Sentencia Civil 209/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1089/2022 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.- 1. Por parte del demandado D. Jesús se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda de desahucio por precario presentada en fecha 6 de mayo de 2020 por GRAMINA HOMES, S.L., en su contra y en contra de los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Hostalets de Balenyá (Vic).

2. En la demanda rectora del procedimiento, dirigida inicialmente sólo contra los ignorados ocupantes, la actora alegó ser la legítima propietaria de la citada finca, y que, en fechas recientes, representantes suyos se habían personado en ella y habían constatado que se hallaba ocupada por una serie de personas de las que se desconocían datos identificativos; tras informarles dichos representantes de que la legiŽtima propietaria de la finca era la actora y de que teniŽan que desalojarla, los ocupantes se negaron sin dar maŽs explicaciones ni atender a maŽs razones, manteniendo los ocupantes de la vivienda una contumaz negativa a abandonarla amistosamente. Añadió que ocupaban la finca sin título, y sin pagar renta o merced.

3. Ampliada la demanda a requerimiento del Juzgado contra D. Jesús, y efectuado el emplazamiento de los demandados, compareció D. Jesús, quien contestó y se opuso a la demanda, partiendo de que habitaba en la finca en unión de su madre y de su hija Virtudes. Alegó que, en su momento, concertó un contrato de préstamo hipotecario con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, entidad que fue absorbida posteriormente por BANKIA, S.A. y que presentó procedimiento de ejecución hipotecaria en su contra en ese mismo Juzgado (procedimiento de ejecución hipotecaria 305/2011), procedimiento que aún estaba en curso; despachada ejecución en su contra por auto de fecha 26 de abril de 2011, por auto de fecha 1 de septiembre de 2016 se acordó la suspensión del lanzamiento previsto para el 29 de septiembre de 2016 y requerir a los Servicios Sociales, siendo la última actuación que le fue notificada a su representación en ese procedimiento la diligencia de ordenación de fecha 12 de septiembre de 2016, por la que se tenía por aportada la comunicación del Àrea de serveis Socials de Balenyà. Alegó que, al estar pendiente el procedimiento de ejecución hipotecaria, sin haber sido llevado a cabo el lanzamiento efectivo de él y de su familia, procedía desestimar la acción de desahucio por precario; a efectos de probar lo anterior, solicitó que, por vía de otrosí, se solicitase al Juzgado información sobre el estado de ese procedimiento de ejecución hipotecaria, en cuanto a si llevó efectivamente a cabo el lanzamiento y a si la finca fue adjudicada a GRAMINA HOMES, S.L. Adujo que, por tanto, en ambos procedimientos se estaba debatiendo el mismo objeto, y que procedía apreciar la excepción de litispendencia prevista en el art.410 LEC en relación con el art.443.2 LEC, al ser el decreto de admisión de la demanda de desahucio por precario de fecha 26 de agosto de 2020, muy posterior a la admisión a trámite de la ejecución hipotecaria, debiendo primar este último. Añadió que la actora no acreditaba haber requerido extrajudicialmente al demandado para que desalojase la finca, lo cual demostraba que el demandado obraba de buena fe.

4. La sentencia es estimatoria de la demanda. No es apreciada la excepción de litispendencia, pues se señala que el auto por el que se acordó la suspensión del lanzamiento en el procedimiento de ejecución hipotecaria es del año 2016, al tiempo que resulta que en ese procedimiento de ejecución la parte ejecutante ha renunciado a la recuperación de la posesión en enero de 2022, a fin de incoar el procedimiento verbal correspondiente. Entrando en el fondo del asunto, tras hacer referencia a la jurisprudencia sobre la naturaleza del precario y sobre los presupuestos para su apreciación, se señala que la actora ha aportado escritura de la que resulta la titularidad dominical de la vivienda, en la que figura que es la titular de la finca ocupada, extremo que no ha desacreditado la parte demandada, como tampoco ha acreditado que pague un precio como consecuencia de la posesión del inmueble, de modo que la ocupación de la finca litigiosa por parte de la demandada constituye una situación de precario que debe cesar cuando desaparece la tolerancia de la propiedad, y es precisamente la ausencia de esa tolerancia lo que pone de manifiesto el ejercicio de la acción que aquí se analiza.

