Sentencia Civil 209/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 646/2023 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA.

Tal como acertadamente se reseña en la sentencia de instancia, D. Adrian ejercita contra la entidad Auto Vidal Balear SL, - a quien adquirió el 19/01/2016 el vehículo FIAT 500X 110CV, con matrícula NUM000-, una acción donde insta, en primer lugar la declaración de nulidad de la cláusula 4.3 del contrato de garantía o seguro de fecha 28/01/2016 , al contener cláusulas limitativas que en ningún momento le fueron explicadas, ni fueron aceptadas por él, en la forma exigida por la Ley de Contrato de Seguro y el Texto Refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, no cubriendo el seguro la garantía por los problemas técnicas que presentó el vehículo en junio de 2019, con la rotura del embrague, debido a un desgaste de la pieza, teniendo en ese momento el coche solo 51.000 KM, quedando la reparación excluida de la garantía, debiendo satisfacer el actor por dicha reparación la cantidad de 827,44 euros.

Se alega la nulidad de la citada cláusula por infringir los artículos 82 y 85.11 TRLCYU, por ser contrario a la buena fe y justo equilibrio, arrogándose la demandada la facultad de incluir o excluir una determinada reparación de la garantía

La demandada presentó escrito de contestación a la demanda, negando la legitimación pasiva en el procedimiento, al estar suscrito el contrato de garantía con una entidad distinta, en concreto, con FIAT CHRYSLER AUTOMOBILES SPAIN SA. En su primer hecho de la contestación se limita a negar todas las alegaciones del escrito de la demanda, y en el acto del juicio oral su Abogado planteó como única cuestión controvertida la legitimación pasiva de la entidad demandada. Por tanto, la entidad demandada, Autos Vidal SA, no efectuó alegación alguna sobre si dicha cláusula debe considerarse o no abusiva.

La sentencia de instancia desestima la demanda por cuanto asume la argumentación de la demandada de falta de legitimación pasiva.

Como argumentos más relevantes sostiene:

- Este contrato de ampliación de la garantía fue un contrato independiente del contrato de compraventa, pues la compra se realizó el día 19-01-2016 y el contrato es de 28-01.2016, de lo que infiere que no son ambos contratos vinculados, ni que la existencia de esta garantía condicionó al demandante el proceder a la compraventa del vehículo.

- La formalización del seguro no conlleva ninguna contrapartida económica para el actor, y ello más allá de la garantía que la ley marca al vendedor de vehículos de primera mano.

- De dicho contrato se infiere que la entidad demandada actuó como mandataria de la entidad Fiat Chrysler Spain SA, y fue esta última quien contrató con el actor, el cual no cuestiona este mandato, y concurre falta de legitimación pasiva de la demandada conforme al artículo 10 de la LEC.

Dicha resolución es apelada por la representación del demandante en petición de nueva sentencia que estime la demanda, y, como aspectos más relevantes, refiere:

- Que la demandada fijó como único hecho controvertido en el acto de la audiencia previa, la legitimación pasiva, luego no se opuso a la abusividad de la cláusula.

- No se han tenido en cuenta preceptos de la normativa propia de los consumidores.

- Cuestiona que dicho contrato sea separado del contrato de compraventa, y considera que forma parte inseparable del mismo como el propio contrato indica, debiéndose las fechas distintas al hecho de que el vehículo se entregó el día 28, y no el día 19 de enero de 2016., y, por tal motivo el demandado es responsable solidario.

- Son de aplicación el artículo 12 de la Ley 7/1996 de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista, los artículos 59 bis 1 m y, 127 del TRLGDCU. Alude a argumentos recogidos en la Resolución de la Dirección General de Consumo aportada a las actuaciones y la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 11 de marzo de 2020, al considerar responsable al vendedor.

- La cláusula 4.3 es abusiva de conformidad con el artículo 82 y 85.11 del TRLGDCU, que favorece al empresario y limita los derechos del consumidor.

