Sentencia Civil 105/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 284/2022 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- La juzgadora de primer grado pone de relieve que en el contrato de 2 de octubre de 2.007 para el disfrute de una villa de dos habitaciones, en el complejo vacacional "Marriot's Club" de Son Antem, por un precio de 21.900,00 €, no se especifica el plazo de duración, la villa seleccionada ni el sistema de elección de la estancia, habiendo satisfecho esta cantidad los actores del litigio por medio de transferencia bancaria el día 25 de octubre de 2.007.

Destaca igualmente la juez el nuevo contrato suscrito entre los litigantes el 5 de octubre de 2.012, para el disfrute de una villa de tres habitaciones en el mismo complejo, por un precio de 34.000 €, pagados de la siguiente forma: la suma de 13.130 € mediante

transferencia y el resto compensado con el importe de 20.870 €, abonado en el año 2.007, quedando modificado el primer contrato por el segundo. Como ocurriera con el primer contrato, resalta la juez de primer grado que no se concreta el plazo de duración, la villa seleccionada ni el sistema de elección de la estancia, aunque sí se recoge el derecho de rescisión del contrato por el comprador, dentro de los catorce días siguientes a la firma.

Indica también la juzgadora que los contendientes suscribieron un nuevo contrato el 5 de septiembre de 2.013 para el disfrute de una villa de tres habitaciones en el mismo complejo vacacional, por precio de 27.200 € abonados a través de transferencia de 25 de septiembre de 2.013. Tampoco se concretó el plazo de duración, la villa escogida ni el sistema de elección de la estancia.

Por último, afirma la juez de primera instancia que los Sres. Consuelo Carlos Daniel disfrutaron de sus derechos de aprovechamiento por turnos, bien directamente en el complejo Son Antem, bien a través del sistema de intercambio en otro complejo, desde el año 2.008 hasta el año 2.020.

A partir de estos hechos, la juzgadora considera la adaptación llevada a término por la mercantil MVCI ESPAÑA, S.L., del régimen originalmente constituido de uso de los alojamientos del complejo "Marriot's Club" de Son Antem, a la Ley 42/1.998, de acuerdo con el régimen transitorio previsto por esa norma, habiéndose establecido en la escritura pública de 5 de diciembre de 2.000, que se trata de un derecho de uso del alojamiento de carácter personal y con plazo de duración determinado, hasta el día 7 de enero de 2.079. Se identifican las villas y se establecen y anexan las normas de uso, que incluyen el derecho de intercambio y de transmisión en determinadas condiciones. En consecuencia, a juicio de las demandadas se trataría de un sistema de uso de estancias vacacionales en el "Club Marriott's Som Antem 8 por turnos de naturaleza personal y adaptado a la ley 42/1.998, de conformidad con la Disposición Transitoria Segunda de la misma.

Pese a ello, considera la juez que al ser los contratos objeto de controversia de fechas 2 de septiembre de 2. 007, 5 de septiembre de 2. 012 y 5 de septiembre de 2.013, resulta de plena aplicación la ley 42/1.998, con independencia de que se trate de una régimen preexistente. Basa su decisión en la doctrina jurisprudencial aplicable, citando la S.T.S. de 4 de octubre de 2.019.

En relación con la duración del contrato, la juzgadora se respalda en las S.S. T.S. de 15 de enero de 2.015 (Pleno) y de 24 de mayo de 2.018, entre otras, subrayando que en la escritura pública de adaptación ya citada se establece una duración muy superior a los cincuenta años (setenta y nueve años en el acta de adaptación al régimen de la Ley 42/1.998), no haciendo los contratos suscritos por los litigantes referencia alguna a su duración, por lo que los considera nulos aplicando los arts. 1.7 y 24 de la citada Ley, al exigir en toda modalidad contractual la norma el plazo máximo de cincuenta años.

Respecto de los requisitos mínimos delimitadores del contrato, la juez de primera instancia considera de vital importancia el hecho de que los contratos son posteriores a la publicación de tan citada Ley, de modo que el contenido contractual es insuficiente e indica que los arts. 9 a 12 de la Ley 42/1.998 conforman el contenido esencial del derecho, independientemente de que se constituya con carácter personal o real. Considera nulos por esta razón los contratos suscritos; los de 2.012 y 2.013 por aplicación del art. 23 de la Ley 4/2.012.

En relación con los pagos anticipados, la juez de primer grado sustenta su decisión en el art. 10 de la Ley 42/1.998, que prohíbe aceptar anticipos hasta el transcurso del plazo de desistimiento, refiriéndose a continuación a la exposición de motivos de la Ley 4/2.012, que aclara e interpreta cómo debe concebirse dicho desistimiento. Y considera caducada la posibilidad de desistimiento.

Respecto de la novación del contrato de 2 de septiembre de 2.007 por el de 5 de septiembre de 2.012, entiende la juzgadora que el primero de ellos fue sustituido por el segundo, ya que los actores querían una villa mayor y se modificó el contrato en ese sentido, no cobrándose el importe equivalente a una villa de tres habitaciones, sino la diferencia entre lo pagado en el primer contrato y el precio de una villa de tres habitaciones, por lo que se trató de una novación modificativa, no extintiva, arrastrando la nulidad del primer contrato al posterior.