5. El apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea desestimada la demanda.

6. La actora se opone al recurso, y solicita la confirmación de la sentencia.

7. Durante la tramitación del presente Rollo de apelación, se acordó mediante providencia de 21 de diciembre de 2023 librar oficio al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vic para que, en relación con el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 305/2011, remitiera a la Sala, a la mayor brevedad, testimonio de todo lo actuado a partir del decreto de adjudicación de fecha 26 de marzo de 2013, inclusive. Y, una vez recibido, quedaron las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo.

SEGUNDO.- Sobre la infracción de los arts.410 y 421 de la LEC

1. Reitera el apelante que existe un procedimiento de ejecución hipotecaria en curso en su contra, donde no se ha llevado a cabo el lanzamiento efectivo de la finca ejecutada. habiendo dos procedimientos judiciales abiertos que tienen el mismo objeto. Aduce que, al contestar a la demanda, ya solicitó como prueba anticipada que se informase del estado del procedimiento de ejecución hipotecaria 305/2011, si se había llevado a cabo efectivamente el lanzamiento de la finca, y si constaba que la finca hubiese sido adjudicada a GRAMINA HOMES, S.L., siendo dictada diligencia de ordenación de 20 de mayo de 2021 en el sentido de que " Revisat el procediment Hipotecari 305/2011, consta dictat decret d'adjudicació a favor de Bankia amb data 26/3/2013 i suspensió de llançament per Interlocutòria 1/09/2016, estant aquestes notificades al Sr. Jesús i al seu procurador, el Sr. Sentias ", resolución que es una prueba más de la litispendencia; pese a ello, en la sentencia recurrida se señala que el auto por el que fue suspendido el lanzamiento en el procedimiento de ejecución hipotecaria 305/2011 es de 2016, pero que, posteriormente, la ejecutante renunció a la recuperación de la posesión en enero de 2022, para iniciar el procedimiento verbal por precario, por lo que no procedía apreciar la litispendencia. Aduce el apelante que ni la letrada ni el procurador intervinientes en este procedimiento están personados en el procedimiento de ejecución hipotecaria, pero que, consultados los profesionales intervinientes en dicho procedimiento, manifiestan no tener notificación posterior alguna a 2016, y que no tienen constancia del escrito presentado por la ejecutante renunciando a recuperar la posesión, si bien lo cierto es que la demanda que dio lugar a las presentes actuaciones de juicio verbal de desahucio por precario fue presentada en abril de 2020, no con posterioridad a esa renuncia, y que el demandado contestó en marzo de 2021 alegando la litispendencia, la cual quedó debidamente probada en virtud de la diligencia de ordenación de 20 de mayo de 2021, por lo que, si la parte ejecutante presentó o no escrito de renuncia a recuperar la posesión en enero de 2022, es indiferente para examinarla. Concluye que, cuando se presentó la demanda objeto de este procedimiento, el procedimiento de ejecución hipotecaria estaba en curso, pendiente sólo de llevar a cabo el lanzamiento, de forma que procede desestimar la demanda de juicio verbal de desahucio por precario presentada a posteriori, cuya única finalidad es que se lleve a cabo el lanzamiento, y de la forma más rápida que una ejecución hipotecaria. Y reitera que no fue requerido extrajudicialmente por parte de la nueva propietaria de la finca, GRAMINA HOMES, S.L.

2. La apelada se opone. Niega que proceda apreciar la litispendencia, y está a lo que se señala en la sentencia recurrida acerca de que "en el procedimiento de ejecución la parte ejecutante ha renunciado a la recuperación de la posesión a fin de incoar el procedimiento verbal correspondiente, en enero de 2022. En vista de lo anterior, no procede estimar la excepción de litispendencia." Y aduce la inexistencia de título que legitime la ocupación por los demandados.

3. Un nuevo examen de las actuaciones conduce a este Tribunal a desestimar la demanda presentada por GRAMINA HOMES, S.L. en fecha 6 de mayo de 2020 -fechada el 24 de abril de 2020- al apreciar la litispendencia prevista en el art.410 LEC, que dispone que "La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida", por existir en ese momento un procedimiento de ejecución hipotecaria pendiente ante el mismo Juzgado.