- Niega la condición de mandatario de Autos Vidal

SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.

Se concuerda por ambas partes que al comprar el demandante el aludido vehículo marca Fiat 500 en la entidad Auto Vidal Balear SL, concesionario de dicha marca en Mallorca, la entidad demandada entregó al demandante el documento nº 1 de la demanda (acontecimiento 2 del expediente electrónico), del cual la actora sostiene que la cláusula 4.3 es abusiva.

El título de tal documento es " contrato de servicio de garantía extendida" con , número NUM001, donde actúa como cliente Adrian, siendo el vehículo al que se extiende la garantía el vehículo con bastidor NUM002, apareciendo como concesionario AUTO VIDAL BALEAR SL

Como partes más relevantes del mismo, a los efectos de dilucidar esta controversia, debemos destacar las siguientes frases literales:

- " Por medio del presente autorizo al concesionario para que actuando en mi nombre y por mi cuenta y riesgo, contrate el presente contrato de servicio de garantía extendida con FIAT CHRYSLER AUTOMOBILES SPAIN SA, para el vehículo arriba indicado, de conformidad con las condiciones particulares y generales que regulan este servicio, aceptando plena e incondicionalmente sus condiciones generales y todos los anexos unidos al misma, siendo el precio sin CARGO para el cliente".

- 1.1 La GARANTÍA da derecho al titular (el "CLIENTE") del VEHÍCULO, identificado en el encabezado de las condiciones particulares del presente contrato, o a todas las personas que estén autorizadas para el uso del VEHÍCULO (de manera colectiva los "BENEFICIAROS"), durante el periodo de validez de la GARANTÍA definida en los artículos 2.1 y 2.2 siguientes, a las siguientes prestaciones:

1.1.1 Reparación: Es la ejecución con el uso de piezas de recambio originales o con piezas de recambio reacondicionadas proporcionadas por FCAS, sin gastos para el CLIENTE o el BENEFICIARIO, de las intervenciones necesarias para la reparación de las averías del VEHÍCULO en los límites, condiciones y modalidades indicadas en el presente contrato, especialmente en los artículos 2.1, 3.1 y 4 siguientes, (enumerados a título enunciativo y no limitativo)

- 4.1 "El CLIENTE o los BENEFICIARIOS del VEHÍCULO tienen derecho a recibir en cualquier taller perteneciente a las Redes de Asistencia las siguientes prestaciones de reparación, de conformidad con lo establecido en el presente contrato:

- el material necesario para llevar a cabo las reparaciones;

- la sustitución o reparación de las piezas que sean inutilizables o no eficientes debido a avería comprobada por parte del encargado de la intervención solicitada;

- mano de obra necesaria para las sustituciones o reparaciones indicada

- La cláusula 4.3 cuya nulidad se solicita:

" 4.3 Exclusiones de la GARANTÍA EXTENDIDA

No están cubiertas por la Garantía:

a) las reparaciones de daños o averías de cualquier tipo ocasionados por: (i) negligencia, actos vandálicos, desastres naturales, siniestros (tanto contra otros vehículos como contra barreras u obstáculos fijos o móviles), (ii) un uso del VEHÍCULO que incumpla las indicaciones del fabricante; (iii) la omisión o la realización inadecuada (incluida la que se realiza con piezas no autorizadas) de las intervenciones de mantenimiento o reparaciones fuera de las Redes de Asistencia y (iv) las modificaciones aplicadas a la carrocería o a la mecánica sin la autorización previa del fabricante;

b) Operaciones de mantenimiento ordinario como, a título de ejemplo (enumerados a título enunciativo y no limitativo): cambio de aceite y repostados, filtro del aceite, filtro del aire, filtro del combustible, filtro del habitáculo, recarga del sistema de climatización;

