse de común acuerdo entre las partes las decisiones importantes que pudiera afectar al menor en su interés.

2).- Se establece un régimen de visitas a favor del padre amplio atendiendo prioritariamente a lo que las partes dispongan de mutuo acuerdo en interés del menor; y que, en defecto de acuerdo y como mínimo, comprenderá los fines de semana alternos desde las 10:00 horas del día sábado, hasta las 20:00 horas del día domingo; una tarde a la semana que, en defecto de acuerdo, será la del día miércoles, desde las 17:00 horas, a las 20:00 horas; y la primera mitad de los períodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y verano, los años pares, y la segunda mitad de los años impares, entendiéndose que el período vacacional de verano comprende los meses de julio y agosto.

3).- Se atribuye a la madre, junto con los hijos en custodia, el uso del domicilio familiar, sito en Calle DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Ibiza.

4).- Se establece a cargo del padre y a favor de los hijos menores de edad una pensión alimenticia por importe de 400 euros mensuales (200 € por hijo) que se deberán abonar de forma anticipada entre los días 1 y 5 de cada mes, con actualización anual según IPC, en la cuenta bancaria designada por la madre en el acto de juicio; así como la mitad de los gastos extraordinarios tales como actividades extra escolares, gastos médicos, viajes o estudios, etc... Cuenta designada: Caixa d'Estalvis de Pollença Colonya nº NUM003 .

Procédase en su caso, a la liquidación del régimen económico matrimonial, y practíquese la inscripción correspondiente en el Registro Civil.

Sin imposición en costa.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte DEMANDADA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 10 de Noviembre de 2010, denegando el recibimiento a prueba en esta segunda instancia instada por la parte apelante, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- La representación procesal de D. Joaquín se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo Fallo ha quedado transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución; combatiendo los siguientes extremos del mismo: 1) La atribución a la madre, junto con los hijos en custodia, del uso del domicilio familiar, y 2) La cuantía de la pensión alimenticia fijada en la suma de 400 euros mensuales a cargo del referido apelante y a favor de los dos hijos menores de los litigantes; así como el extremo de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer motivo del recurso de apelación, se alega en dicho recurso que no procede la adopción de dicha medida por cuanto según ha quedado acreditado mediante el interrogatorio del ahora apelante la vivienda familiar no es de su plena propiedad sino que a él le correspondería un 50% y el otro 50% restante le correspondería a una hermana.

El referido motivo del recurso de apelación no puede ser estimado en manera alguna.

La sentencia objeto del presente recurso de apelación ha sido dictada en un procedimiento de divorcio, por lo que es de aplicación al supuesto contemplado en la misma y en cuanto a la atribución del uso y disfrute del que constituyó el domicilio familiar, lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil que establece, tal y como se acuerda de forma totalmente correcta en la sentencia de instancia, que el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso de apelación, referente a la cuantía de la pensión alimenticia que en la sentencia de instancia se establece en 400 euros mensuales (200 euros mensuales para cada uno de los dos hijos menores), el apelante pretende que se establezca, en esta alzada, en la cantidad de 75 euros mensuales para ambos hijos.

Igual suerte desestimatoria debe correr el referido motivo del recurso de apelación. Y ello por cuanto según señala acertadamente el Juez "a quo" en la sentencia de instancia, el padre, ahora apelante, mostró su total conformidad en abonar, en concepto de pensión alimenticia para los dos hijos menores del matrimonio, la cantidad de 400 euros mensuales (200 euros mensuales para cada uno de los dos hijos), manifestando, además, en su declaración prestada en el acto del juicio que estaba trabajando y que tenía una buena oferta de trabajo. Dicho acto del juicio se celebró el día 27 de enero de 2010, por lo que carece de toda explicación razonable el que alegue ahora que, desde el 30 del referido mes y año se encuentra en desempleo y que, por ello, sólo puede abonar la cantidad de 75 euros mensuales para los dos hijos menores.

Lo mismo cabe decir en lo referente al abono de los gastos extraordinarios de los referidos menores.

CUARTO.- Al desestimar el recurso de apelación procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada, conforme lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC .

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. VICENTA JIMENEZ RUIZ , en nombre y representación de D. Joaquín , contra la sentencia de fecha 1 de Febrero de 2010, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Eivissa (como Juzgado de Violencia sobre la Mujer), en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus extremos; con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas de esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.