4. Como aduce el apelante, cuando se presentó la demanda objeto de este procedimiento, el procedimiento de ejecución hipotecaria estaba en curso, pendiente sólo de llevar a cabo el lanzamiento, tal y como resulta del testimonio del procedimiento de ejecución hipotecaria recibido en esta segunda instancia, sin perjuicio de que, como ya se hizo constar por diligencia de ordenación de 20 de mayo de 2021, " Revisat el procediment Hipotecari 305/2011, consta dictat decret d'adjudicació a favor de Bankia amb data 26/3/2013 i suspensió de llançament per Interlocutòria 1/09/2016, estant aquestes notificades al Sr. Jesús i al seu procurador, el Sr. Sentias ".

Del examen del testimonio del procedimiento de ejecución hipotecaria recibido, resulta, en concreto, que:

- señalada fecha de entrega de la posesión para el 29 de septiembre de 2016, el ejecutado D. Jesús solicitó la suspensión, por alegar que se reunían los requisitos previstos en el art.1 de la Ley 1/2013, al hallarse en situación de especial vulnerabilidad, así como que resultaba aplicable la disposición adicional segunda de la Llei 24/2015, aportando documental a tal efecto.

-por auto de 1 de septiembre de 2016, se acordó la suspensión del lanzamiento solicitada, y requerir a los Servicios Sociales a fin de que evaluasen la situación del ejecutado y de que acreditasen si se cumplían los requisitos establecidos en la Ley 24/2015

-por diligencia de ordenación de 12 de septiembre de 2016, se acordó la unión a los autos la comunicación recibida de los Servicios Sociales, y dar traslado a las partes, a quienes consta que les fue notificada dicha resolución, sin constar en el testimonio, remitido en papel, más notificaciones.

-por diligencia de constancia de 31 de julio de 2017, por falta de actividad procesal, se procedió al archivo provisional del procedimiento.

-en escrito presentado por la ejecutante, BANKIA, S.A., fechado ya el 3 de enero de 2022, se puso de manifiesto su interés en " RENUNCIAR a la posesión de la finca adjudicada en este procedimiento de ejecución hipotecaria ", y que "se proceda al archivo del presente procedimiento con la posibilidad de recuperar la posesión a través del correspondiente procedimiento verbal oportuno". Y, por diligencia de ordenación de 11 de mayo de 2022, se tuvieron por hechas las manifestaciones, se puso de relieve que se había solicitado al archivo donde se hallaba el procedimiento, dado el volumen de expedientes de la oficina, y se anunció que, "una vez sea facilitado se acordará, si procede".

-en escrito presentado por CAIXABANK, S.A., fechado el 20 de julio de 2022, con procurador y abogado diversos de los de la ejecutante, esa entidad solicitó ser tenida por comparecida, y que se entendieran con ella cuantas diligencias y notificaciones se produjesen. Y, por diligencia de ordenación de 18 de octubre de 2022, se tuvieron por hechas las manifestaciones, se acordó proceder nuevamente a recabar el procedimiento del archivo, y se acordó que "una vez sea facilitado se acordará, si procede".

-en escrito presentado por CAIXABANK, S.A., fechado el 18 de enero de 2023, reiteró su petición.

- por decreto de 19 de abril de 2023, con base en lo dispuesto en el art.579.1 LEC ("(...) Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución"), se declaró finalizada la ejecución hipotecaria, y que la ejecutante podía pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que faltase para cubrir su crédito, contra quienes procediera "y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución", con expresa alusión a lo dispuesto en el art.579.2 LEC ("Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, en el supuesto de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada, si el remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante, la ejecución, que no se suspenderá, por la cantidad que reste, se ajustará a las siguientes especialidades (...)". Al tiempo de ser dictado ese decreto, seguía figurando BANKIA, S.A. en el procedimiento como ejecutante.

- finalmente, por diligencia de ordenación de 19 de abril de 2023, proveyendo la solicitud efectuada en su momento por CAIXABANK, S.A. se resolvió que "No se acuerda el cambio de procurador dado que no consta solicitada la sucesión procesal y que se podrá solicitar en el procedimiento que corresponda".

5. Por otra parte, se observa que, cuando fue presentada la demanda de juicio verbal de desahucio por precario en fecha 6 de mayo de 2020, la actora, GRAMINA HOMES, S.L., había adquirido el pleno dominio de la finca objeto del procedimiento (100%) en fecha 4 de junio de 2019, por título de "Operaciones Societarias (gral)", de forma extrajudicial, según la nota simple registral aportada con la demanda. Cuando GRAMINA HOMES, S.L. presentó la demanda de juicio verbal de desahucio por precario -encaminada a obtener la posesión de la finca-, ya era, pues, la propietaria, pero lo cierto es que la ejecutante BANKIA, S.A. no solicitó la renuncia a la posesión de la finca, que finalmente no consta fuese admitida, hasta presentar en el procedimiento de ejecución hipotecaria su escrito de 3 de enero de 2022.