c) las reparaciones de daños o averías relativas a: (i) componentes sometidos a desgaste como, a título de ejemplo (enumerados a título enunciativo y no limitativo): neumáticos y llantas/tapacubos, bujías de encendido/bujías de precalentamiento, conjunto embrague, discos de freno/pastillas, baterías, parabrisas, limpiaparabrisas delantero/trasero, limpia faros, escobillas, zapatas de los frenos traseros, tambores, correas de servicios (excepto correa de la distribución), amortiguadores, lámparas (iluminación interior y exterior), fusibles, grupo tubos de escape (excepto sistema de control de emisiones, catalizador y filtro de partículas que están incluidos), lubricantes, filtros, alineación y equilibrado de ruedas; (ii) accesorios, equipamientos y dotaciones no montados de origen por el fabricante; (iii) elementos de carrocería como (enumerados a título enunciativo y no limitativo): juntas, ruedas, bombines y llaves, manillas, bisagras, faros y componentes de plástico, juntas, lámparas, pintura y equipamiento interior, ventanillas, rasca cristal, juntas puertas y juntas ventanillas (excepto techo practicable), tapicerías internas y tejidos: puertas, asientos, alfombrillas, cantonera y panel del compartimento del motor;

d) infiltraciones de aire o agua, golpes, daños por incendio y robo, arañazos, quemaduras y daños de carácter químico; e) las reparaciones de daños o averías provocadas por la instalación de accesorios no autorizados por el fabricante."

- También se indica que " las presentes condiciones particulares forman parte inseparable del contrato de compraventa.".

- FCAS prestará la garantía a través de los talleres autorizados de su red de asistencia.

Asimismo, se concuerda la existencia de una resolución de la Dirección general de Consumo del Govern Balear por la que se sanciona a AUTO VIDAL BALEAR SL a una multa de 39.000,02 euros, como responsable de dos infracciones graves en materia de defensa de consumidores y usuarios. Esta resolución se ha adjuntado a las actuaciones, y no consta si ha alcanzado firmeza, o lo que es lo mismo, si fue recurrida por la demandada Autos Vidal SA. En dicho procedimiento se aprecia que la hoy demandada, entre otros aspectos, alegó que el contrato de objeto de autos no formó parte del contrato de adquisición del vehículo ni de su publicidad, fue una prestación al consumidor gratuita, donde las obligaciones recayeron sobre FIAT CHRISLER AUTOMOBILES SPAIN SA; era una deferencia, que en ningún caso era calificable de abusiva, dada la gratuidad, no pudiendo generar ningún desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, por lo que en ningún caso supondría una infracción del artículo 82.1 y sgs LEC.

- Antes de la interposición de esta demanda, el actor contactó con la entidad FCAS mediante su correo electrónico "customerservicesspain", desde el que se le contestó que " para la tramitación y gestión de su solicitud hemos consultado con nuestro Departamento Técnico, siendo confirmada la respuesta que se facilitó en su día desde nuestro servicio oficial Autos Vidal Balear. La anomalía de este vehículo no es achacable a un defecto de fabricación", y en el caso se trata de un uso y desgaste.

- No es objeto de discusión que el vehículo del demandante presentó problemas en su embrague, cuando había transcurrido el período de garantía legal, - en concreto un mes después- , y el vehículo tenía 51.000 kilómetros. Se concuerda el coste de reposición de dicho embrague: 827,44 euros, que la rotura se produjo en el período de la garantía adicional, y que Autos Vidal SA denegó la sustitución de la pieza con cargo a tal garantía.

TERCERO.- SOBRE LA LEGITIMACIÓN PASIVA.

El denominado "contrato de servicio de garantía extendida", es un contrato incardinable en el artículo 59 bis m TRLGDCU:

"m) "Garantía comercial": todo compromiso asumido por un empresario o un productor (el "garante") frente al consumidor o usuario, además de sus obligaciones legales con respecto a la garantía de conformidad, de reembolsar el precio pagado o de sustituir, reparar o prestar un servicio de mantenimiento relacionado con el bien o el contenido o servicio digital, en caso de que no se cumplan las especificaciones o cualquier otro requisito no relacionado con la conformidad del bien o del contenido o servicio digital con el contrato, enunciados en la declaración de garantía o en la publicidad, disponible en el momento o antes de la celebración del contrato."

