Sentencia Civil 97/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 375/2022 de 10 de marzo del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación tanto por la madre, señora Fátima, como el padre señor Domingo. Este último mostrando su disconformidad con el establecimiento de régimen de visitas, la no autorización de cambio de domicilio del menor a Dusseldorf y la necesidad de autorización de la madre o autorización judicial para la salida del menor del territorio nacional. La madre apela la sentencia interesando su revocación respecto a las medidas de atribución de guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos y que se dicte nueva resolución acordando, con carácter principal, la adopción de las siguientes medidas:

Que se atribuya de forma exclusiva a la madre Sra. Fátima la guarda y custodia del menor Julián.

Que se elimine el régimen de visitas a favor del padre Sr. Domingo.

Que se establezca a cargo del padre Sr. Domingo y a favor del menor, una pensión de alimentos de 500 € mensuales, a ser abonada en los siete primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre; cantidad que deberá ser actualizada, sin necesidad de mediar requerimiento, cada primero de enero de acuerdo con el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

Y, de forma subsidiaria y de no atribuir a la madre la guarda y custodia exclusiva del menor, se acuerde un sistema de guarda y custodia compartida, con intercambios semanales los viernes a la salida del colegio en periodo escolar y en el Punto de Encuentro familiar en periodo no escolar, acordándose que cada progenitor sufrague los gastos del menor durante el tiempo que esté con cada uno de ellos y por mitades los extraordinarios.

Y que en caso de que no se atiendan las peticiones principal y subsidiaria, que acuerde la Sala la reducción de la pensión de alimentos establecida con cargo a la madre, a la suma de 150 € al mes.

SEGUNDO.- Tal y como se indica en la sentencia de primera instancia: "D. Domingo y Dña. Fátima mantuvieron una relación de pareja entre 2013 y 2019, naciendo el 9 de diciembre de 2014 su hijo Julián. En marzo de 2020, habiendo ya cesado la relación, se interpone denuncia por Dña. Fátima frente a D. Domingo por un presunto delito de maltrato en el ámbito familiar, dando lugar al dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Palma, de Auto de 17 de marzo de 2020, en el cual se atribuye de forma provisional la guarda y custodia del menor a la madre, se establece un régimen de visitas a favor del padre, y se fija una pensión de alimentos de 200 euros mensuales.

El 7 de junio de 2020 y el 10 de junio de 2020, D. Domingo presenta sendas denuncias ante la Guardia Civil de DIRECCION000 frente a un amigo de Dña. Fátima y frente a ésta por abusos sexuales a Julián. Dicha denuncia dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas 682/20 en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Palma, y a la apertura de los correspondientes expedientes en la UVASI y UTASI, los cuales finalizaron sin poder concluir si el menor ha sido víctima de abusos. Como consecuencia de la denuncia penal, y del procedimiento de Jurisdicción Voluntaria instado por D. Domingo, en fecha 9 de julio de 2020 se dictó por el Juzgado de 1ª instancia nº 16 de Palma, Auto recogiendo el acuerdo de las partes en el sentido de atribuir la guarda y custodia del menor al padre, fijación de un régimen de visitas a favor de la madre de forma tutelada en el Punto de Encuentro Familiar de Palma una vez a la semana, y se suspende la obligación de pago de pensión de alimentos por parte de Dña. Fátima hasta que devenga mejor fortuna.

Entre 8 de octubre de 2020 y el 13 de abril de 2021 se desarrollan las visitas en el PEF, con el resultado que reflejan los informes de dicho Centro, de forma inicialmente satisfactoria, si bien desde marzo de 2021 empeora la actitud del padre y del menor, de tal forma que finalmente el PEF informa en el sentido de considerar que no es beneficioso para el menor mantener las visitas, dado que no accede a las mismas y apenas entra en las instalaciones del Servicio. En fecha 7 de julio de 2021, el Juzgado de 1ªinstancia nº 16 de Palma dicta Auto en el cual se acuerda la suspensión del régimen de visitas tuteladas a través del PEF y dar traslado a las partes sobre la propuesta del Ministerio Fiscal sobre asistir a un psicólogo para reconducir la situación. Desde el 13 de abril de 2021 Dña. Fátima no ha tenido contacto con su hijo, sin que las partes hayan iniciado ningún tipo de terapia familiar.