6. A su vez, consideramos un hecho notorio que CAIXABANK, S.A. absorbió a BANKIA, S.A., en 2021, y que GRAMINA HOMES, S.L. forma parte del GRUPO CAIXABANK, del que también forma parte "SERVIHABITAT SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L." unipersonal, a la que, de hecho, otorgó el poder para pleitos acompañado con la demanda. Véase que el título de adquisición de la finca por parte de GRAMINA HOMES, S.L. fue el de "Operaciones Societarias (gral)". De hecho, en la SAP Valencia, sección 6ª, de 19 de diciembre de 2022 ( Roj: SAP V 4478/2022 - ECLI:ES:APV:2022:4478 ), dictada en un caso similar, se hace expresa referencia a la aportación de bienes operada el 4 de junio de 2019, y se señala:

" 3) Según testimonio notarial expedido con fecha de 10 de noviembre de 2020 "Yo, ANTONIO MORENÉS GILES, Notario de Madrid y

de su Ilustre Colegio, con residencia en la Capital.

-----------------DOY FE Y TESTIMONIOI-----------------

I.- Que con fecha 4 de junio de 2019 y con el número 2303 de orden de protocolo, autoricé

escritura calificada como 11 Escritura de Ejecución y Formalización en instrumento público de acuerdos sociales de la sociedad GRAMINA HOMES, S. L. sobre aportación no dineraria a fondos propios y de aumento de capital social de la misma sociedad mediante aportación no dineraria11, en virtud de la cual las sociedades:

1) BANKIA, S.A. (en adelante, "Bankia"), de nacionalidad española, duración indefinida y con

domicilio social en Valencia, calle Pintor Sorolla, número 8; con NIF A-14010342.-------------------------

2) BANKIA HABITAT, S. L. UNIPERSONAL (en adelante, 11 Bankia Habitat"), de nacionalidad española, duración indefinida y con domicilio social en Valencia, calle Pintor Sorolla, número 8; con NIF B- 46644290 e inscrita en el Registro Mercantil de Valencia, al tomo 4208, folio 74, hoja V-20479.-

---

3) GRAMINA HOMES, S.L. (en adelante, la "Sociedad"), de nacionalidad española, duración indefinida y con domicilio social en Madrid, Paseo de la Castellana, número 189; con NIF B-88367727. Constituida en escritura autorizada el 12 de abril de 2019 por el Notario de Madrid don Antonio Morenés Giles, con el número 1.576 de protocolo e inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, al Tomo 39099, folio 140, Hoja M-694666.-------------------------------------------

Por medio de la escritura antes citada, número 2303/2019 de mi protocolo, "Bankia" y "Bankia Habitat'~ aportaron a la "Sociedad" un conjunto de inmuebles, cada uno los de su respectiva titularidad, identificados como "Especiales", cuya transmisión quedó pendiente del cumplimiento de determinadas Independencia condiciones suspensivas y, con del cumplimiento de dichas condiciones, se transmitió el riesgo y ventura de tales inmuebles....".

7. Llegados a este punto, traemos aquí a colación lo que señala la STS, Pleno de la Sala 1ª, de 7 de septiembre de 2023 ( Roj: STS 3610/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3610 ):

" Decisión de la sala. El juicio de precario no es idóneo para obtener el lanzamiento del deudor ejecutado ocupante del inmueble por quien no puede ser considerado un tercero ajeno al ejecutante. Estimación

1.- La cuestión controvertida. El objeto de la controversia en el presente recurso gira en torno a dos cuestiones. La primera se refiere a la idoneidad del procedimiento de desahucio por precario para obtener el lanzamiento de los deudores hipotecarios ocupantes de la vivienda, objeto de adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando (i) esos deudores son potenciales beneficiarios de la suspensión de los lanzamientos prevista en el art. 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , a favor de los deudores en situación de vulnerabilidad (siempre que cumplan los requisitos del art. 2 de esta ley ), y (ii) quien promueve el pronunciamiento judicial de condena a cesar en el acto posesorio no es el acreedor ejecutante, u otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, sino un tercero que no tuvo intervención alguna en dicho procedimiento especial y adquirió su título dominical fuera de tal cauce procedimental.