Esta garantía, que no está sujeto directamente al pago por el comprador de una remuneración específica, supera a la legal, y obviamente pretende ser un estímulo para que el comprador adquiera un vehículo de dicha marca, en detrimento de otras marcas que no establezcan la garantía ampliada.

Sentada esta conclusión, es evidente que quien ofrece la garantía es la entidad FIAT CHRYSLER AUTOMOBILES SPAIN SA. La controversia radica en determinar si de dichas obligaciones responde solidariamente, la entidad concesionaria de dicha marca en Mallorca, la hoy demandada Auto Vidal SA.

La Sala no comparte la argumentación de la sentencia de instancia sobre la falta de legitimación pasiva de la demandada, y considera que dicha entidad es responsable solidaria frente al comprador consumidor de las obligaciones contenidas en el mismo; todo ello, en atención a los siguientes argumentos:

A) En el contrato de garantía ampliada, se indica con toda claridad, tal como acertadamente resalta la parte demandante:

" las presentes condiciones particulares forman parte inseparable del contrato de compraventa.", y que " Por medio del presente autorizo al concesionario para que actuando en mi nombre y por mi cuenta y riesgo, contrate el presente contrato de servicio de garantía extendida con FIAT CHRYSLER AUTOMOBILES SPAIN SA, para el vehículo arriba indicado, de conformidad con las condiciones particulares y generales que regulan este servicio, aceptando plena e incondicionalmente sus condiciones generales y todos los anexos unidos al misma, siendo el precio sin CARGO para el cliente"

Por tanto, esta garantía ampliada forma parte del contrato de compraventa.

Consideramos que dicha situación no es alterada por el hecho de la autorización del consumidor al concesionario para que actúe frente a la fabricante, por cuanto, integra el contrato de compraventa. La diferencia de ocho días entre la fecha del contrato de compraventa y el de la garantía se considera irrelevante, en un contexto en el que no consta acreditada la fecha de la entrega efectiva del vehículo adquirido. Por tanto, esta garantía adicional se ofrece por fabricante y concesionario como un elemento adicional para que el consumidor decida la compraventa de un vehículo de dicho marca, frente a otras en las que no se ofrezca la misma.

B) El artículo 12 de la Ley 7/1996 de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista señala:

" El vendedor de los bienes responderá de la falta de conformidad de los mismos con el contrato de compraventa, en los términos definidos por la legislación vigente.

2. Los productos puestos a la venta se podrán ofrecer acompañados de una garantía comercial que obligará a la persona que la ofrezca en las condiciones establecidas en el documento de garantía y en la correspondiente publicidad. La garantía comercial adicional ofrecida por el vendedor deberá en todo caso recoger las obligaciones que, en materia de garantías de bienes de consumo, vengan impuestas por Ley."

El artículo 127 del TRLGDCU, establece:

1. Toda garantía comercial será vinculante para el garante en las condiciones establecidas en la declaración de garantía comercial y en la publicidad asociada disponible en el momento de la celebración del contrato o antes de dicha celebración. El productor que ofrezca al consumidor o usuario una garantía comercial de durabilidad con respecto a determinados bienes por un período de tiempo determinado será responsable directamente frente al consumidor o usuario, durante todo el período de la garantía comercial de durabilidad, de la reparación o sustitución. El productor podrá ofrecer al consumidor o usuario condiciones más favorables en la declaración de garantía comercial de durabilidad.........

C) La STS de 11 de marzo de 2000, alegada por la parte actora, establece una responsabilidad solidaria del fabricante de automóviles con el vendedor de los mismos.