Afirma la juzgadora que se ejercita principalmente una acción de nulidad al amparo del art. 1.7 de la Ley 42/1.998, no del art. 11, de modo que procede la devolución de las prestaciones contractuales, explicitando la cuantificación de las cantidades recogidas en el fallo.

TERCERO.- Apelan la sentencia las entidades demandadas y consideran infringidos los arts. 326 y 376 de la Lec., al resolver la sentencia que el documento que contiene el condicionado general debe tenerse por no incorporado a los contratos, por no quedar su entrega debidamente acreditada. Consideran también infringida la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2 (tercer párrafo) y apartado 3 de la Ley 42/1.998. De forma subsidiaria, alegan las recurrentes como infringido el principio de cumplimiento y conservación de los contratos. Impugnan igualmente el criterio de la juzgadora, con base en la legislación y jurisprudencia aplicables, respecto del contenido mínimo de los contratos. Entienden errónea la calificación como novación modificativa y no extintiva del contrato de 5 de septiembre de 2.012 respecto del de 2 de octubre de 2.007.

CUARTO.- Sintetizado el criterio de la juez de primera instancia, así como los diversos puntos contenidos en el recurso de apelación, dedicaremos este apartado a resolverlos.

A).- Respecto del primer punto, las apelantes consideran suficientemente probado que el condicionado general fue entregado a los actores del litigio, ya que así se recoge en las condiciones particulares, en concreto en la 7ª de los contratos de 2 de octubre de 2.007 y 5 de septiembre de 2.012, así como en la cláusula 8ª del contrato de 5 de septiembre de 2.013. Respaldan también su alegación en el testimonio de la Sra. Soledad, empleada del departamento de ventas de MVCI.

Decisión de la Sala .

Nos hemos pronunciado sobre esta cuestión en nuestra sentencia de 31 de marzo de 2.022 (rollo nº 416/2.021), en un procedimiento en que también son parte las apelantes.

Dijimos en aquella resolución:

"(...) la juez de primer grado respalda su decisión en la S.A.P. de Les Illes Balears (Sección 5ª), de 29 de julio de 2.016, al considerar que resuelve un caso análogo al aquí enjuiciado referido al mismo complejo vacacional, y es esta sentencia, que transcribe en lo fundamental, la que concluye "que no puede reputarse probado que se hizo entrega de dicho condicionado general a cada uno de los accionantes, aun cuando en el contrato se diga que el adquirente confirma haber recibido a sus instancias el contrato íntegro, no es posible diferir aquella información y contenido mínimo del contrato, a lo que conste en dicho condicionado general, dada la propia distinción que se efectúa en el apartado 2 del artículo 9, entre el contrato y las condiciones generales".

Como establece la S.T.S. nº 470/2.015, de 7 de septiembre, el art. 5.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación determina que las condiciones generales formarán parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes, debiendo hacer referencia todo contrato a las condiciones generales incorporadas. El mismo precepto indica que no se puede entender que ha existido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas, señalando el art. 7. a) de la misma Ley que no se incorporarán al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de celebrar el contrato o bien cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del art. 5. Este precepto permite la aceptación de las condiciones generales de la contratación mediante la firma específica del documento en que se encuentran, o "por relación" o "referencia expresa", es decir, en esta segunda modalidad el adherente suscribe una declaración contractual en la que afirma que conoce dichas condiciones generales que regulan el contrato y que una copia de las mismas le ha sido entregada. No rige con carácter general para las condiciones generales el régimen estricto que el art. 3.1 de la Ley del Contrato de Seguro establece para las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que exige que se encuentren adecuadamente destacadas y aceptadas específicamente por escrito, pero ello no obsta a que, como prevé el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, se exija claridad, sencillez y transparencia, lo que es aplicable también a la redacción del documento en que se aceptan, "por relación" las condiciones generales mediante la firma del adherente.

La sentencia citada subraya que debe tr atarse de una referencia expresa y precisa a unas condiciones generales perfectamente identificadas y que se encuentre suficientemente visible en el documento que el consumidor suscribe con su firma. Y debe ir acompañada de la entrega efectiva del documento que recoge dichas condiciones. De este modo, el adherente puede saber, sin especiales esfuerzos, que ha aceptado unas determinadas condiciones generales y que ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato. En otro caso, no pueden entenderse incorporadas al mismo.

En definitiva, como expone la S.T.S. nº 405/2.021, de 5 de junio, con referencia a las sentencias del mismo Tribunal nº 241/2.013, de 9 de mayo y nº 314/2.018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión persigue garantizar la cognoscibilidad y eso requiere en primer lugar que el adherente haya tenido la oportunidad real de conocer al tiempo de celebración del contrato la existencia de las condiciones generales, que deben tener además una redacción clara, concreta y sencilla que permita una comprensión gramatical normal.