La segunda cuestión controvertida se concreta en dilucidar si la sociedad demandante en este procedimiento ( DIRECCION001 ) puede ser considerada o no como un tercero de buena fe que adquirió su título dominical sobre la vivienda ejecutada fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria.

2.- Obligación de entrega de la posesión del inmueble que ostenta el deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria

2.1. La primera de las citadas cuestiones fue abordada por la sentencia del Pleno de esta Sala Primera 771/2022, de 9 de noviembre , en la que fijamos una doctrina que, en lo sustancial, ha sido reiterada por las sentencias 515/2023, de 19 de abril , y 999/2023, de 20 de junio , y que ahora procede mantener. Al analizar la cuestión, tras exponer el régimen legal derivado de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, distinguíamos entre los supuestos en que el demandante en el juicio de desahucio fuese el adjudicatario de la vivienda hipotecada (ejecutante o no) o un tercero que hubiese adquirido su título de dominio fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria.

2.2. Para el primer caso, concluíamos que el juicio de desahucio por precario no es un procedimiento idóneo para que el adjudicatario obtenga la entrega de la posesión, al deber instar esa entrega en el propio seno del procedimiento de ejecución hipotecaria, a través de la diligencia prevista en el art. 675 LEC , y sin que el plazo de un año para instar la entrega que prevé este precepto resulte aplicable a los supuestos en que el ocupante sea el deudor ejecutado. Conclusión que razonamos así:

"En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2.º LEC .

"Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:

"En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

"Con carácter general, el art. 61 de la LEC , salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC , en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.

"En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos. que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013 .

"Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC . No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.

"Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

"Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos".

Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental.

3.- La idoneidad del juicio de precario para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble por quien no fue parte ni intervino en el procedimiento hipotecario

3.1. Por el contrario, cuando el propietario que insta la acción de desahucio es un tercero ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, que no ha sido parte ni intervenido en el mismo, y cuya buena fe se presume, por no haberse acreditado ninguna connivencia con el adjudicatario del procedimiento ni intención fraudulenta alguna, en ese caso, como declaramos en la citada sentencia 771/2022, de 10 de noviembre , el juicio de precario sí resulta un procedimiento idóneo para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble:

"En el presente caso, la acción es ejercitada por un tercero, cuya buena fe se presume, que es ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste actuación alguna de connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado. Su título proviene de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte. En cuyo caso, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1 2º LEC ".

3.2. Ahora bien, lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que el demandado pueda hacer valer su título a permanecer en la posesión de la cosa en el propio juicio de desahucio, mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o el contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013. Como explicamos en la misma resolución, con cita de las sentencias núm. 502/2021, de 7 de julio , así como en la 719/2021, de 25 de octubre :

""Esta suspensión [del lanzamiento] constituye, por tanto, una medida procesal que afecta a la ejecución del lanzamiento de los ocupantes sin título (los propietarios ejecutados perdieron el dominio de la finca como consecuencia de su adquisición por el adjudicatario en la subasta). En la medida en que el lanzamiento queda en suspenso, se suspende también correlativamente el derecho del adjudicatario de obtener la posesión del inmueble (no se genera una situación de "coposesión") y, en consecuencia, el ejecutado conserva durante ese tiempo el uso o disfrute de la posesión inmediata de la vivienda. No constituye una situación meramente tolerada por el adjudicatario, en la medida en que no tiene su fundamento en su consentimiento; la situación posesoria se mantiene temporalmente a favor del ejecutado aun sin o incluso contra la voluntad del adjudicatario, que tiene el deber jurídico de soportarlo. No se trata de un "mero o simple hecho de poseer" ( art. 5 LH )".

"Y añadimos, en la STS 502/2021, de 7 de julio :

""8.- Por ello, el acreedor adjudicatario carece de acción de desahucio frente al deudor ejecutado durante el tiempo de la suspensión, pues está directamente vinculado y obligado por la resolución judicial dictada en el procedimiento de ejecución en el que ha participado como ejecutante. También debe entenderse vinculado por la suspensión cualquier otro adjudicatario que haya actuado en la subasta por cuenta del acreedor, pues conforme a la redacción original del art. 1 de la Ley 1/2013 , la suspensión del lanzamiento alcanza también a los casos de procesos de ejecución hipotecaria en que "se hubiera adjudicado [la vivienda] al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta".