En el supuesto se refería a una indemnización solicitada por el comprador por el problema de las emisiones de un vehículo Audi en el que era demandada la entidad vendedora concesionaria de la marca de automóviles en la isla de Menorca. La Audiencia Provincial había absuelto a dicha vendedora concesionaria, por estimar que el defecto era de responsabilidad exclusiva de la fabricante. El Alto Tribunal revoca la sentencia y establece una responsabilidad solidaria entre concesionaria y fabricante.

La Sala considera que esta doctrina es plenamente aplicable al supuesto enjuiciado, con lo cual la entidad concesionaria ostenta una posible responsabilidad solidaria junto con la fabricante, y, por este motivo, ostenta legitimación pasiva.

Dicha STS de 11 de marzo de 2000, indica:

"11.- La contratación en el sector del automóvil presenta también particularidades que justifican limitar o excepcionar en ciertos casos el principio de relatividad de los contratos, dados los especiales vínculos que se crean entre el fabricante, los concesionarios y los compradores, la importancia de la marca del fabricante, la fidelidad del consumidor a dicha marca, su influencia en la decisión del adquirente de un automóvil, y la afectación masiva, a una pluralidad de adquirentes, que suelen provocar los defectos de fabricación.

12.- En este campo de la fabricación, distribución y venta de automóviles se observa que la regulación de los contratos como unidades autónomas pugna con la realidad económica. Los elementos fundamentales de las relaciones económicas en este sector del automóvil son los situados en los extremos, esto es, el fabricante y el comprador, mientras que los sujetos intermedios (en concreto, los concesionarios) tienen, por lo general, menor importancia. Los automóviles vienen terminados de fábrica y esos sujetos intermedios constituyen un simple canal de distribución, que en ocasiones se diferencia poco de otros sujetos colaboradores del fabricante, pese a que desde el punto de vista jurídico esos sujetos intermedios sean operadores independientes y constituyan una de las partes de los contratos que, de un lado, se celebran entre el fabricante (o el importador) y el concesionario y , de otro, entre el concesionario y el comprador final, contratos conexos en los que se plasma esa relación económica que va desde la producción del automóvil hasta su entrega al destinatario final.

13.- Entre el fabricante y el comprador final, pese a que formalmente no han celebrado un contrato entre sí, se establecen vínculos con trascendencia jurídica, como son los relativos a la prestación de la garantía , adicional a la prevista legalmente, que es usual en este sector, o la exigibilidad por el consumidor final de las prestaciones ofertadas en la publicidad del producto, que generalmente ha sido realizada por el propio fabricante y que integran el contrato de compraventa por el que el consumidor adquiere el vehículo. Además, con frecuencia, el importador y el distribuidor pertenecen al mismo grupo societario que el fabricante, o están integrados en una red comercial en la que el fabricante tiene un papel importante, como ocurre actualmente en las redes de distribuidores de automóviles.

14.- Por tanto, si el automóvil no reúne las características con las que fue ofertado, respecto del comprador final no existe solamente un incumplimiento del vendedor directo, sino también del fabricante que lo puso en el mercado y lo publicitó. Y el daño sufrido por el comprador se corresponde directamente con el incumplimiento atribuible al fabricante.

15.- En estas circunstancias, limitar la responsabilidad por los daños y perjuicios al distribuidor que vende directamente al adquirente final puede suponer un perjuicio para los legítimos derechos de los adquirentes que, en el caso de ser consumidores , tienen recogido expresamente como uno de sus derechos básicos «la indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos» (art. 8.c TRLCU). Su derecho a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos puede verse frustrado si el vendedor deviene insolvente. Asimismo, puede ocurrir que el régimen de responsabilidad del vendedor sea menos satisfactorio para el comprador que el aplicable al fabricante, de acuerdo con la distinción contenida en el art. 1107 del Código Civil , porque es posible que el vendedor sea un incumplidor de buena fe mientras que el fabricante sea un incumplidor doloso.

