Sentencia Civil 212/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1242/2022 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.- Antecedentes del debate

I. Doña Silvia promovió acción judicial frente a Caixabank Payments & Consumer EFC EP, S. A., y consignaba en su demanda inicial, sucintamente expuestos, los siguientes antecedentes de hecho:

a) En fecha 12 de agosto de 2017 la actora y la demandada concertaron un contrato de crédito al consumo en el que se estipuló un interés, para pagos aplazados y disposiciones, del 20,69% TAE.

b) En consecuencia, el interés aplicado por la demandada resulta notablemente superior al normal del dinero y, por ello, debe catalogarse como usurario.

c) Con independencia de ello, la cláusula que fija el interés remuneratorio debe considerarse abusiva por no superar el control de incorporación y/o transparencia, en los términos establecidos por la normativa y jurisprudencia aplicables.

d) La cláusula que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras ha de calificarse igualmente como abusiva por cuanto incorpora una indemnización desproporcionada y responde a una remuneración de servicios que no se acredita que hayan sido efectivamente prestados, aparte de que tampoco supera el control de transparencia.

e) La entidad demandada también incumplió la normativa vigente en materia de información al consumidor, lo que determinó que la actora no pudiese alcanzar una comprensión real del contenido y carga económica del producto contratado.

Al amparo de los antecedentes expuestos se interesaba en la demanda inicial que se dictase resolución en los siguientes términos literales:

"1º.- Con carácter principal, la nulidad, en los términos expresados en el cuerpo de esta demanda, de la cláusula de intereses remuneratorios y comisión por reclamación de posiciones del contrato de crédito celebrado entre las partes.

2º.- Subsidiariamente a lo anterior, la nulidad del contrato de crédito celebrado entre las partes, por la existencia de usura en la condición general que establece el tipo de interés.

3º.- Y más subsidiariamente a lo anterior, la nulidad del contrato de crédito celebrado entre las partes ex art 7-2 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo , por incumplimiento de los requisitos de información de los arts. 10 y 12 de dicho cuerpo legal .

Y en virtud de tal declaración, y como efecto connatural e inherente a la misma, a la demandada, la entidad financiera Caixabank Payments & Consumers, E.F.C., E.P., SA.U, se condene:

1º A estar y pasar por las mismas, ya sea con carácter principal o, en su caso, subsidiario.

2º A la devolución de las cantidades indebidamente soportadas por nuestro cliente en aplicación de la cláusula de intereses remuneratorios y comisión por reclamación de posiciones deudoras del contrato de crédito de constante referencia a determinar en ejecución de sentencia, más el interés legal de dichas cantidades, desde la fecha de cada pago por el demandante, y hasta su completa satisfacción; y subsidiaria y más subsidiariamente a los anterior, a reintegrar a nuestra representada cuantas cantidades abonadas durante la vida del contrato de crédito objeto de esta Litis que excedan a la cantidad de capital dispuesto a determinar en ejecución de sentencia, junto con los intereses legales.

3º A pagar las costas del procedimiento que se instaura con esta demanda".

II. La representación de Caixabank Payments & Consumer EFC EP, S. A. se opuso a la acción así descrita al amparo de las siguientes alegaciones, que se transcriben también de forma resumida:

a) La Sra. Silvia fue correctamente informada de las consecuencias jurídicas y económicas que podía conllevar la contratación del crédito, y, especialmente, del interés aplicable, que aparecía nítidamente en las condiciones particulares de dicho contrato, diferenciado del resto de estipulaciones, y además figuraba en la parte superior del anverso del documento contractual suscrito por la clienta.

b) Aquel tipo de interés remuneratorio no puede considerarse usurario o leonino, por cuanto no excede del precio normal que ofrecían el resto de entidades bancarias en el mercado de las tarjetas de crédito.

c) La cláusula que regula la comisión de impagados es válida y licita porque retribuye servicios expresamente solicitados por los clientes al contratar el producto, de modo que la actora pudo conocer su alcance y contenido.

III. La jueza de primera instancia consideró que de las condiciones generales del contrato suscrito por las partes no podía deducirse el interés a cuyo pago se comprometió la actora, ya que tal interés únicamente se establecía a través de una fórmula matemática, sin mayor explicación, y además se reflejaba una TAE del 20,69% y un TIN mensual del 1,58%, parámetros que no permitirían inferir el coste o carga económica que supondría para la clienta la suscripción del contrato, de modo que la precitada cláusula no superaba el control de transparencia en su doble vertiente.