"Por último, dada la naturaleza plenaria del proceso por precario ( SSTS 691/2020, de 21 de diciembre ; 502/2021, de 7 de julio y 605/2022, de 16 de septiembre ), cabe alegar y debatir dentro de dicho procedimiento, la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013, que deberá ser resuelta, como cuestión de fondo o, en su caso, mediante la aplicación de la normativa de la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC ), por el juez que conozca del procedimiento de precario ".

3.3. En estos casos no cabe negar la viabilidad del juicio de desahucio por precario, cuando el demandado pierde su título de dominio sobre la vivienda, tras su venta forzosa en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que fue parte, por lo que ostenta la condición jurídica de precarista, que le legitima pasivamente para sufrir la carga de este proceso. Como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero , 109/2021, de 1 de marzo , 212/2021, de 19 de abril , 379/2021, de 1 de junio , 502/2021, de 7 de julio , 783/2021, de 15 de noviembre , y 605/2022, de 16 de septiembre , entre otras, el precario es una situación de hecho, que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, por falta de un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o, también, porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.

3.4. En la sentencia del pleno de la sala 771/2022, de 10 de noviembre , al aplicar esta doctrina en un supuesto en el que la cesionario del remate había transmitido después, por título oneroso, la finca adjudicada a la Sareb, que no había intervenido en el procedimiento de ejecución hipotecaria y cuya buena fe se presumía, apreciamos la idoneidad del juicio del desahucio por precario para la obtención de la entrega de la posesión de la finca a su propietaria.

4.- Las sentencias 515/2023, de 18 de abril , y 999/2023, de 20 de junio , aplican esta misma doctrina jurisprudencial en supuestos sustancialmente semejantes al caso que ahora enjuiciamos: adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria a favor del ejecutante, Caixabank, que cedió el remate a su participada Buildingcenter, y posterior aportación por ésta a DIRECCION001 en una operación de ampliación de capital.

En la sentencia 515/2023 , al aplicar la reseñada doctrina, el resultado fue también estimatorio de la demanda a la vista de las circunstancias del caso: (i) habían transcurrido casi siete años desde que se dictó el auto de adjudicación, y más de tres años desde que se presentó la demanda de desahucio por precario, en julio de 2019; (ii) la vivienda fue transmitida a la actora fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que tuviera la demandante intervención en su sustanciación; (iii) no constaba como probada, por el tribunal provincial, una connivencia entre la cesionaria del remate y la sociedad actora para evitar la aplicación de la Ley 1/2013, pese a la alegación de fraude legal que se sostenía por la recurrente; (iv) tampoco constaba petición alguna de la demandada de beneficiarse del régimen tuitivo de la Ley 1/2013, formulando la oportuna reclamación al respecto con fundamento en el art. 2 de la referida Ley y documentación correspondiente; (v) la demandada no aportó elemento de prueba alguno acreditativo de hallarse en una situación de especial vulnerabilidad, que diera consistencia a la supuesta infracción de sus derechos que entiendía defraudados; su situación económica y social era desconocida, y se encontraba en situación idónea para acreditarla, al referirse a circunstancias necesariamente conocidas por la recurrente ( art. 217 LEC ), que permitiesen dilucidar si era acreedora a la aplicación de la Ley 1/2013.

5.- Por el contrario, en la sentencia 999/2023, de 20 de junio (recaída también en un supuesto de adjudicación en procedimiento de ejecución a Caixabank, cesión del remate a DIRECCION002, y posterior aportación por ésta a DIRECCION001 ) la demanda fue desestimada. La razón fundamental del sentido de la decisión en este caso fue que, a la vista de lo acreditado en el caso, no podía atribuirse a la demandante ( DIRECCION001 ) la condición de tercero, ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyo título provenga de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario, dadas sus conexiones con Caixabank.

En concreto, del contenido de las actuaciones, se desprendía la existencia de una "identidad entre la acreedora hipotecaria y ejecutante Caixabank, la cesionaria del remate DIRECCION002., y la demandante DIRECCION001., mercantil ésta última de la que es socia exclusiva la precitada entidad financiera". Y en el mismo sentido nos hemos pronunciado en la reciente sentencia 1128/2023, de 10 de julio .