16.- Por las razones expuestas, en estos casos, el fabricante del vehículo no puede ser considerado como un penitus extranei, como un tercero totalmente ajeno al contrato. El incumplimiento del contrato de compraventa celebrado por el comprador final se debió a que el producto que el fabricante había puesto en el mercado a través de su red de distribuidores no reunía las características técnicas con que fue ofertado públicamente por el propio fabricante y, por tanto, le es imputable el incumplimiento.

17.- Sentado lo anterior, en este sector de la contratación, una interpretación del art. 1257 del Código Civil que respete las exigencias derivadas del art. 8.c) TRLCU y que tome en consideración la realidad del tiempo en que ha de ser aplicado ( art. 3 del Código Civil , determina que no sea procedente en estos supuestos separar esos contratos estrechamente conexos mediante los que se articula una operación jurídica unitaria (la distribución del automóvil desde su fabricación hasta su entrega al comprador final).

18.- Por ello, el fabricante del automóvil tiene frente al adquirente final la responsabilidad derivada de que el bien puesto en el mercado no reúne las características técnicas anunciadas por el fabricante. Esta responsabilidad es solidaria con la responsabilidad del vendedor, sin perjuicio de las acciones que posteriormente este pueda dirigir contra aquel. Y, consecuentemente, procede reconocer al fabricante del vehículo la legitimación pasiva para soportar la acción de exigencia de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual consistente en que el vehículo adquirido por la compradora final demandante no reunía las características, en cuanto a emisiones contaminantes, con las que fue ofertado.

En conclusión, consideramos que dicha doctrina jurisprudencial es plenamente aplicable al supuesto enjuiciado, y cabe establecer una responsabilidad solidaria entre fabricante y concesionario del mismo.

D) El actor se dirigió en queja al correo electrónico "costumerservicio de inspección" del grupo Fiat, en queja por la negativa de Autos Vidal a reponerle sin coste del embrague, y se le contesta: " Para la tramitación y gestión de su solicitud ha contactado con nuestro departamento técnico, siendo confirmada la respuesta que se facilitó en su día desde nuestro servicio oficial Autos Vidal en la que la ejecución de la cláusula de garantía queda en manos de Autos Vidal". Esta contestación es expresiva de que FIAT deja la determinación de si se aplica o no la garantía adicional a su concesionaria vendedora del automóvil, Autos Vidal SA.

La circunstancia de que el contrato permita al comprador acudir a cualquier concesionario Fiat de España consideramos que no altera la anterior argumentación, ni la responsabilidad solidaria de ambas entidades antes referida.

En consecuencia, se declara la legitimación activa de la parte demandada en esta litis.

CUARTO.- SOBRE SI LA CLÁUSULA 4.3 ES ABUSIVA.

Seguidamente procede determinar si apreciamos que la condición general 4.3 de esta garantía adicional es abusiva.

Es sumamente llamativo que la parte demandada, pudiendo hacerlo, no ha efectuado alegación alguna sobre dicha cuestión, pues, como antes se ha señalado, dicha parte se ha limitado a negar su falta de legitimación pasiva, o a una genérica negación de los hechos de la demanda. Ello tiene la importante consecuencia de que la demandada ni siquiera ha indicado qué prestaciones asume frente al consumidor conforme al tan citado artículo 4. 3 del "contrato de garantía extendida".

Se solicita en aplicación de la definición genérica de cláusula abusiva contenida en el artículo 82 del TRLGDCU, y en la específica del artículo 85.11 de dicha Ley, esto es, "

"11.- Las cláusulas que supongan la concesión al empresario del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato."