También concluyó que la cláusula que fijaba una comisión por reclamación de débitos vencidos debía considerarse nula por abusiva.

En consecuencia, y con estimación de la acción principal ejercitada en la demanda, declaró la nulidad de las cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios y de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, y, en consecuencia, concluyó que doña Silvia debería reintegrar únicamente el capital recibido de la concedente del crédito, y, si hubiera satisfecho parte de aquella y los intereses vencidos, la prestamista habría de devolver a la prestataria lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, excediera del capital prestado, lo que se determinaría en ejecución de sentencia.

Impuso a la demandada las costas del procedimiento.

IV. La representación de Caixabank Payments & Consumer EFC EP, S. A. se alza en apelación frente a aquella resolución al amparo de los siguientes argumentos:

a) Los intereses remuneratorios se configuran como una cláusula esencial del contrato, y no es posible analizar su eventual naturaleza abusiva por cuanto se encuentra definida de forma clara, precisa y numérica en la primera página del documento contractual.

b) Por otra parte, dicha cláusula supera tanto el control de inclusión como el de transparencia y contenido, ya que la consumidora conoció o pudo conocer la trascendencia real y económica de las cláusulas pactadas y sus efectos en el contrato.

SEGUNDO.- Sobre la denunciada falta de transparencia de la cláusula que regula los intereses remuneratorios aplicables

I. En el escrito inicial de demanda se mantenía por la representación de doña Silvia que la cláusula contractual reguladora del interés remuneratorio no superaba los controles de inclusión y de transparencia, y que lo propio debía predicarse de la estipulación que imponía a la prestataria una comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Ha de precisarse inicialmente que, pese a que la juzgadora de primera instancia declaró la naturaleza abusiva tanto de la cláusula que fijaba los intereses remuneratorios como la relativa a la comisión por reclamación de impagos, la representación de la demandada únicamente combate la declaración de la nulidad de la primera de dichas estipulaciones, por lo que el pronunciamiento por el que se declaraba la abusividad de la cláusula que imponía a la prestataria una comisión por reclamación de posiciones deudoras no puede ser objeto de reconsideración en esta alzada.

II. La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, entre otras muchas, subraya que la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga económica que la concertación de la operación de crédito le supone, y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

Es decir, la circunstancia de que por norma general los intereses remuneratorios no sean susceptibles de ser sometidos al juicio de abusividad no implica que se encuentren excluidos de control porque la cláusula que los fija es susceptible de ser analizada desde la perspectiva de la transparencia que exigen la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, el artículo 80 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y el artículo 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, norma esta última que dispone que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

III. Aquel control de transparencia se disgrega en una doble exigencia, tal como apuntó la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013; así:

a) El primer control, de inclusión o incorporación, actúa en la fase de perfección del contrato y busca garantizar la correcta formación de la voluntad contractual del adherente, por lo que incide en la formación del consentimiento y viene determinado por la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación, pues tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 de la LCGC, que exigen su redacción conforme a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, con exclusión de aquellas que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

b) Y el segundo control, también llamado "control de transparencia cualificado" o de contenido, persigue determinar si el adherente conoce o puede conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

En relación con el filtro de transparencia la sentencia del Alto Tribunal de 24 de marzo de 2015 declaró:

"La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las "contraprestaciones", que se identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, "conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo". Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, "la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato".

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ("la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación".

IV. La más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2023, con cita de la de 28 de mayo de 2018, estableció las siguientes consideraciones en relación con el control de inclusión o incorporación:

(i) "El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato. [...] El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración".

(ii) "La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula".

(iii) "[...] Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado "Tipo de interés aplicable", en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC".

En cuanto al control de transparencia la misma resolución agrega:

(i) "Por lo que se refiere al control de transparencia, en la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato".

(ii) "A su vez, la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo".

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2024 se expresa en los siguientes términos acerca de la transparencia material:

" Como hemos declarado en reiteradas ocasiones ( sentencias 509/2020, de 6 de octubre , 564/2020, de 27 de octubre y 642/2020, de 27 de noviembre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia".