6.- Esta es la solución que debemos aplicar también en el caso que ahora enjuiciamos. También en este caso consta, según resulta del poder para pleitos otorgado por DIRECCION001 al procurador a través del que comparece en el juicio, que " DIRECCION001." es una sociedad unipersonal, de la que Caixabank, S.A. es su socio único (así lo manifiesta en el acto del otorgamiento del poder el representante de DIRECCION001 en cumplimiento del deber de identificación del titular real que impone la Ley 10/2010, de 28 de abril). El poder se otorgó el 9 de noviembre de 2018, es decir, en fecha muy próxima a la formalización del título por el que adquirió la propiedad sobre la finca litigiosa (aportación a sociedad en escritura de 16 de noviembre de 2018).

En su escrito de oposición al recurso, " DIRECCION001." afirma que Caixabank no ostenta ninguna participación en su capital social, que pertenece en un 80% a su matriz, " DIRECCION001.", y el restante 20% a DIRECCION002. Esta afirmación, sin embargo, está en contradicción con lo manifestado en la reseñada escritura de apoderamiento y aunque, a pesar de la indicada proximidad de fechas, podría por hipótesis resultar posible que la unipersonalidad de DIRECCION001 se hubiese perdido en una fecha intermedia entre el otorgamiento del poder y la adquisición del dominio de la finca, a través de la citada aportación, esa circunstancia hubiera debido ser acreditada, en su caso, por quien la invocaba, conforme al principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ).

7.- Por tanto, como en los casos resueltos por las sentencias 999/2023, de 20 de junio , y 1128/2023, de 10 de julio , en el presente pleito no podemos atribuir a la demandante, dadas las conexiones existentes con la acreedora ejecutante y adjudicataria, la condición de tercero ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyo título provenga de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario. En consecuencia, la entrega de la posesión de la vivienda litigiosa, y la eventual suspensión del lanzamiento en los términos previstos en el art. 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , si procede, debe sustanciarse dentro del propio procedimiento de ejecución hipotecaria."

En la STS, Sala 1ª, de 10 de julio de 2023 ( ROJ: STS 3261/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3261 ), se señaló, en concreto, lo siguiente:

" Pues bien, en este caso, existe una indiscutible relación entre la acreedora hipotecaria y ejecutante Caixabank, la cesionaria del remate Buildingcenter, S.A., así como la entidad Coral Homes, S.L.U., en tanto en cuanto Caixabank es la socia única de dicha mercantil.

Así resulta de la propia escritura de poder aportada al proceso por Coral Holmes, S.L.U., en la que consta:

"[...] al efecto de cumplir con la obligación de identificación del titular real que impone la Ley 10/2010, de 28 de abril, manifiesta que el socio único de IBERIAN AZUL HOMES S.L, unipersonal, hoy CORAL HOMES S.L., unipersonal, es CAIXABANK S.A.".

Lo anterior guarda conexión con las actuaciones promovidas en el procedimiento de ejecución hipotecaria 1133/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Badalona , en el cual intervienen Buidingcenter, S.A., que es una sociedad que pertenece a Caixabank, y que, según el certificado de tasación, aparece como propietaria del inmueble litigioso, inscrito a su nombre en el registro de la propiedad con fecha 15 de enero de 2015. Pues bien, esta persona jurídica presenta escrito de 25 de enero de 2019, en el mentado procedimiento, solicitando la suspensión del trámite posesorio.

Posteriormente, es la propia entidad bancaria Caixabank, la que insta el archivo del procedimiento 1133/2010, con fecha 25 de enero de 2019, que finalmente se acuerda por decreto de 28 de junio de 2019.

Y todo ello, pese a que se aporta con la demanda certificación registral de que la titularidad de la finca litigiosa pertenece a Coral Homes, S.L.U., por título de aportación social de esta finca, mediante escritura autorizada el 16 de noviembre de 2018, inscripción 16, de fecha 7 de octubre de 2019.

Falta de transparencia y confusión creada de la que se queja la audiencia provincial, y que permite concluir que no podamos considerar a la demandante como tercera ajena al procedimiento de ejecución, dadas las identidades antes expresadas y los propios actos de las precitadas mercantiles, que utilizan, indistintamente, las diferentes personalidades concurrentes sobre la titularidad de la finca litigiosa.