En el acto de la vista, todos los intervinientes (progenitores, testigos y testigos-peritos) reconocen que en la actualidad Julián no quiere ver a su madre, y las visitas al Punto de Encuentro Familiar le acabaron resultando perjudiciales, puesto que se limitaba a permanecer en la puerta del Servicio sin separarse de su progenitor, en una situación de tensión. D. Domingo alega que no se ha producido ningún empeoramiento, que el menor nunca ha querido ir a las visitas, que siempre le ha tenido que convencer para que accediera a entrar en el Punto de Encuentro Familiar, pero que llegó un momento en que no quiso obligarle y que quiere respetar su voluntad de no entrar, estimando el padre que no resulta beneficioso para el menor estar en contacto con la madre hasta que esta no reciba "tratamiento". Frente a tales alegaciones, Dña. Fátima manifiesta que las visitas en el PEF iban perfectamente, que las relaciones con su hijo eran buenas, y que si Julián no quería verla era porque no le gustaba el camino hasta el Centro y porque una vez allí el niño "estaba como un robot" porque estaba manipulado. A la vista de dichas declaraciones contradictorias, debe atenderse a los informes obrantes en la causa.

En primer lugar, los informes del Punto de Encuentro Familiar reflejan ese empeoramiento repentino de las visitas a que antes se ha hecho referencia. Así, los informes de 16 de diciembre de 2020, 18 de enero de 2021 y 28 de febrero de 2021, concluyen que durante las visitas el menor se muestra cómodo en la interacción con la progenitora, si bien se muestra algo incómodo cuando la progenitora le otorga una excesiva atención y afecto, aspecto que fue mejorando a lo largo de las visitas ya que la progenitora aceptó las indicaciones de los técnicos, finalizando el menor por estar alegre y relajado en compañía de su madre. En este sentido Dña. Fátima cambió su actitud inicial, en el que le costaba identificar cuándo el menor solicitaba un mayor espacio interpersonal, por una mayor tranquilidad, predisposición a la escucha y menor enfado manifiesto. Por su parte, D. Domingo acude con puntualidad, se muestra colaborador con el cumplimiento del régimen de visitas y facilita la entrada del menor al Servicio. Todo ello fundamentaba que en el informe de 28 de febrero de 2021 se manifestara por el PEF que la razón por la que no proponía un cambio en la modalidad de visitas era por el desconocimiento por parte del equipo técnico de la situación judicial en que se encontraba el caso. Es decir, que consideraban que las partes estaban preparadas para pasar a una modalidad menos restringida de visitas, si bien no efectuaban la propuesta en tanto no se les informara de la situación en que se encontraban los distintos procedimientos judiciales de las partes.

Sin embargo, el informe de 24 de abril de 2021 revela que durante los meses de marzo y abril se produjo un radical cambio de actitud en el menor y en su progenitor, de forma que el menor no entró en tres de las cuatro visitas, ya que refiere no querer entrar, sin dar ningún motivo, y D. Domingo verbaliza su disconformidad con el modo en que está transcurriendo el régimen de visitas para el bienestar del menor, alegando que no va a "obligar" al menor a acceder a las visitas con la progenitora puesto que no considera que esto suponga un beneficio para el menor. Debe destacarse que la única visita realizada durante este periodo transcurrió de forma satisfactoria, la progenitora gestionó de forma adecuada una situación en la que el menor estaba más ansioso y activo de lo habitual, madre e hijo se despidieron con un beso y un abrazo y el menor le pidió a su madre que le trajera plastilina para la próxima visita. Por último, D. Domingo y Dña. Fátima mantuvieron una relación de pareja entre 2013 y 2019, naciendo el 9 de diciembre de 2014 su hijo Julián. En marzo de 2020, habiendo ya cesado la relación, se interpone denuncia por Dña. Fátima frente a D. Domingo por un presunto delito de maltrato en el ámbito familiar, dando lugar al dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Palma, de Auto de 17 de marzo de 2020, en el cual se atribuye de forma provisional la guarda y custodia del menor a la madre, se establece un régimen de visitas a favor del padre, y se fija una pensión de alimentos de 200 euros mensuales.