La apelante defiende que entregó las condiciones generales apoyándose tanto en las propias menciones a esa entrega que se indican en el formulario como en el testimonio ofrecido por (...). Ahora bien, comenzando por esta testifical, consideramos que no conforma una prueba decisiva de la entrega específica del condicionado general a la actora por las recurrentes, porque lo que la testigo hizo fue explicar la forma habitual de actuación de los comerciales de las demandadas con los clientes, pero nada pudo aportar en concreto sobre si esa entrega de las condiciones generales del contrato se efectuó precisamente a la Sra.(...). En este momento, conviene que recordemos que la S.A.P. de Les Illes Balears (Sección 3ª), nº 61/2.021, de 15 de febrero, tampoco consideró como prueba suficiente de la entrega de las condiciones generales la declaración testifical de una empleada de las demandadas, en primer lugar por las mismas razones que acabamos de expresar, así como por su cuestionable objetividad dado el vínculo de dependencia con las demandadas -aparte de las contradicciones en que incurrió la testigo de aquel litigio-.

Si nos fijamos en el formulario, que se refiere a las condiciones particulares del contrato, comprobamos que la primera referencia a las condiciones generales se encuentra al pie de página del apartado "Observaciones preliminares", para indicar que todos los términos en "negrita" del formulario se hallan explicados en el apartado de definiciones de las condiciones generales, así como para explicar a quién se considera primer usuario en caso de haber varios. Por su parte, en el acuerdo nº 7 se indica que el contrato entre las partes sobre la compra de un derecho de multipropiedad consiste en los siguientes documentos y será interpretado en consecuencia: las condiciones generales, incluyendo todos sus anexos y el formulario. En ese mismo acuerdo el cesionario confirma haber recibido el contrato completo con todo lo mencionado en el apartado a). También se contempla la posibilidad de recibir una copia del contrato en idioma español.

Pues bien, estas menciones del formulario tampoco nos conducen a la prueba de la entrega de las condiciones generales que rigen el contrato, porque la cláusula 7ª del formulario se refiere genéricamente como formando parte del contrato a "Las condiciones generales (incluyendo todos los anexos"), pero es el mismo formulario el que alude seguidamente al "contrato completo", es decir, sin referencia a un condicionado general específico, y "con todo lo mencionado en el apartado A)", apartado que no existe, todo lo cual conduce a confusión.

Por consiguiente, correspondiendo la carga de la prueba de la entrega del condicionado general específico que rige el contrato a las demandadas, conforme dispone el art. 217.3 y 7 de la Lec., no lo ha logrado en esta ocasión y no puede tenerse en consideración dicho documento.

Pero es que, además, no les hubiera sido posible tampoco a las recurrentes respaldarse en el condicionado general para demostrar que habían cumplido con todos los requisitos que impone la Ley 42/1.998, porque como recuerda la S.A.P. de Les Illes Balears (Sección 3ª) nº 237/2.021, de 24 de mayo, el contenido mínimo del contrato debe quedar recogido en éste, sin que pueda ser relegado a un pliego de condiciones generales dada la distinción realizada en el apartado 2 del art. 9 de la Ley mencionada, entre contrato y condiciones generales. Al respecto, nos hemos referido anteriormente a las exigencias que comporta la Ley de Condiciones Generales de Contratación en orden al control de incorporación de las condiciones generales al contrato, pero sin perjuicio de ello y aparte de que ya hemos dado las razones por las que no las consideramos incorporadas en este caso al contrato, la Ley 42/1.998, de 15 de diciembre es ley especial respecto de la anterior y su art. 9.1 es muy claro cuando indica el contenido mínimo del contrato, el cual se identifica con el "Formulario" suscrito por la Sra. (...), precepto que lo que pretende es asegurar al adquirente la recepción de toda la información mínima, y para eso es necesario que se haga de forma clara y destacada en el propio contrato, es decir, en el formulario (cf. S.A.P. de Les Illes Balears (Sección 5ª), de 29 de julio de 2.016)".

En el presente caso se dan las mismas circunstancias, ya que los formularios que contienen los contratos son análogos al estudiado en el pleito precedente, concurriendo igualmente en el testimonio de la Sra. Soledad un factor evidente de subjetividad al ser empleada de las recurrentes y, además, por no haber participado en la contratación con los actores.

Converge con la citada resolución la S.A.P. de les Illes Balears (Sección 3ª) nº 539/2.022, de 27 de diciembre, que resuelve un litigio en el que también son parte las aquí apelantes y se trata del mismo complejo vacacional, destacando en particular la claridad de la Ley cuando establece los requisitos de contenido mínimo de los contratos (art. 9.1.1º a 12º), exigiendo el art. 9.2 que las condiciones generales se entregarán como anexo inseparable al contrato, pero todos los extremos del artículo 9.1, del 1º al 12º, deben constar en el contrato y no es posible incorporarlos en condiciones generales; de ahí la diferencia establecida por el art. 9.2. En el mismo sentido se pronuncian las sentencias, también de la Sección 3ª, nº 523/2.022, de 20 de diciembre y nº 61/2.021, de 15 de febrero.

Por lo tanto, rechazamos este primer motivo del recurso.

B).- El segundo motivo de apelación se refiere a la infracción que, a juicio de las recurrentes, se ha producido de la Disposición Transitoria 2ª en su apartado 2, tercer párrafo de la Ley 42/1.998, por considerar aplicable el límite máximo de duración de cincuenta años a los contratos litigiosos.

Decisión de la Sala.-

S e trata de una temática igualmente resuelta en la citada sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2.022 (rollo nº 416/2.021).