V. A la luz de las anteriores consideraciones, se conviene con la apelante que, en contra de lo que se proclamaba en la demanda, no se aprecia que concurra razón alguna para concluir que la cláusula que regula los intereses remuneratorios adolezca de falta de claridad o transparencia.

En el clausulado contractual firmado por la actora se definen con nitidez las modalidades de pago por las que puede optar el cliente, y en el anverso de la primera hoja del contrato se reflejan con total claridad, incluso con separación tipográfica de las demás cláusulas -lo que resalta su visibilidad-, los tipos de interés pactados, que permiten al cliente sopesar la carga económica del contrato que suscribe. Se declara al respecto, con caracteres perfectamente legibles, que el límite del crédito es de 900 euros, que el TIN mensual se fija en el 1,58% y que la TAE es del 20,69%.

Aquellos datos, incorporados con una tipografía perfectamente legible, impiden concluir, en contra de lo que se plasma en la sentencia de primera instancia, que la actora no pudiera ser consciente del coste o carga económica que suponía para ella la contratación del crédito.

Se reitera que la redacción de la cláusula reguladora de los intereses remuneratorios, su contenido y su ubicación en el contexto del contrato permiten concluir que supera sin dificultad los controles de incorporación y transparencia. La doctrina legal ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2024) incide en que el control de incorporación consiste fundamentalmente en un control de cognoscibilidad, lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que dicha condición sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

Objetaba al respecto la parte actora que la fórmula mediante la que se computan los intereses remuneratorios, incorporada al clausulado contractual general, resulta ininteligible y no permite deducir la carga económica del contrato.

Por lo pronto, el funcionamiento y la carga económica que conllevan los contratos de préstamo y crédito son perfectamente comprensibles para una persona de diligencia media, especialmente cuando lo que se estipula es un interés fijo, como es el caso. Por ello la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2022 señalaba que " [l]as consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo o variable sin suelo son fácilmente comprensibles para cualquier consumidor medio".

Por otra parte, y con independencia de que la plasmación de los tipos de interés en la parte superior del anverso de la primera página, en los términos de perfecta legibilidad a los que se ha hecho referencia, posibilitaba que doña Silvia pudiera inferir sin dificultad el coste del crédito. Es suficientemente conocida la doctrina jurisprudencial que proclama que el control de transparencia no requiere que el consumidor comprenda la fórmula matemática de cálculo de intereses. El principio de transparencia no tiene como función propia la comprensión de los conceptos estrictamente económicos de las fórmulas que aparecen en los contratos de préstamo.

Indica al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2022 que "la complejidad del régimen contractual del interés remuneratorio no determina necesariamente que la cláusula que lo regula no supere el control de incorporación", y añade:

"(...) no debe confundirse la claridad, concreción y sencillez de la redacción de la cláusula con la claridad, concreción y sencillez de la regulación contenida en la misma. Los requisitos del control de inclusión o incorporación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación no suponen que queden proscritas las regulaciones negociales complejas".

VI. En definitiva, la actora pudo comprender sin especial dificultad la carga económica que conllevaba la suscripción del contrato y las contraprestaciones a las que se obligaba a modo de compensación por la disponibilidad que obtenía sobre el crédito contratado, con lo que desde la perspectiva de los controles de incorporación y transparencia debe considerarse cumplida la exigencia de que la cláusula que fijaba el interés remuneratorio no pasara inadvertida para la consumidora y que esta última se encontrara en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba la concertación de la línea de crédito.

Desde tal perspectiva el repetido contrato no merece reproche alguno y no se identifica circunstancia alguna que pudiera justificar la declaración de su nulidad por aquella causa, por lo que el pronunciamiento adoptado al respecto por la jueza de primera instancia deberá ser objeto de reconsideración.

TERCERO.- Sobre la eventual falta de información precontractual alegada por la demandante

I. Se quejaba seguidamente la actora de que con anterioridad a la contratación del crédito no se le suministraron explicaciones adecuadas sobre el funcionamiento del crédito y su impacto económico.

Ya se ha mencionado que los contratos de préstamo y crédito no se encuentran incluidos en la categoría de productos financieros complejos ni precisan, por tanto, el suministro al consumidor de una exhaustiva y específica información previa, por cuanto su funcionamiento esencial constituye prácticamente un hecho notorio.

Aquella observación debe mantenerse incluso en los supuestos en los que el crédito contratado sea de la modalidad revolving. Tampoco se trata de un producto financiero complejo, y la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2022 se ocupó de puntualizar que en el crédito revolving se aplica un tipo de interés fijo, y que la aplicación de un tipo de interés fijo es de fácil comprensión para un consumidor medio. El consumidor medio conoce qué significa un tipo de interés fijo y qué efectos económicos tiene en el contrato.

II. Ahora bien, ello no exime a las entidades financieras concedentes de crédito de cumplir determinadas obligaciones relacionadas con la información sobre el contrato. Subraya al respecto la sentencia del TJUE de 13 de julio de 2023:

"Concretamente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible implica que, en el caso de los contratos de préstamo, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que estos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 51). A este respecto, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que se comunicaron al consumidor interesado todos los elementos que podían incidir en el alcance de su compromiso y que le permitían evaluarlo, en particular, en cuanto al coste total de su préstamo (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 47 y jurisprudencia citada)".

Buena parte de lo relacionado con la información que haya de suministrarse a los clientes de servicios bancarios se encuentra regulada en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Dicha norma, entre otras, fue modificada por el artículo tercero de la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, que en su apartado dos otorgó una nueva redacción al artículo 11 de la Orden EHA/2899/2011, en los siguientes términos:

"1. Toda la información, documentación y comunicaciones dirigidas a los clientes de servicios bancarios previstas en esta orden se realizarán en papel, formato electrónico o en otro soporte duradero, y estarán redactadas en términos fácilmente comprensibles, de manera claramente legible, en castellano o en cualquiera de las demás lenguas españolas oficiales de las respectivas Comunidades Autónomas en las que se preste el servicio o en cualquier otra lengua acordada entre las partes.

2. Con la finalidad de destacar a los clientes los elementos esenciales de la información a la que se refieren los artículos 3 a 6 y 33 quinquies, el Banco de España podrá exigir el empleo de un formato o tipo de letra o comunicación especialmente resaltada".

La Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, añadió el capítulo III bis al título III de la Orden EHA/2899/2011, capítulo rotulado como "Normas relativas a los créditos al consumo de duración indefinida", y cuyo nuevo artículo 33 bis define su ámbito de aplicación en los siguientes términos:

" Este capítulo será de aplicación al crédito al consumo con interés de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática concedido a personas físicas en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado (crédito revolvente o revolving), sin perjuicio de lo previsto en el artículo 33".

Y el también nuevo artículo 33 ter, relaciona la información precontractual exigida en los créditos revolving:

"1. Cuando el contrato prevea la posibilidad de obtener el crédito señalado en el artículo 33 bis, adicionalmente a la obligación de suministrar al cliente la información normalizada europea con el contenido, formato y en los términos previstos en la Ley 16/2011, de 24 de junio , la entidad facilitará al cliente, en documento separado, que podrá adjuntarse a dicha información normalizada:

a) una mención clara a la modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término "revolving".

b) si el contrato prevé la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas.

c) si el cliente o la entidad tienen la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio.

d) un ejemplo representativo de crédito con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato.

La información señalada en este apartado será proporcionada al cliente con la debida antelación a la suscripción del contrato.

2. Con antelación a la firma del contrato, la entidad proporcionará al cliente la asistencia señalada en el artículo 11 de la Ley 16/2011, de 24 de junio .

3. Sin perjuicio de la sujeción de la publicidad realizada en vías públicas, lugares abiertos al público y, en particular, en centros comerciales al cumplimiento de la normativa reguladora de la publicidad sobre productos y servicios bancarios, la entidad extremará la diligencia en el cumplimiento de la obligación de asistencia previa a la formalización del contrato cuando el crédito se promocione u ofrezca a la clientela en estos casos, facilitando en ese momento explicaciones adecuadas de forma individualizada para que el potencial cliente pueda evaluar si el contrato de crédito, y en especial la modalidad de pago propuesta, se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera".

III. Debe advertirse, no obstante, que la Disposición transitoria única de la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, dispuso que lo establecido en el artículo 33 ter transcrito no sería aplicable a los contratos que las entidades tuvieran suscritos con su clientela a la fecha de entrada en vigor de dicha orden ministerial (2 de enero de 2021), por lo que sus previsiones no pueden tenerse en consideración en el trance de calibrar, en el supuesto que se debate, las obligaciones de información precontractual que incumbían a Caixabank Payments & Consumer EFC EP, S. A. en la fecha de la contratación del crédito (12 de agosto de 2017).

La normativa aplicable en aquella fecha era la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que incorporó al ordenamiento jurídico nacional la Directiva 2008/48/CEE. Con independencia de que esta última directiva haya sido dejada sin efecto por la Directiva (UE) 2023/2225 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de octubre de 2023, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 2008/48/CE -el artículo 48 de la Directiva (UE) 2023/2225 dispone que los Estados miembros adoptarán y publicarán, a más tardar el 20 de noviembre de 2025, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva y que aplicarán dichas medidas a partir del 20 de noviembre de 2026-, se reitera que para dilucidar el presente litigio debe atenderse a la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, cuyo artículo 10 enumeraba los requisitos necesarios para que el consumidor pudiera adoptar una decisión informada.

Pues bien, debe convenirse que el contrato de crédito suscrito entre los ahora litigantes cumplía sobradamente con aquellas previsiones, ya que tanto en sus condiciones particulares como en su amplio condicionado general se describían con suficiencia los aspectos informativos a los que hace referencia el precitado artículo 10, y, singularmente, y entre otros, el tipo de crédito, la identidad y el domicilio social de la prestamista, el importe total del crédito y las condiciones que rigen la disposición de fondos, la duración del contrato de crédito, el tipo deudor y las condiciones de aplicación de dicho tipo, la tasa anual equivalente y el importe total adeudado por el consumidor, el importe, el número y la periodicidad de los pagos que deberá efectuar el consumidor, y una advertencia sobre las consecuencias en caso de impago.

IV. Consiguientemente, tampoco la validez del contrato de crédito formalizado por las partes puede resultar afectada por un presunto déficit en la información precontractual facilitada por Caixabank Payments & Consumer EFC EP, S. A.

CUARTO.- Análisis de la eventual naturaleza usuraria del tipo de interés pactado en el contrato de tarjeta revolving objeto de litigio. Desestimación de la pretensión subsidiaria propuesta por la actora

I. De forma subsidiaria, la parte actora propugnaba la nulidad del contrato objeto de debate por considerar que el interés pactado debía calificarse como usurario conforme a lo dispuesto en la Ley de Represión de la Usura de 1908.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, que compendia la doctrina del propio tribunal expresada en anteriores resoluciones -en particular, las sentencias de 18 de junio de 2012 y de 2 de diciembre de 2014-, indica que la usura debe ser apreciada desde los principios de unidad y sistematización, de manera que ha de entenderse que las tres modalidades de usura previstas en la ley conllevan un mismo tipo de ineficacia, cual es la de nulidad integral de la operación.

Esas tres modalidades, conforme al artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura de 1908, son las de (i) interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso; (ii) situación angustiosa del prestatario; y (iii) entrega de menor cantidad de la aparente.

La misma resolución advierte que no es necesario que concurran todos los requisitos objetivos y subjetivos para poder declararse el préstamo como usurario. Basta que se haya estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, y que no es preciso que haya sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, inexperiencia o limitación de facultades mentales. Según la sentencia, esto es lo que se quería decir en las SSTS 406/2012, de 18 de junio, y 677/2014, de 2 de diciembre, cuando se enfatizaban los criterios de "unidad" y "sistematización" que debían informar la aplicación de la LRU.

La modalidad de contrato usurario propiamente dicho se caracteriza porque contiene la estipulación de "un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso", como resulta, como se ha dicho, del primer párrafo del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 -es distinta la modalidad de contrato leonino, que se define por tratarse de un préstamo aceptado por el prestatario a causa "de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales"-.

II. La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020 desarrolla, en los términos que se expresan a continuación, la doctrina jurisprudencial que quedó fijada en la precitada sentencia de 25 de noviembre de 2015:

"i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, "se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

v) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como "no excesivo" un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del "interés normal del dinero" (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como "notablemente superior al normal del dinero".

vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico".

La misma sentencia de 4 de marzo de 2020 añade:

"Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda [sic] la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuales el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio".

En aquel aspecto incide la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2022. Reitera esta resolución la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España".

Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

III. Así pues, deberá inicialmente determinarse el parámetro de referencia en relación con el "interés normal del dinero" en función de la categoría a la que corresponde el contrato de crédito suscrito por las partes en el presente procedimiento.