Obran en autos distintos informes elaborados por el punto de encuentro aportados por las partes en ambas instancias, cuyo contenido damos por reproducido y que en definitiva ponen de manifiesto la dificultad para el desarrollo de las visitas con su progenitora que presenta el menor, quien según el técnico 9-1-23 que declaró en esta alzada: es consciente de cosas que no debería ser consciente, se le ha dicho algo que no se le debería haber dicho, que siempre antes de contestar preguntas mira a su padre. El niño no quiere entrar a las visitas con su madre de la que dice es mala. El padre en ocasiones es incapaz de poner límites al menor y de que entre al centro para las vistas con su madre, señalando que dicha progenitora "podría hacer más para que entrase".

Las visitas se suspendieron cautelarmente en el punto de encuentro por falta colaboración y negativa del menor a entrar , en diciembre se reanudaran las vivistas pero no ha funcionado por la negativa del menor a entrar para realizarlas, durante un tiempo se gravo por parte paterna las visitas pero a partir tercera visita se dejó de gravar.

"El menor dentro del centro llora, chilla, da golpes contra la pared, refiere que su madre le pegaba y gritaba si bien, no sabe responder por qué le pegaba y las verbalizaciones para no entrar a la visita son vagas y referidas a hechos del pasado no constatadas.

La madre sabe establecer límites adecuados con el menor y no se ha detectado ninguna situación de riesgos.

También declaró testigo un técnico de la Uvasi quien manifestó "que el relato del menor sobre los presuntos abusos podía ser creíble, aun cuando no existe ningún proceso penal abierto por ello".

Por otro lado, se ha practicado en esta alzada la exploración del menor, y la misma vino corroborar las afirmaciones de los responsables del punto de encuentro y lo señalado en la sentencia apelada pues Julián se niega a ir con su madre, no quiere verla, dice que no es su madre, verbaliza que le gritaba y le pega y le obligaba a comer hierbas. Igualmente manifestó, que estaba bien con su padre y sus primos y quería ir a vivir a Alemania. Asi como que cuando su madre le hacía regalos el los rompía y no quiere hablar con ella.

TERCERO.- Sentado lo anterior conviene recordar que los principios rectores de protección familiar, que define el artículo 39 de nuestra Constitución, permiten al juzgador una mayor intervención en aras a la búsqueda de la solución que sea más idónea y menos perjudicial en orden a los derechos de los menores. Con este fin, el juez debe ponderar no sólo las circunstancias que concurran en los progenitores, sino también las que atañen a la unidad familiar y fundamentalmente a los propios menores, valorando, por principio de "favor filii" cuál sea el ambiente más propicio para el desarrollo de sus facultades intelectuales y afectivas y la voluntad del menor, atención que pueden prestarles los padres tanto en el ámbito material como también en el afectivo, su situación económica así como el hecho de que los menores puedan convivir juntos. Todas estas consideraciones las hacemos para poner de relieve que es el interés de los menores y no la conveniencia de los padres lo que ha de primar al resolver los temas relacionados con su guarda, visitas y alimentos.

Asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores, sobre todo cuando empiecen a tomar conciencia de la ruptura de la vida familiar, es tarea que deben perseguir los Tribunales. Los padres, en muchas ocasiones, parecen olvidar que, tanto desde el punto de vista ético, como legal, las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, sino los de los hijos.

Como vimos, la sentencia recurrida atribuye al padre en exclusiva la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes Julián, principal perjudicado en este divorcio, y lo cierto es que dicha decisión , a la luz de todo lo actuado en este proceso tanto en primera como en segunda instancia, debe ser mantenida.

El estado actual del menor hace inviable el establecimiento de una guarda y custodia exclusiva materna o compartida y aun cuando lo deseable sería que el niño pudiera llevar una convivencia normal con ambos progenitores, lo cierto es que el establecimiento de cualquiera de dichos sistemas de guarda, en este momento, no causaría al menor más que perjuicios.