Dijimos en aquella resolución que se daba una nueva razón por la que el contrato era nulo, como es la referida al plazo de duración del contrato, fechado en aquellos autos el 9 de junio de 2.006, teniendo en consideración que no ha de ser el plazo superior a cincuenta años, límite máximo previsto por la Ley 42/1.998, de 15 de diciembre, en su art. 3.1. Al respecto, esta misma Sección, se pronunció en su sentencia nº 17/2.021, de 18 de enero:

"En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -"[...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción"-.

Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados "regímenes preexistentes", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años -apartado 1-.

Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...]" se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto".

Y en los mismos términos la sentencia de pleno n.º 192/2016 de 29 de marzo, rec. 793/2014 , que declara: "[...] B) Duración.

Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero (RJ 2015, 443), que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1", de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7".

Análogos argumentos expresa la S.A.P. de Les Illes Balears (Sección 3ª), nº 539/2.022, de 27 de diciembre, que se refiere a las de la misma Sala nº 672/2.021, de 29 de julio de 2.022 y nº 110/2.022, de 11 de marzo, resoluciones que rechazan las consecuencias jurídicas de la tesis de las apelantes -las mismas que las del presente litigio-, cuando alegan que los derechos adquiridos por los demandantes no son derechos de aprovechamiento por turnos de los que regula la Ley 42/1.998, de 15 de diciembre, sino derechos de uso de naturaleza personal creados en un régimen preexistente a la Ley. Las resoluciones indicadas recuerdan el contenido de la Exposición de Motivos de la citada Ley -elemento de gran importancia para su interpretación-, para respaldarse después en las S.S. T.S. nº 774/2.014, de 15 de enero de 2.015, nº 96/2.016, de 19 de febrero y nº 192/2.016, de 29 de marzo, debiendo destacar que esta última sentencia toma las palabras de la nº 774/2.014, ya citada, cuando afirma que esta sentencia interpreta la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 42/1.998, tras una conexión sistemática de sus apartados 2 y 3, de manera que "quien deseara «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1, de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7. Dicho precepto, que hemos mencionado en el FJ precedente, es claro en este punto al establecer que "El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos" (El subrayado es nuestro) . Finaliza la sentencia de la Sección Tercera ya citada indicando que siguen el mismo criterio las S.S. T.S. nº 385/2.016, de 7 de junio y nº 462/2.016, de 7 de julio.

Esta es la tesis que ha seguido constantemente esta Sección Cuarta, pudiendo citarse también nuestra sentencia nº 623/2.022, de 5 de diciembre.

No está demás indicar también que el Tribunal Supremo, en su auto de 13 de marzo de 2.019, inadmitió el recurso de casación planteado contra la S.A.P. de Les Illes Balears (Sección 5ª), de 29 de julio de 2.016 y se pronunció de la siguiente forma:

"El recurso de casación se desarrolla en un motivo único. Se denuncia la infracción de la disposición transitoria 2.ª Ley 42/1998 , y del art. 1261 del CódigoCivil en relación con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo relativa a la nulidad radical de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico en que se establezca un sistema flotante, por falta de determinación de su objeto.

Las recurrentes mantienen que no resulta de aplicación en el presente caso la jurisprudencia referida, y se solicita que se fije como doctrina que el llamado sistema flotante o semana flotante no comporta la nulidad del contrato por falta de determinación de su objeto en los casos de regímenes constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, y adaptados a la misma manteniendo su naturaleza y características preexistentes y tanto para los derechos ya trasmitidos antes de la adaptación impuesta por laDisposición Transitoria 2.ª de la referida Leycomo para los transmitidos con posterioridad.

Formulado en estos términos el recurso de casación no puede ser admitido, incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, causa prevista en el art. 483.2.3.º LEC , por cuanto lo que se solicita es la fijación de una doctrina jurisprudencial de acuerdo con sus intereses y no se justifica que en el presente caso exista un elemento que determine la necesidad de modificar el criterio jurisprudencial sobre la doctrina del llamado sistema o semana flotante, pues en el presente caso los contratos objeto del procedimiento no contienen una descripción precisa del edificio, ni del alojamiento sobre el que recae el derecho, y el derecho de aprovechamiento tan solo se especifica de forma generalizada por el número de semanas, tipo de temporada y tipo de vivienda.

En definitiva, las recurrentes no justifican la existencia de interés casacional en alguna de las tres modalidades del art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la pretensión que solicitan para que se declare la posibilidad de continuar transmitiendo los turnos tras la adaptación a la Ley 42/1998 por toda la duración del régimen como derechos personales de uso de idéntica naturaleza y características a los transmitidos antes de la adaptación, no es posible pues el complejo continuará por plazo cierto hasta el 7 de enero de año 2079.

En consecuencia, la cuestión que someten a revisión en el recurso de casación se opone a la jurisprudencia de la sala no solo en cuanto a la falta de determinación del objeto en los llamados sistemas flotantes sino también en cuanto a la norma imperativa sobre la duración del régimen del art. 3 Ley 42/1998 , y no han justificado que en el presente caso exista un elemento que determine la necesidad de modificar el criterio jurisprudencial fijado sobre los referidos contratos". (El subrayado es nuestro).

En términos análogos se pronuncian los A.A. T.S. de 11 y 18 de enero de 2.023

Rechazamos el recurso en este aspecto.