Por otra parte, en la tesitura expuesta, la demandante contaba con elementos de juicio suficientes para conocer que la vivienda estaba ocupada por los deudores hipotecarios, toda vez que, poco antes de presentar la demanda de precario, tenía constancia, a través de las actuaciones seguidas en el procedimiento hipotecario, de que eran aquellos quienes ocupaban la vivienda, y no, por lo tanto, los ignorados y desconocidos ocupantes.

No podemos atribuirle a la demandante, dadas las conexiones existentes, la condición de tercero ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, en virtud de título proveniente de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario con presumible buena fe para promover el procedimiento de precario.

Todo conduce, por el contrario, a la conclusión de que se pretendió evitar el procedimiento de ejecución hipotecaria, solicitando, primero, la suspensión del lanzamiento señalado, y posteriormente instando su archivo, que fue acordado por decreto 430/2019, de 28 de junio, que no cabe entender como una resolución procesal con eficacia de cosa juzgada que vede la reapertura del procedimiento para la consecución del lanzamiento de los demandados, sino como simple solicitud para lograr el desalojo de la vivienda por la vía improcedente del juicio de precario.

En ningún momento, se ha renunciado a la toma de posesión de la vivienda, que deberá instarse en el marco de la ejecución hipotecaria, en el seno del cual podrán los demandados hacer uso, en su caso, de los derechos que señala la Ley 1/2013."

En la STS, Sala 1ª, de 6 de noviembre de 2023 ( Roj: STS 4631/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4631 ), se señala lo siguiente:

" Ahora bien, esta condición de tercero no se la podemos atribuir a Aliseda, S.A.U., toda vez que es una sociedad instrumental unipersonal de la parte ejecutante, primero Banco Popular, S.A., posteriormente, por compraventa y absorción de esta entidad financiera, Banco de Santander, S.A.

Al tiempo interponer la demanda, la acción se promueve por una sociedad cuyo único accionista era la entidad financiera ejecutante, sin perjuicio de ulteriores transformaciones societarias ( arts. 410 y 411 LEC ), lo que determina que no quepa considerarla como tercero con título oneroso obtenido extramuros del procedimiento hipotecario. Así se resolvió, en casos similares, por esta sala en las sentencias 999/2023, de 20 de junio ; 1128/2023, de 10 de julio , y 1217/2023, de 7 de septiembre .

La demandante, que acciona como sociedad unipersonal, no cuestionó tampoco, al tiempo de oponerse al recurso, la concurrencia de dichos vínculos jurídicos, pese a encontrarse en una situación privilegiada al respecto en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria del art. 217.7 LEC ( sentencias 316/2016, de 13 de mayo , 603/2022, de 14 de septiembre ; 911/2022, de 14 de diciembre ; 10/2023, de 13 de enero y 759/2023, de 17 de mayo , entre otras)."

8. En el presente supuesto, sin perjuicio de que en el procedimiento de ejecución hipotecaria no se tuvo por renunciada a la ejecutante BANKIA, S.A., la ejecutante sí solicitó en su escrito de fecha 3 de enero de 2022 ser tenida por renunciada a la posesión de la finca adjudicada en el procedimiento de ejecución hipotecaria, una vez que había sido acordada la suspensión del lanzamiento por auto de 1 de septiembre de 2016, y ello pese a que la finca había sido aportada a GRAMINA HOMES, S.L. el 4 de junio de 2016. Pero, además, solicitó ser tenida por renunciada a la posesión de la finca adjudicada en su escrito de fecha 3 de enero de 2022 cuando la aquí actora, GRAMINA HOMES, S.L., había presentado la demanda de juicio verbal de desahucio por precario en fecha 6 de mayo de 2020, por lo que, conforme al art.410 LEC, había operado la litispendencia a que hace referencia la citada STS, Sala 1ª, de 6 de noviembre de 2023.

9. Por todo ello, consideramos procedente la estimación del recurso de apelación, lo cual conduce a la desestimación de la demanda, con imposición a la actora de las costas procesales de primera instancia, por aplicación del criterio del vencimiento objetivo ( art.394.1 LEC), al haber sido desestimada su pretensión.

TERCERO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación del recurso, no procede imponer a ninguna de las partes las costas procesales de segunda instancia, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación