Sentencia Civil 176/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 31/2023 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- Controversia y Objeto de recurso.

Doña Montserrat interpone de demanda de juicio Ordinario sobre protección de Derecho al Honor frente a CAIXABANK PAYMENTS Y CONSUMER, E.F.C., E.P., S.A. ( en adelante CAIXABANK) por haberle inscrito los ficheros de morosos de EQUIFAX IBÉRICA, S.L. (en adelante EQUIFAX) y EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A ( en adelante EXPERIAN) por una deuda de 399,30 euros, cuya inclusión se produce desde el 3 de noviembre de 20202 en el fichero EQUIFAX y de l8 de noviembre de 2020 en el fichero Experian y solicita que se dicte sentencia declarando la vulneración del derecho al honor , por no ser cierta la deuda, ni líquida vencida y exigible, falta de requerimiento previo de pago, falta de notificación de los datos registrados y falta de información respecto al ejercicio de su derechos, solicita que la demandada sea condenada a la eliminación de los datos de carácter personal en los ficheros y a que le abone el importe de 3000 euros en concepto de indemnización o subsidiariamente a que abone el importe fijado por SSª.

La parte demandada se opone a la demanda alegando que no niega la inclusión de la demandante en la lista de morosos pero afirma que su inclusión se hizo respetando todas la medidas legales vigentes, para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia económica establecidas en el artículo 38 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre que aprueba el Reglamento que desarrolla la Ley 15/99 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal., que la deuda del demandante es cierta, vencida, exigible y no controvertida, que resulta del incumplimiento de un contrato de servicio de seguridad de fecha 5 de junio de 2018 con numero de contrato NUM001 con la empresa SECURITAS DIRECT ESPAÑA SAU, que le cedió los derechos al amparo de lo pactado en el contrato del citado contrato de servicio de seguridad que aporta (doc 1), que en el contrato se advertía de la posibilidad de su inclusión en los ficheros, que comunicó a la actora la existencia de la deuda antes de la inclusión en los ficheros de morosos (doc 3) y cumplió con la normativa de información sobre su inclusión, manifiesta disconformidad con la indemnización reclamada por inexistencia de daño moral y solicita la desestimación de la demanda.

El Ministerio Fiscal contesta a la demanda relegando su posición al momento de las pruebas finales.

La Juez de la Instancia en fecha 18 de octubre de 2022 dicta sentencia desestimando la demanda por considerar probado que no existió intromisión al derecho al honor por haberse acreditado que la deuda fuese cierta, líquida y exigible y que la demandada ha cumplido con la normativa legal para su inclusión en los ficheros de morosos.

La representación procesal de doña Montserrat recurre en apelación la sentencia dictada, alegando como motivo, error en la valoración de la prueba: 1- en cuanto a las consideraciones de la sentencia sobre: cumplimiento de los requisitos legales para que no se entienda producido intromisión en su derecho al honor por la inclusión en las listas de morosos, reiterando en esta alzada que la deuda no es cierta, líquida ni exigible, alega que ella causó baja en el contrato y no dejó pendiente de pago ninguna cantidad; 2.- de los requisitos legales de reclamación previa y aviso de inclusión en la lista de morosos y sobre la distribución de la carga de la prueba por considerar que no aplica correctamente la doctrina y jurisprudencia puesto que conforme al artículo 20.2 de LOPD le corresponderá al acreedor garantizar que

concurran los requisitos para la inclusión en el fichero, considerando que es la demandada quien tiene la carga de probar la existencia de la deuda, así como que ostenta la titularidad de dicha deuda, alegando que no ha aportado ningún contrato de cesión de la deuda, ni tampoco ha traído a Securitas Diret para que de explicaciones y solicita que se estime el recurso de apelación y se dicte sentencia acordando la estimación íntegra de su demanda.

La representación procesal de CAIXABANK, se opone al recurso por considerar, en síntesis, que la sentencia no incurre en ningún error siendo ajustada a Derecho, que no ha probado la resolución del contrato tal y como se indica en la sentencia de instancia y alega que la manifestacion sobre que no se ha traído el contrato de cesión del crédito es una alegación nueva que no se hizo en la instancia por parte de la apelante y que en el contrato de servicio de seguridad ya se pactó por las partes la posibilidad de dicha cesión, que además consta acreditada en los autos.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso por considerar acertada la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez de Instancia en orden a la existencia de la deuda, del conocimiento de su exigibilidad y del requerimiento de pago.

SEGUNDO.- Previo: cesión del crédito.

Se alega en esta alzada como cuestión nueva que no fue objeto de alegación en la instancia por la parte demandante aquí apelante, la falta de acreditación por parte de la demandada de la cesión del crédito por parte de Securitas Direct alegando que no se ha aportado el contrato de cesión ni tampoco la demandada ha traído para su intervención en el proceso y dar explicaciones a la citada entidad.

Por exigencias elementales derivadas del derecho de defensa no es factible la introducción de cuestiones nuevas en esta alzada no suscitadas oportunamente en la instancia (esto es, con los escritos fundamentales de alegaciones, sin perjuicio de los complementos admisibles en el acto de la audiencia previa y de lo que resulte de los hechos nuevos que puedan introducirse en los términos legales), careciendo por tanto de relevancia las mismas.

En este sentido, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de abril de 2016 que "como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en

la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC", por lo que, como recoge la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 29 de septiembre de 2016, "con ocasión del recurso de apelación no cabe plantear cuestiones nuevas, ni en lo que afecta a los hechos ni en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes".

TERCERO.- Requisitos legalmente exigidos para la inclusión en archivos de morosidad

Conforme al artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (tras su anulación parcial por la STS de 15 de julio de 2015): "Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación."

Estos requisitos se ven complementados con la exigencia prevista en el artículo 39 del mismo Real Decreto 1720/2007 de que el acreedor informe al deudor de que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, es extensa, pudiéndose citar, siguiendo la STS 114/16, de 1 de marzo , las SSTS 660/2004, de 5 de julio ; 284/2009, de 24 de abril ; 226/2012, de 9 de abril ; 13/2013, de 29 de enero ; 176/2013, de 6 de marzo ;

12/2014, de 22 de enero ; 28/2014, de 29 de enero ; 267/2014, de 21 de mayo ; 307/2014, de 4 de junio ; 312/2014, de 5 de junio ; 671/2014, de 19 de noviembre ; 672/2014, de 19 de noviembre ; 692/2014, de 3 de diciembre ; 696/2014, de 4 de diciembre ; 65/2015, de 12 de mayo ; 81/2015, de 18 de febrero ; 452/2015 y 453/2015, ambas de 16 de julio ; y 740/2015, de 22 de diciembre . Dicha jurisprudencia se articula en torno a lo que se ha denominado como el principio de calidad de datos lo que supone que los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados, tal como se deriva de la redacción del artículo 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD ) que exige el cumplimiento de tales requisitos en relación a las finalidades para los que han sido recogidos, prohibiendo su uso para fines incompatibles con su obtención.

En el presente caso la recurrente alega que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba en cuento al primero (a) y tercero (c) de los requisitos por considerar que no quedan acreditados.

Deuda cierta, líquida, vencida y exigible.

El TS ha declarado, entre otras, en sentencia nº 174/2018, de 23 de marzo, que es improcedente incluir en los registros de morosos los datos personales relativos a supuestos deudores por créditos dudosos y en STS de 25 de abril de 2019:

1.- que cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, lo que implica que no cabe incluir en esos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio

2- Que no toda oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, implica que la deuda sea incierta o dudosa, porque en tal caso, la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta-

3.- Que los acreedores no pueden utilizar la inclusión de los datos de sus clientes en los registros de morosos como método de presión para lograr el cobro de deudas discutidas, lo cual no significa que sea necesaria una condena judicial como requisito previo para poder incluir a un deudor en uno de esos registros, ya que no son registros de sentencias condenatorias (STS 25-4-19).

En el presente caso, como se indica en la sentencia de instancia, la deuda que se reclama no consta que esté sujeta a litigio, la entidad crediticia aporta el contrato de servicio de seguridad origen de la deuda (doc 1) contrato nº NUM001 de fecha 5 de junio de 2028, de tres años de duración en donde se indica el importe a pagar, con el importe de cada cuota mensual y como documento nº 2 acompaña el certificado de la deuda por importe de 399,90 euros emitido CAIXABANK respecto del contrato de prestación de servicios, se aporta como documento nº 3 de la contestación a la demanda documento de fecha 24 de octubre de 2020 donde consta requerimiento de pago del importe citado por parte de CAIXABANK a la demandante en donde consta que la reclamación se corresponde con el contrato nº NUM001 y su importe es de 399,30 euros, por lo que se acredita que en la fecha de incorporación a los ficheros de morosos se trataba de una deuda cierta, líquida y exigible.

Requerimiento previo de pago.

Como indicábamos, entre otras, en sentencia de esta sección de 15 de febrero de 2023 RAP 935/22 Pte. don José Luís Conde Pumpido: "La STS 29 de enero de 2013 ( Roj: STS 545/2013) analiza la importancia del derecho fundamental al honor proclamado en el art. 18.1 CE y resalta que: "protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos ( STC 14/2003, de 28 de enero , FJ 12); impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella que provoquen objetivamente el descrédito de aquella ( STC 216/2006, de 3 de julio, FJ 7)"

La STS de Pleno de 24 de abril de 2009 reiteró la doctrina sentada en la anterior STS de 5 de julio de 2004 en el sentido de que: "la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección

pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH. Por todo ello, la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos, reviste gran trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información. La veracidad de la información es pues el parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión ilegítima en el derecho al honor, hasta tal punto que la STS de 5 julio 2004 antes citada, señala que la veracidad de los hechos excluye la protección del derecho al honor; en efecto, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que sea legítimo el derecho constitucional de comunicar libremente información es preciso entre otros requisitos que lo informado sea veraz, lo que supone el deber especial del informador de comprobar la autenticidad de los hechos que expone, mediante las oportunas averiguaciones".

El artículo 20, apartados 1 y 2, de la actual LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos personales y garantía de los derechos digitales (cuya Disposición Derogatoria Única derogó la anterior LO 15/1999, de Protección de datos de Carácter Personal), regula la cesión de datos a ficheros de solvencia patrimonial en estos términos:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial

a)

por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679, el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.

2. Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679.

Corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud."

Este precepto ha de ponerse en relación con el apartado 1 del artículo 38 del Real Decreto 1720/2007 de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 (tras su anulación parcial por la STS de 15 de julio de 2015 y cuya vigencia tras la entrada en vigor de la LO 3/2018 ha sido reconocida por, entre otras, las SSTS, Sala Civil 945/2022, de 20 de diciembre, y 960/2022, de 21 de diciembre) establece los requisitos de inclusión de datos en ficheros de morosos:

"Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación."

Estos requisitos se ven complementados con la exigencia prevista en el artículo 39 del mismo Real Decreto 1720/2007 sobre que el acreedor informe al deudor de que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Esta advertencia sobre la posible inclusión en los ficheros de morosos en caso de impago ya no tiene que realizarse necesariamente en dicho requerimiento tras la promulgación de la LO 3/2018, sino que es posible realizarla en el propio contrato.

En el presente recurso el apelante considera que la sentencia es errónea al dar por cumplidos los requisitos legales, considera que no se aporta ningún justificante de la recepción del requerimiento previo y que el mero envío no acredita su recepción.

En cuanto al requisito del requerimiento previo, el T. S. en sentencia de 19 de septiembre de 2022, Roj: STS 3389/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3389 indica que la doctrina sentada por la sala Primera respecto a dicho requisito es que su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación", como ya indicó en SSTS 563/2019, de 23 de octubre y 740/2015, de 22 diciembre.

la jurisprudencia también ha considerado que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes). Es esa la explicación de que se haya estimado incumplido el requisito cuando las circunstancias concurrentes determinan que no hay esa constancia razonable de la recepción del requerimiento por el deudor.

En sentido similar la sentencia 563/2019, de 23 de octubre, ante un caso de ausencia de requerimiento previo, pese a lo cual se declara que el deudor no se vio sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda, lo cierto es que en reiteradas ocasiones la Jurisprudencia ha recalcado la importancia del requisito del requerimiento previo de pago del artículo 38.1-c) del Real Decreto 1720/2007. Así, la STS n.º 854/2021, de 10 de diciembre señala: "Al abordar el conocimiento de los distintos recursos de casación interpuestos, en casos similares al presente, hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre dicho requisito tuitivo de la inclusión de los datos personales en registros de insolvencia.