C).- E l siguiente punto del recurso se formula con carácter subsidiario y se refiere al principio de cumplimiento y conservación de los contratos, ya que las cláusulas V.G. y V.J. del condicionado general determinan que en caso de que una cláusula fuera ilegal o inválida las partes acordarán su modificación a fin de subsanar la disposición y hacer posible su validez. Por ello entienden, con respaldo en el art. 1.258 del Código Civil y concordantes, que en caso de que se considere que los contratos no pueden exceder los cincuenta años de duración, debería haberse declarado la validez de los contratos y que se operara conforme a aquellas cláusulas.

Decisión de la Sala.-

No es posible acoger la alegación. En primer lugar, ya hemos dicho que las condiciones generales no consta que se entregaron a los Sres. Consuelo Carlos Daniel y menos todavía que hubieran sido suscritas por ellos, de manera que no pueden ser consideradas como parte integrante del contrato. Aparte de ello, se ha pronunciado al respecto este Tribunal por medio de su Sección 3ª, en sentencia nº 443/2.021, de 25 de octubre, referida a un supuesto en que son parte las aquí apelantes y con relación al mismo complejo vacacional.

Dicha resolución indica en primer lugar que en el supuesto que enjuicia no hay sólo un motivo de nulidad, sino dos, (y, en relación con el segundo, la S.T.S de 15 de enero de 2.015 indica expresamente que en el régimen legal establecido por la Ley 42/1.998, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto -en lo que entraremos más adelante- determina la nulidad del contrato, según lo dispuesto por el art. 1.7 en relación con el art. 9.1.3.º de la citada Ley, sin posibilidad de confirmación), rechazando expresamente la tesis expuesta por las recurrentes y que en este litigio se reproduce, porque "se constata que la solución que propone la parte apelante en aras a la conservación del contrato procede de una cláusula predispuesta por la parte apelante en un documento que no consta firmado por los demandantes". Sigue diciendo la misma resolución que esta salida "no es posible porque la nulidad de la que adolece el contrato es radical e insubsanable, sin posibilidad de sanación en el caso (distinto al de la STS 615/2019, de 14 de noviembre , que se invoca en el motivo, pues en aquel caso las partes acordaron en fecha 27 de abril de 2016, dejar sin efecto el contrato cuya nulidad se pide después de tal transacción), sin que la voluntad de la predisponente de la cláusula referida prevalezca sobre el régimen jurídico imperativo previsto en el art. 1.7 de la ley 42/19 ".

En sentido análogo a la anterior se pronuncia la sentencia de la misma Sección 3ª de esta Audiencia Provincial nº 539/2.022, de 27 de diciembre.

Desestimamos el recurso en este aspecto.

D).- E nfrentamos a continuación una nueva alegación de las apelantes, consistente en la determinación del objeto y el contenido de los contratos, por infracción de los Disposición Transitoria 2ª en su apartado 2, en relación con los arts. 9 y 10 de la Ley, así como la doctrina jurisprudencial aplicable.

Decisión de la Sala.-

Como en los casos anteriores, el motivo no merece acogida.

La sentencia de esta Sección 4ª ya identificada antes se enfrentó con esta alegación, rechazándola. Y dijimos:

"(...) en un supuesto análogo al presente, también del "Marriot's Club Son Antem", la S.A.P. de Les Illes Balears (Sección 3ª) nº 61/2.021, de 15 de febrero, consideró que el contrato no contenía el mínimo establecido en el art. 9.1 de la Ley 42/1.998, de 15 de diciembre, porque:

"A) No constan los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 9.1.1º).

B) No contiene ninguna referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho transmitido, ni la fecha en que el régimen se extinguirá (art. 9.1.2º).

C) No consta una descripción precisa del edificio (al que tan sólo se identifica como resort vacacional que lleva el nombre Marriott's Club Son Antem), ni del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina (art. 9.1.3º); de hecho, el derecho de aprovechamiento por turnos tan sólo se especifica de forma generalizada [número de semanas, tipo de temporada (Vacaciones doradas) y tipo de vivienda (2 habitaciones).

D) Aun cuando en los contratos se hace referencia a que las viviendas se están edificando en diferentes fases, no se hace referencia al plazo límite para la terminación, a la licencia de obras e indicación y domicilio del Ayuntamiento que la ha expedido, fase en que se encuentran los servicios comunes que permitan la utilización del inmueble, memoria de calidades del alojamiento objeto del contrato, relación detallada del mobiliario y ajuar con el que cuenta, ni el aval o seguro contratado (art. 9.1.4º).

E) Respecto a la cuota de mantenimiento, no se especifica la forma en que se llevará a cabo su actualización, ni se hace indicación a la carga tributaria lleva aparejada la adquisición, ni información sobre los honorarios notariales y registrales que pudieran generarse de elevar a escritura pública el contrato (art. 9.1.5º).

F) No contiene una inserción literal del texto de los artículos 10 (desistimiento y resolución de contrato), 11 (prohibición de anticipos) y 12 (régimen de préstamos a la adquisición), haciendo constar su carácter de normas legales aplicables al contrato (art. 9.1.6); (...)".

Algunas de las referidas omisiones contempladas en la mencionada resolución, a las que alude expresamente la juzgadora y que nosotros compartimos, son trasladables a los contratos de autos, puesto que en los mismos sólo consta el compromiso de vender un derecho de multipropiedad para el "resort Marriott's Club" de Son Antem, concretándose el derecho adquirido en el número de periodos de uso, la clase de temporada, el tipo de vivienda en cuanto al número de habitaciones y el primer año de uso; se indica que las viviendas vacacionales se construyen en diferentes etapas. Por lo tanto, adolecen del contenido mínimo previsto en la Ley.

No enerva la conclusión expuesta el hecho de que en un documento de control interno de las apelantes, se determine el número de las villas asignadas y se concreten las semanas que corresponden a los Sres. Consuelo Carlos Daniel, ya que no hay elemento probatorio alguno de que dicho documento forme parte integrante del contrato y que hubiera configurado una circunstancia específica con influencia en la formación del consentimiento contractual de los adquirentes.

No ha lugar al recurso en este aspecto.

E).- Apelan también las sociedades demandadas porque entienden que se ha aplicado doblemente la devolución del precio del primer contrato, aplicado al segundo, por considerar que se trató de una novación modificativa y no extintiva.

Decisión de la Sala.-

Efectivamente, la juez de primera instancia considera que nos hallamos ante una novación modificativa y no extintiva, ya que el contrato de 2 de octubre de 2.007 resultó solamente modificado por el de 5 de septiembre de 2.012, modificación que se refirió al número de habitaciones de la villa, que en el primer caso contaba con dos y en el segundo con tres de ellas. Compartimos este criterio, respaldado en el art. 1.204 del Código Civil, puesto que dicho precepto exige para que se dé la novación extintiva que así se declare expresamente, lo cual no sucede en este caso, o bien que la antigua y nueva obligación sean de todo punto incompatibles.

Ahora bien, la prueba practicada desvela que los Sres. Consuelo Carlos Daniel pagaron por el segundo contrato la cantidad de 13.130 € en fecha 19 de septiembre de 2.012 y como también consta en el mismo, se aplicó el depósito de 20.870 € con fecha de vencimiento el 2 de octubre de 2.007, ambas cantidades con impuestos incluidos. Por lo tanto, con independencia de que se diese una novación modificativa de un contrato por otro, la cantidad total abonada por los Sres. Consuelo Carlos Daniel fue de 34.000 €.

En consecuencia, acogemos el recurso en este punto.

QUINTO.- Apelan igualmente la sentencia de primera instancia los Sres. Consuelo Carlos Daniel, centrando su recurso en la nulidad del pago de cantidades anticipadas y su devolución, con relación a los contratos de 2 de octubre de 2.007 y de 5 de septiembre de 2.012. Así, indican que conforme al art. 11.1 de la Ley 42/1.998 resulta prohibido el pago de cualquier anticipo antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras se disponga de la facultad de resolución.

En lo que atañe al contrato de 2 de octubre de 2.007, consideran los recurrentes que la facultad de resolución vence a los tres meses computados desde la fecha de celebración del contrato y, por tanto, resultan prohibidos los pagos durante el periodo indicado, que concluía el 2 de enero de 2.008 ( art. 11.1 de la Ley 42/1.998).

Respecto del contrato de 5 de septiembre de 2.012, consideran que el plazo prohibido para la recepción de anticipos ha de ser ampliado a un año y catorce meses, de conformidad con los arts. 12.2, b) y 13.1 de la Ley 4/2.012, ya que los recurrentes no recibieron el formulario de desistimiento, de manera que ese plazo terminaba el 19 de septiembre de 2.013.

Alegan también los apelantes que la devolución de cantidades anticipadas no exige el ejercicio del derecho de desistimiento ni de la resolución contractual dentro del periodo previsto, destacando que la percepción de cantidades en periodo prohibido es un acto nulo de pleno derecho.

Igualmente, no consideran los recurrentes incompatibles las acciones de nulidad y de restitución de cantidades.

Respecto de las cantidades abonadas en periodo prohibido, los Sres. Consuelo Carlos Daniel afirman que pagaron en relación con el contrato de 2 de octubre de 2.007 la cantidad de 21.900 € en fecha 25 de octubre de 2.007, dentro del periodo prohibido para recibir anticipos, que abarcaba, como expusimos, hasta el 2 de enero de 2.008. Y respecto del contrato de 5 de septiembre de 2.012, que extendía la prohibición de recibir anticipos hasta el 19 de septiembre de 2.013, indican que pagaron la cantidad de 13.130 € el 19 de septiembre de 2.012.

Las apeladas se oponen a este criterio y consideran que la prohibición de los pagos debe estar referida únicamente al periodo de desistimiento del contrato, no al de su resolución, aparte de que no ejercitaron los apelantes acción de desistimiento ni de resolución contractual y que dichas acciones se encuentran caducadas. Niegan que se efectuara pago alguno dentro del periodo de desistimiento.

Decisión de la Sala .

La controversia entre los litigantes en este aspecto concreto se centra, por tanto, en la procedencia o no del pago de anticipos en periodo no ya de desistimiento, sino transcurrido el mismo, de resolución contractual.

Como ya hemos dicho en otros litigios análogos, este Tribunal ya ha fijado criterio al respecto, siendo exponente del mismo la S.A.P. de Les Illes Balears (Sección 3ª), nº 61/2.021, de 15 de febrero.

Como indica dicha resolución, el art. 11 de la Ley 42/1998, que dice así:

" 1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento.

En la sentencia se niega el derecho a la devolución de las cantidades duplicadas por entender que, si no se ha pedido la resolución del contrato, no puede extenderse la prohibición de anticipos al plazo legal para pedir la resolución, lo cual no se comparte puesto que contraría el nítido tenor del art. 11 y, en este sentido, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 concluye que "la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998 ) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente".

Además, múltiples sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo vienen reiterando que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 42/1998 , en cuanto prohíbe los pagos anticipados mientras el adquirente disponga de la facultad de resolución,procede condenar igualmente a la devolución de una cantidad igual a la que alcanzan los pagos anticipados ( sentencias de 13 de abril de 2018 , 13 de abril de 2018 , 24 de abril de 2018 , 18 de mayo de 2018 , 24 de mayo de 2018 y 24 de mayo de 2018 ). Esto desvirtúa la tesis propugnada por las codemandadas de que la prohibición de pagos anticipados no va más allá del plazo legal para desistir del contrato y de que no puede extenderse al plazo de resolución de tres meses. El art. 10 de la Ley 42/1998 , al que se remite el art. 11, establece que, si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9 (como es el caso, según ya se ha visto), el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, de modo que los pagos efectuados durante esos tres meses reciben del art. 11 la consideración de indebidamente anticipados con las gravosas consecuencias que ello conlleva. (Los resaltes en negrita son nuestros).

Nos hemos pronunciado también en nuestra sentencia nº 623/2.022, de 5 de diciembre, en un litigio en el que también son parte las apeladas.

Dijimos en aquella sentencia:

"Respecto a la existencia de pagos anticipados este Tribunal ya ha fijado criterio al respecto, vid sentencias 158-22 y 134-99 siendo exponente del mismo la S.A.P. de Les Illes Balears (Sección 3ª), nº 61/2.021, de 15 de febrero .

Efectivamente, como indica dicha resolución, el art. 11 de la Ley 42/1998 , que dice así:

"1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 concluye que "la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998 ) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente".

Además, múltiples sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo vienen reiterando que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 42/1998 , en cuanto prohíbe los pagos anticipados mientras el adquirente disponga de la facultad de resolución" (los subrayados son nuestros).

Atendiendo a estos criterios, no concordamos con las apeladas cuando tratan de limitar la prohibición de percibir anticipos al periodo de desistimiento contractual.

Téngase presente, que la S.T.S. nº 636/2.016, de 25 de octubre, determina que el art. 11 de la Ley 42/1.998, referido a la prohibición de anticipos, contiene en su nº 1 la prohibición expresa de pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente no sólo "antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento", sino también " mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior", y ésta facultad de resolver la tenían los actores de aquel litigio, los adquirentes, conforme al supuesto previsto en el art. 10.2 de la misma ley, durante dicho plazo de tres meses a contar desde la fecha de los contratos, dado que no contenían "alguna de las menciones a los que se refiere el art. 9", razón por la que concluye el alto Tribunal "que en el caso el plazo de prohibición de pagos se amplía abarcando el periodo de tres meses tras la firma de cada uno de los contratos".

Por su parte, la S.T.S. nº 99/2.022, de 7 de febrero (en el mismo sentido la nº 20/2.022, de 17 de enero), en un supuesto el que la Audiencia Provincial denegó la devolución de las cantidades anticipadas por entender que no se había ejercitado la facultad de resolución contractual en el plazo legalmente previsto, rechaza esa tesis y con cita de la sentencia del mismo Tribunal nº 238/2.018, de 24 de abril, afirma que "(...) Al no quedar cumplida dicha exigencia en el contrato de que se trata, se impone la estimación del recurso de casación y la declaración de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 , sin necesidad de examinar las demás cuestiones planteadas por los recurrentes; aplicando el criterio seguido por esta sala en orden a restar de la cantidad a devolver por la demandada la correspondiente a los años de vigencia de los contratos, sin incluir en dicha devolución los gastos de mantenimiento pues están unidos a la propia posibilidad de disfrute.

Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 42/1998 , en cuanto prohíbe los pagos anticipados mientras el adquirente disponga de la facultad de resolución, sin perjuicio de que se garantice el pago del precio aplazado, procede condenar igualmente a la demandada a la devolución de una cantidad igual a la que alcanzan dichos pagos anticipados, en tanto que el apartado 2 de dicha norma ordena la devolución duplicada de la cantidad entregada, siendo así que dicha cantidad ya está comprendida en la obligación de devolución de lo percibido como consecuencia de la nulidad del contrato que se declara.(...)".

También, con apoyo en la S.T.S. nº 520/2.016, de 21 de julio, la referida S.T.S. 99/2.022 aclara que "(...) la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( art. 11 Ley 42/1998 ) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente (...)".

Este criterio no ha variado tras la entrada en vigor de la Ley 4/2.012, tal como afirma la S.T.S. nº 537/2.016, de 14 de septiembre.

Por su parte, la S.T.S. nº 122/2.016, de 3 de marzo, recuerda que la sentencia de pleno núm. 627/2.015, de 20 noviembre, ha establecido al interpretar el artículo 11 de la Ley 42/1.998 que la prohibición que contiene, que tras la nueva Ley 4/2.012 se extiende expresamente a la entrega realizada a tercero, ha de entenderse con el mismo alcance bajo la vigencia de la Ley de 1.998, pues "basta tener en cuenta que la prohibición de los anticipos durante el período de desistimiento encuentra su justificación en el interés del legislador de simplificar el ejercicio del derecho, de modo que tal desistimiento tenga efecto por la propia manifestación de voluntad del contratante sin necesidad de recuperar cualesquiera cantidades entregadas, con lo que se elimina el riesgo de que tal recuperación no se produzca o quede demorada (...)". Dice también que "El artículo 9.1 de la Directiva 2008/122/CE , de 14 de enero, que deroga la anterior 1994/47/CE, dispone que "respecto a los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio, los Estados miembros velarán por que se prohíba el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento explícito de deuda o cualquier otra contrapartida al comerciante o a un tercero por parte del consumidor antes de que concluya el plazo de desistimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6". Y concluye que "La mención expresa en el artículo 13 de la actual Ley 4/2012, de 6 de julio , de la prohibición de anticipos "a favor del empresario o de un tercero" no significa una novedad respecto de la anterior regulación de la materia en la Ley de 1998 y nada de ello se hace constar en su Preámbulo -como sería lógico si de una modificación sustancial se tratara- sino que simplemente se vienen a resolver las dudas que sobre la cuestión se habían suscitado en la práctica, que cabe considerar como injustificadas si se tiene en cuenta que la interpretación correcta del artículo 11 de la Ley de 1998, si se atendía a su verdadera finalidad de facilitar el desistimiento sin necesidad de acudir a reclamación alguna, era que la prohibición afectaba tanto a la recepción de cantidades por parte del transmitente como por un tercero designado por el mismo, como acertadamente ha entendido la sentencia recurrida".

Por lo tanto, atendiendo a dicha doctrina, concluimos que procede la devolución solicitada de los anticipos y por suplicado respecto del contrato de sentencia nº 2 de octubre de 2.007, de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.1 de la Ley 42/1.998, no existiendo incompatibilidad alguna entre las pretensiones de los demandantes.

En cuanto al contrato de 5 de septiembre de 2.012, debe tenerse en consideración que el art. 11.4 de la misma Ley establece que "Las cláusulas contractuales correspondientes al derecho de desistimiento y a la prohibición del pago de anticipos serán firmadas aparte por el consumidor", , sigue diciendo el precepto que "El contrato incluirá, asimismo, un formulario normalizado de desistimiento en documento aparte, según figura en el anexo V".

Como ya adelantamos, la pretensión de los apelantes se respalda en relación con este contrato en el hecho de no habérseles proporcionado el formulario de desistimiento, con la ampliación del plazo que dicho precepto prevé por esa razón, entrega que las entidades apeladas no han acreditado, correspondiéndoles a ellas la carga probatoria, conforme al art. 217.3 de la Lec.

Por consiguiente, acogemos el recurso de apelación.

SEXTO.- En definitiva, del importe principal otorgado en la sentencia de primera instancia (68.262 €) debe descontarse la cantidad aplicada al contrato de 5 de septiembre de 2.012, procedente del pago del contrato de 2 de octubre de 2.007 (20.870 €).

Respecto de las cantidades anticipadas en periodo prohibido, el efecto previsto tanto por el art. 11.2 de la Ley 42/1.998, como del art. 13.3 de la Ley 4/2.012, es su devolución duplicada. En nuestro caso, atendiendo al recurso de los Sres. Consuelo Carlos Daniel, centrado en los contratos de 2 de octubre de 2.007 y de 5 de septiembre de 2.012, no procede acoger la pretensión de los actores del litigio por el contrato de 2 de octubre de 2.007, puesto que como puso de manifiesto la S.T.S. nº 533/2.016, de 14 de septiembre, no tiene la consideración de pago anticipado el importe aplicado procedente del pago de un contrato anterior que quedó sin eficacia al ser sustituido por uno nuevo, sino tan solo a las cantidades pagadas "ex novo", en nuestro caso 13.130 €. Este criterio no queda enervado por el hecho de que también nosotros consideramos que se produjo una novación modificativa y no extintiva, no sólo porque de lo contrario propiciaríamos un enriquecimiento injusto a los actores, sino también porque no existe desembolso propiamente dicho ni, por tanto, anticipo.

Quedan las cantidades principales a retornar desglosadas del siguiente modo:

A).- Devolución del precio de los contratos.-

1º).- Contrato de 2 de septiembre de 2.007: 19.710 €.

2º).- Contrato de 5 de septiembre de 2.012: 9.716,2 € (13.130:50x43).

3º).- Contrato de 5 de septiembre de 2.013: 23.392 €.

B).- Restitución de cantidades anticipadas en periodo prohibido legalmente.-

1º).- Contrato de 2 de octubre de 2.007: 21.900 €.

2º.- Contrato de 5 de septiembre de 2.012: 13.130 €.

El total principal asciende a 87.848,2 €.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.