Dado que por ninguno de los litigantes se ha cuestionado que aquel contrato es incardinable en la categoría de los créditos revolving, puede partirse, en principio, del interés que para tal clase de operaciones establecían las tablas estadísticas del Banco de España en el año de concertación del contrato, es decir, agosto de 2017. Tal tipo de interés estaba fijado en el 20,80%, aunque no se corresponde con la TAE, sino con el TEDR.

En efecto, tal como advierte la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023, el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura.

Específicamente, el Alto Tribunal, en su sentencia de 5 de diciembre de 2023, ha ponderado que aquella corrección al alza del TEDR para el caso de que se añadieran las comisiones se fijaría orientativamente "entre 20 y 30 centésimas", mientras que la más reciente de 6 de febrero de 2024 entiende que la TAE se obtendría tras incrementar el tipo medio TEDR "20 o 25 centésimas".

IV. Como se expone en la misma sentencia de 15 de febrero de 2023, una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración, hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es, en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

Y añade:

"La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

Bajo aquellas premisas, el Alto Tribunal pondera cuantitativamente el margen de diferencia que debe apreciarse entre el interés pactado por las partes y el correspondiente al interés normal o medio de la categoría específica del contrato objeto de litigio, en este caso las tarjetas o créditos revolving, y establece la siguiente conclusión:

"En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es solo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

V. Ya se mencionó que el tipo de interés TEDR aplicado por las entidades de crédito en el año 2017 a las tarjetas o créditos revolving estaba fijado en el 20,80%, mientras que la TAE pactada por las partes en el presente litigio para el contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito en aquel año se estableció en el 20,69%.

Por tanto, la diferencia entre ambos tipos no solo no sería superior a los seis puntos porcentuales a los que se refiere el Tribunal Supremo, sino que incluso el tipo pactado por las partes es inferior a la media aplicada por las entidades de crédito, pese a que se reitera que se están comparando magnitudes que no son homogéneas, pues el TEDR, a diferencia de la TAE, no incluye comisiones, lo cual, por lo pronto, reduciría la diferencia entre ambos parámetros, como se ha expuesto.

Por otra parte, se viene sosteniendo por esta sala que, pese a que no se cuente con los elementos de juicio necesarios para establecer las diferencias exactas entre los parámetros que se manejan para calibrar la naturaleza usuraria de un contrato (TIN, TEDR, TAE), en la página web del Banco de España se describe el TEDR como "el componente de tipo de interés de la Tasa Anual Equivalente (TAE), excluyendo, por tanto, todas las comisiones y gastos", de lo que parece deducirse que el TEDR es prácticamente equivalente al TIN, o al menos mucho más próximo a este último que a la TAE.

A partir de ello, y teniendo en consideración que el TIN del contrato de crédito objeto de autos se fijó en el 18,96%, también este porcentaje sería inferior al TEDR del 20,80% correspondiente a la anualidad de 2017.

En definitiva, no puede considerarse suficientemente acreditado que el interés del 20,69% pactado por las partes en el contrato de crédito litigioso, en comparación con la media de los intereses de los créditos revolving estimada para 2017 encarne un tipo notablemente superior al normal del dinero ni manifiestamente desproporcionado en atención a las circunstancias del caso, por lo que se conviene con la demandada apelante que no concurren las circunstancias necesarias para catalogar como usurario el interés inserto en el contrato de crédito revolving objeto de las actuaciones.

VI. También en este aspecto debe respaldarse, consecuentemente, la tesis defendida por la representación de Caixabank Payments & Consumer EFC EP, S. A., de modo que las pretensiones deducidas en la demanda deben ser desestimadas, salvo la que tenía por objeto la declaración de nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras (cláusula 17ª); esta última petición, como se anticipó, fue estimada por la sentencia de primera instancia, y tal pronunciamiento debe mantenerse incólume por cuanto no ha integrado en el ámbito del recurso de apelación formulado por la demandada.

QUINTO.- Costas

I. La estimación del recurso de apelación determina la pertinencia de no adoptar pronunciamiento expreso sobre las costas de la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

II. Idéntica decisión se adoptará en relación con las correspondientes a la primera instancia, al haber sido acogidas, también en parte -se recuerda que se ha estimado la acción de nulidad de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras-, las pretensiones actoras ( artículo 394.2 de la misma Ley).

SEXTO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional; no obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional. Conocerá del recurso el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,