En tal función jurisdiccional, destacamos reiteradamente la transcendencia de dicho requerimiento, con las advertencias del art. 39 de dicha disposición reglamentaria, como mecanismo para evitar que inclusiones derivadas de meros errores ajenos a la persona a la que se atribuye la condición de morosa, desconocimiento de los incumplimientos atribuidos u otras circunstancias de similares características, determinen que los datos de un individuo se incorporen a un registro

de tal clase, con las consustanciales repercusiones negativas que ello trae consigo. Comunicación que, por otra parte, tampoco es baladí, en tanto en cuanto posibilita el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación, reconocidos en la normativa de protección de datos.

Expresión de la jurisprudencia, al respecto, la encontramos, entre otras muchas, en las sentencias 245/2019, de 25 de abril ; 422/2020, de 14 de julio o 592/2021, de 9 de septiembre , que reproducen la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , que señala:

"Por último, tampoco se considera correcta la falta de trascendencia que la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1. c y 39 del Reglamento, consistente en que para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos.

"No se trata simplemente de un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia".

De igual forma, la sentencia 245/2019, de 25 de abri , proclama que:

"No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1. c y 39 del Reglamento [...] Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas"."

En el presente caso la cuestión es si debemos considerar realizado o no dicho requerimiento previo por haber llegado o no la carta de fecha 24 de octubre de 2020, antes de la inclusión en el fichero de morosos, remitida por CAIXABANK a la Sra. Montserrat, es decir, la validez y eficacia que deba concederse a la remisión de dicha carta a través del documento nº 4 que se aporta por la demandada consistente en certificado de envío de dicha carta que realiza la empresa CGI INFORMATION SISTEMS AND MANGEMENT CONSULTANTS ESPAÑA S.A.U. A este respecto,

señala la STS 672/2020, de 11 de diciembre: " Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero, entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

"El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

En definitiva, el T.S mantiene un criterio garantista en cuanto a la comprobación de que el requerimiento de pago con advertencia de inclusión en ficheros de morosos haya llegado efectivamente al deudor destinatario, exigencia que no se cumple con la mera remisión de cartas por correo ordinario sin constancia de acuse de recibo. Excepcionalmente, algunas sentencias han otorgado validez y eficacia a ese tipo de envío, sobre la base de la concurrencia en el caso concreto de elementos adicionales que permitían tener por cierta la recepción del requerimiento (así, en la STS 13/2013, de 29 de enero aparte de la remisión de cartas por correo ordinario constaba la recepción de telegramas en el mismo domicilio; y en la STS 81/2022, de 2 de febrero, porque se habían remitido también numerosos emails al deudor, en uno de los cuales se le comunicaba la existencia de una deuda y se le solicitaba el pago para evitar penalizaciones por retraso).

De acuerdo con lo expuesto, en el presente caso con el certificado de la empresa CGI se constata la remisión de la carta mediante su entrega al distribuidor postal para que la enviase al domicilio que la demandante fijo en el contrato, CALLE000 NUM000 de Castellón, en dicho certificado se indica que una vez puesta a disposición en Correos, no consta ninguna incidencia ni devolución de la carta hasta la

fecha de emisión del certificado (21 de enero de 2022), si bien, ello no acredita que la carta fuese entregada en el domicilio del deudor, pues, como se ha indicado, no basta la mera puesta a disposición del distribuidor postal, por correo ordinario, sin que conste ningún elemento probatorio que acredite su recepción por el destinatario, por ello, consideramos que no se ha cumplido el requisito esencial del requerimiento de pago previo a la inclusión del deuror en el fichero de morosos, por lo que dicha inclusión supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante, debiéndose en consecuencia estimar este motivo del recurso.

CUARTO.- Indemnización

La declaración de la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho del honor de la demandante conlleva la necesidad de valorar la indemnización del perjuicio derivado de tal intromisión, cuestión esta que no fue abordada en la sentencia de instancia al haber considerado correctamente realizada la inclusión del deudor en los ficheros de EQUIRFAX y EXPERIAN.

El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen dispone que "la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido".

Con objeto de valorar si la cuantía de la indemnización solicitada (3000 euros) es acorde a la normativa aplicable, a las circunstancias concurrentes y a la jurisprudencia existente, deben tenerse presentes las consideraciones siguientes (siguiendo la SAP Castellón, sección 3ª, de 12 de abril de 2021, citada a su vez en sentencias de esta sección 4ª de fechas 19 de julio de 2022, RAP 432/2022, de 21 de septiembre de 2022, RAP 475/2022 y de 15 de febrero de 2023, RAP 935/22 ):

1ª. Presunción de existencia del perjuicio. Acreditada la intromisión ilegítima en el derecho al honor de la actora, entra en juego la presunción de la existencia de un perjuicio. Como señala la STS, Sala 1ª, de 18 de febrero de 2015, el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 "establece una presunción "iuris et de iure"" [establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario] de existencia de perjuicio indemnizable

cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, Protección de Datos de Carácter Personal".