No hay evidencia constatable, no siendo suficientes las sospechas, de que el padre este ejerciendo la guarda y custodia de forma perjudicial para Julián, aun cuando dicho ejercicio pudiera y debiera mejorarse.

El estado de Julián desaconseja, ante la ausencia de pruebas contundentes sobre la intervención del padre en dicho estado, el cambio de custodia ya sea a una custodia exclusiva materna o a una custodia compartida.

Ahora bien, tal y como se indicó en la sentencia de primera instancia y se peticiono en esta alzada por el Ministerio Fiscal, quien como es sabido actúa en estos procesos en defensa del interés superior de los menores, toda la familia debe someterse a un tratamiento terapéutico por el bien del hijo, a fin de solventar los graves problemas de relación que mantienen y graves consecuencias que acarrean al menor, y si dicho tratamiento no se siguiere se reconsiderar el cambio de custodia o incluso una solución más drástica.

CUARTO.- El artículo 94 del C.C., al regular el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores establece que sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen, no siendo predicable sólo del progenitor el derecho de visitas, sino también del propio hijo, que ostenta un derecho a relacionarse con sus padres y que no puede impedirse salvo que concurran motivos suficientemente probados que aconsejen suspender cualquier régimen de visitas. Este derecho-deber consagrado en el citado precepto y en el artículo 159 de dicho Texto Sustantivo, tiene por finalidad fomentar las relaciones humanas paterno-filiales, procurando que los hijos, a pesar de la separación, no se vean afectados por las desavenencias de sus padres. No debe olvidarse, que la presencia de ambos progenitores es fundamental para el crecimiento del niño y su formación integral, y debe procurarse, salvo que concurran circunstancias excepcionales, que permanezca con el progenitor no custodio el mayor tiempo posible.

Lo relatado en el antecedente ordinal conlleva la necesidad de mantener el limitado régimen de visitas establecido por la sentencia de instancia, vista la deteriorada situación del menor con su madre y la negativa persistente a visitarla.

Suprimir las visitas pese a dicha negativa del hijo, supondría la ruptura del vínculo materno filial, lo cual carece de cualquier justificación al no poder considerarse probado que la señora Fátima sea una mala madre y presumirse la capacidad parental en todo progenitor por el solo hecho de serlo.

Además, tanto los profesionales del punto de encuentro, como la pericial practicada ponen de relieve la necesidad de fomentar y mantener las visitas maternas por el bien de Julián, visitas que venían desarrollándose con normalidad hasta el 23 marzo de 21, si bien, de momento, de manera limitada y tutelada pues como señala el informe pericial psicológico elaborado por Dña. Manuela, profesional imparcial y de competencia probada, en fecha 16 de noviembre de 2021 y ratificado en el acto del juicio, existe un conflicto significativo entre los progenitores que afecta al bienestar del menor, y que el menor en la actualidad niega la existencia de Dña. Fátima.

Por todo ello, considera imprescindible efectuar tratamiento psicológico al que asistan las partes y el menor. El contacto madre e hijo debe intentarse que se realice y se mantenga en el tiempo, y ello como decíamos en la forma limitada fijada por la sentencia y con la obligación de los progenitores de someterse junto con el menor a terapia familiar a fin de retomar la relación materno filial y unas visitas madre e hijo que vinieron desarrollándose con normalidad y afectuosidad hasta el día 23 marzo 21, momento a partir del cual el comportamiento del niño hacia su madre cambio de forma radical.

No puede la Sala afirmar con rotundidad quien fue el causante del cambio de comportamiento del hijo común, pero sí la necesidad de protegerlo e intentar restaurar una relación en la que la madre estuvo siempre presente y ostento la custodia del mismo hasta el 9 julio de 2020.

No hay una sola prueba que aconseje romper el vínculo del menor con la madre.

QUINTO.- El padre D. Domingo solicitó en primera instancia la autorización para trasladar su domicilio a la ciudad de Duserloff por haber suscrito el 1 de febrero de 2022 un contrato de trabajo con la empresa DIRECCION001 de Dusseldorf, contrato PROROGADO HASTA SEPTIMBRER 22 y un contrato de alquiler de un apartamento en dicha localidad, ambos de aplicación a partir del 1 de marzo de 2022; así como información de un centro escolar cercano al domicilio.

A dicha petición se opuso la madre y el juez se la denegó. La petición se reiteró también en esta alzada vía medidas cautelares e igualmente fue denegada.

En la apelación el señor Domingo vuelve a interesar autorización para trasladar su domicilio y el del hijo común a Alemania.

Dicha autorización debe ser nuevamente denegada toda vez que haría prácticamente imposible el cumplimiento del régimen de visitas y la restauración de la relación madre e hijo que como dijimos es francamente deteriorada. La madre Fátima ella carece de familia en Alemania y no tiene intención de abandonar Mallorca, con lo que resultará mucho más difícil estar en contacto o ver a su hijo.

Además, supondría de facto dejar al arbitrio del padre el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia apelada y confirmanda por esta sala de consistente en someterse todo el grupo familiar a terapia para intentar restaurar las relación familiares, en especial la de madre e hijo, siendo por otro lado inexistente la relación entre los progenitores, con lo que el traslado complicaría en perjuicio del menor la posibilidad de conseguir una cierta normalidad en sus relaciones con su madre.

Mediante auto 29-10-20 se atribuyó al padre la facultad de decidir el centro donde debía de ser escolarizado el menor por lo que no son de recibo las alegaciones relativas a la falta de conocimiento del catalán para justificar el cambio de residencia.

El padre es libre de fijar su residencia en el país que tenga por conveniente y nadie se lo impide, lo que se le deniega en este momento es hacerlo en compañía de su hijo menor sobre el que ambos progenitores ostentan la patria potestad, y ello en interés precisamente del menor quien venía conviviendo de forma normal y regular con su madre hasta julio del 2021.

SEXTO.- En cuanto a la prohibición de salida del territorio nacional del menor sin previa autorización materna o judicial, lo cierto es que no advierte este tribunal motivo para mantener tal pronunciamiento judicial por lo demás no solicitado por la progenitora, siendo así que el padre intereso la autorización judicial para trasladar su domicilio junto con el hijo menor a Alemania, país de su nacimiento y no llevo a cabo finalmente dicho traslado al haberle sido denegada la correspondiente autorización judicial, no existiendo en este momento riesgo de fuga, perteneciendo Alemania a la Unión Europea, habiendo iniciado los trámites necesarios para disponer de vivienda y colegio para el hijo común, a fin de estar preparado si finalmente se le concedía la citada autorización. Dichos trámites no pueden servir para imponer la restricción de la previa autorización vista la mala relación entre los progenitores pues además obligaría al padre a un continuo acudir a los tribunales para obtener aquella incluso para pequeños viajes para estar con la familia paterna o de ocio.

SÉPTIMO.- La madre interesa que se reduzca la pensión de alimentos establecida a su cargo, a la suma de 150 € al mes, toda vez que el propio Sr. Domingo manifestó en el juicio (conforme recoge la sentencia) que los gastos mensuales del menor ascendían tan solo a 200 € al mes, por lo que con la suma de 150 € el Sr. Domingo atenderá en su mayor parte las necesidades del menor, que junto con su propia contribución quedarán cubiertas con creces.

Examinada la prueba practicada no cuestionados los datos económicos reflejados en la sentencia por dicha progenitora entendemos que no puede estimarse su petición toda vez que la cantidad postulada es una cantidad que cubre lo que podríamos denominar mínimo vital o mínimo imprescindible para atender las necesidades básicas del menor y que viene estableciéndose por la sala para los supuestos de falta de ingresos o ingreso mínimos lo que no sucede en el caso que nos ocupa.

Por todo lo dicho procede desestimar el recurso de la madre y estimar en parte el interpuesto por el padre.

OCTAVO.- Dado el predominante interés público de las cuestiones de debatidas no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada por ninguna de los recurso en esta alzada. Dado el sentido de la presente resolución y el contenido de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se impondrán a la parte demandada las costas devengadas en la primera instancia y sin que proceda especial pronunciamiento acerca de causadas en esta instancia.