La cobertura de la garantía está recogida en el apartado 1.1.1 del contrato con la siguiente redacción:

" 1-1-1 Reparación. Es la ejecución con el uso de piezas de recambio originales o con piezas de recambio reacondicionadas proporcionadas por FCAS, sin gastos para el CLIENTE o el BENEFICIARIO, de las intervenciones necesarias para la reparación de las averías del VEHÍCULO en los límites, condiciones y modalidades indicadas en el presente contrato, especialmente en los artículos 2.1, 3.1 y 4 siguientes, (enumerados a título enunciativo y no limitativo)"

En el apartado de exclusiones, reiteramos el contenido del artículo 4.3, cuya abusividad reclama la parte actora:

" 4.3 Exclusiones de la GARANTÍA EXTENDIDA

No están cubiertas por la Garantía:

a) las reparaciones de daños o averías de cualquier tipo ocasionados por: (i) negligencia, actos vandálicos, desastres naturales, siniestros (tanto contra otros vehículos como contra barreras u obstáculos fijos o móviles), (ii) un uso del VEHÍCULO que incumpla las indicaciones del fabricante; (iii) la omisión o la realización inadecuada (incluida la que se realiza con piezas no autorizadas) de las intervenciones de mantenimiento o reparaciones fuera de las Redes de Asistencia y (iv) las modificaciones aplicadas a la carrocería o a la mecánica sin la autorización previa del fabricante;

b) Operaciones de mantenimiento ordinario como, a título de ejemplo (enumerados a título enunciativo y no limitativo): cambio de aceite y repostados, filtro del aceite, filtro del aire, filtro del combustible, filtro del habitáculo, recarga del sistema de climatización;

c) las reparaciones de daños o averías relativas a: (i) componentes sometidos a desgaste como, a título de ejemplo (enumerados a título enunciativo y no limitativo): neumáticos y llantas/tapacubos, bujías de encendido/bujías de precalentamiento, conjunto embrague, discos de freno/pastillas, baterías, parabrisas, limpiaparabrisas delantero/trasero, limpia faros, escobillas, zapatas de los frenos traseros, tambores, correas de servicios (excepto correa de la distribución), amortiguadores, lámparas (iluminación interior y exterior), fusibles, grupo tubos de escape (excepto sistema de control de emisiones, catalizador y filtro de partículas que están incluidos), lubricantes, filtros, alineación y equilibrado de ruedas; (ii) accesorios, equipamientos y dotaciones no montados de origen por el fabricante; (iii) elementos de carrocería como (enumerados a título enunciativo y no limitativo): juntas, ruedas, bombines y llaves, manillas, bisagras, faros y componentes de plástico, juntas, lámparas, pintura y equipamiento interior, ventanillas, rasca cristal, juntas puertas y juntas ventanillas (excepto techo practicable), tapicerías internas y tejidos: puertas, asientos, alfombrillas, cantonera y panel del compartimento del motor;

d) infiltraciones de aire o agua, golpes, daños por incendio y robo, arañazos, quemaduras y daños de carácter químico; e) las reparaciones de daños o averías provocadas por la instalación de accesorios no autorizados por el fabricante."

No se discute la cualidad de consumidor del demandante, persona física, que, si bien, tal como consta en la resolución de la Conselleria de Consum, es de profesión Abogado, pero en el expediente se ha acreditado, mediante aportación de declaraciones tributarias, que el vehículo no se ha adquirido para su uso profesional.

La cláusula 4.3 es una condición general de la contratación impuesta a la parte actora, sin que se haya alegado ni probado que fuera consecuencia de una negociación individual entre las partes de esta litis. No consta prueba sobre las hipotéticas explicaciones que se hubieran dado al consumidor por parte de empleados de la entidad demandada sobre las exclusiones.

En la resolución de la Conselleria de Consum del Govern Balear, en conclusiones que la Sala comparte se indica:

- " Es abusiva por cuanto desde el momento en que se usa el vehículo está sometido a un desgaste. Embrague deteriorado por el uso y no está cubierto.

- No se sostiene que se trate de un regalo; el comprador compra mediante la financiera de la entidad.

- El largo listado enunciativo y no limitativo que se excluye de la reparación a la garantía extendida, imposibilita al consumidor pueda conocer qué reparación sí queda incluida en la garantía extendida, el uso de la expresión a título enunciativo y no limitativo, seguido de un largo listado de exclusiones no cerrado convierte la cláusula en abusiva, genera inseguridad en el consumidor sobre lo que no está cubierto en esta garantía. En el contrato se establece "servicio de garantía extendida, pero en ningún momento se alude a su naturaleza parcial y si el que ofrece el servicio quiere hacerlo de forma parcial debe indicar qué entra y qué no entra sin inducir a confusión con un listado limitado para que el consumidor sepa en todo momento qué está cubierto y qué no. Por otra parte, excluye los componentes sometidos a desgaste cuando resulta difícil discernir qué componente está sometido a desgaste en un vehículo.

- La cláusula en cuestión atribuye a AV la facultad de decidir unilateralmente en cada caso si una reparación se incluye en la garantía extendida o no, apelando a la inclusión en la cláusula de la mención a título enunciativo y no limitativo. La excesiva generalidad o ambigüedad de la expresión utilizada en la condición general, le permitirá exonerarse de cualquier reparación de la garantía extendida, y, por tanto, de responsabilidad, en todo supuesto cuando así lo decida unilateralmente acudiendo al carácter no limitativo del supuesto excluido en la garantía."

La Sala considera que dicha cláusula es abusiva, por cuanto nos encontramos ante una cláusula sumamente amplia en su cobertura, cual es la 1.1.1 del contrato, seguido de una cláusula 4.3 redactada de modo sumamente ambigua en el cual se excluyen los supuestos de componentes sometidos a desgaste, provocando la duda de cuáles son los componentes no sometidos a desgaste, y en definitiva, qué supuestos realmente cubre la garantía ampliada de reparación. En el supuesto enjuiciado es muy relevante la ausencia de prueba de un tipo de supuestos en el que pueda aplicarse dicha garantía y que no estén incluidos en la cláusula de exclusión, sin que se indique por la demandada cuáles son los componentes del vehículo no sometidos a desgaste, en definitiva, qué tipo de reparación cubre este contrato, y de acuerdo con la prueba practicada en la litis, no nos consta ninguno, con lo cual se produce una situación en la que una cláusula muy amplia garantiza la reparación por un plazo de cuatro años o hasta 100.000 kilómetros de toda reparación en garantía, seguida de otra cláusula que prácticamente excluye todos los supuestos, y en el caso de existir alguno, ni siquiera se ha acreditado cuál es, y no se ha practicado prueba sobre los supuestos de reparaciones que llega a cubrir, resultando una garantía ilusoria.

A ello hay que añadirle la poca concreción con que se expresa la cláusula con referencias de tipo enunciativo y no limitativo, que deja a la demandada con una arbitrariedad total a la hora de denegar la cobertura.

Esta prestación se ofrece al comprador, ciertamente sin pago de una suma adicional, pero como un señuelo de una garantía que duplica en tiempo a la legal, incluida implícitamente dentro del precio de venta, y que puede ser decisiva para que el consumidor adquiera un vehículo de esta marca, en detrimento de otras que no lo ofrecen, para luego, finalmente, resultar ilusoria, y con un enunciado que presenta múltiples dificultades de interpretación, y no explicado al consumidor, con lo cual, de hecho, deja al arbitrio del empresario su aplicación a cada caso concreto.

En consecuencia, se declara abusiva dicha cláusula 4.3, y en aplicación del artículo 83 del TRLGDCU, se tendrá por no puesta, y se considera que con dicho documento ostenta la cobertura de la reparación, motivo por el cual debe prosperar la petición de condena al coste de la pieza en garantía.

Se estima el recurso de apelación interpuesto y la demanda objeto de esta litis.

QUINTO.- COSTAS PROCESALES.

De conformidad con el artículo 394.1 de la LEC, las costas de primera instancia deben imponerse a la parte demandada al estimarse íntegramente la demanda.

Por el contrario, no procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada, en aplicación del artículo 398 de la LEC, al haberse estimado en su integridad el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.