2ª. Existencia de un daño indemnizable. La citada STS, Sala 1ª, de 18 de febrero de 2015, a propósito de los criterios aplicables para fijar la indemnización por la intromisión ilegítima en el derecho al honor causada por la inclusión indebida de los datos personales en un registro de morosos, establece que el perjuicio indemnizable debe incluir tanto el daño patrimonial como el daño moral. Señala dicha resolución al respecto que:

"4.- Este perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa.

5.- La indemnización también ha de resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad. La determinación de la cuantía de la indemnización por estos daños morales ha de ser también estimativa.

En estos supuestos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados".

Asimismo, como ya se dijo en SAP Castellón, sección 3ª, de 3 de diciembre de 2020, "no es difícil imaginar las negativas consecuencias que para cualquiera acarrea la inclusión en un fichero de morosos. Este hecho afecta directamente a su crédito en sentido económico o financiero, entendido como la "situación económica o condiciones morales que facultan a una persona o entidad para obtener de otra fondos o mercancías" (Dicc. Lengua Española, acepción 5). También daña el crédito del afectado en su vertiente personal, de prestigio, reputacional o de imagen, ya sea su "reputación, fama, autoridad" (DLE, acepción 3), ya la "opinión que goza alguien de que cumplirá puntualmente los compromisos que contraiga" (DLE, acepción 6)".

3ª. La improcedencia de fijar indemnizaciones de carácter simbólico. La STS, Sala 1ª, de 12 de diciembre de 2011 establece que "según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1. y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001, FJ 8)".

A la vista de los criterios expuestos, en el presente caso queda acreditado: 1) que a la demandante le fue incluida en el fichero de Equifax el 3 de noviembre de 2020 y en Experian el 8 de noviembre de 2020 es decir hace más de 2 años, pues no consta acreditado que a fecha actual haya desaparecido la publicidad de dichos ficheros. 2) que la demandante ha acreditado un perjuicio consistente en que le fue denegado un préstamo de 15.000 euros por el Banco de Santander en fecha 15 de octubre de 2021,

3) que entre la fecha de inclusión en los ficheros y la presentación de la demanda (14 diciembre de 2021) consta realizadas tres consultas en el fichero de Equifax-Asnef, entre ellas de Banco de Santander el día 9 de octubre de 2021 y 4). ) que el carácter indebido de la inclusión en el fichero deriva del incumplimiento de un requisito formal, el del requerimiento de pago, pero la condición de morosa concurre en la demandante.

Valorando conjuntamente todo cuanto se ha expuesto, esta Sala considera que procede fijar la indemnización en 1.500 euros, lo que supone una estimación parcial de la demanda.

QUINTO.- En lo que respecta a las costas de la primera instancia, pese a la diferencia entre la indemnización pedida en la demanda y la otorgada definitivamente se considera que concurre una estimación sustancial de la demanda que determina la imposición a la parte demandada, dado que en orden a la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo del art. 394 LEC es bien sabido que se equiparan técnicamente una estimación íntegra y una estimación sustancial, concurrente aquí por ser la pretensión principal la vulneración del derecho al honor que sirve de fundamento a la indemnización accesoria conexa que es la afectada.

En este sentido podemos referir las SSAP Castellón, sección 3ª, de fechas 29 de enero de 2013, 4 de diciembre de 2019 y 13 de enero de 2021, a propósito de unos supuestos como el que nos ocupa y que exponen "Respecto de las costas de la instancia seguimos el criterio que ya hemos establecido con anterioridad, pudiendo citar el contenido de nuestras Sentencias núm. 369 de 23 de julio de 2007 y la núm. 483, de fecha 23 de octubre de 2008, también en supuestos de lesión del derecho al honor, en que la indemnización concedida en la instancia era muy inferior a la pedida en la demanda.

La demanda han sido estimada sustancialmente, pues se acoge la pretensión principal formulada al ejercitar la acción de protección del derecho al honor, sin que la circunstancia de que se haya fijado una cantidad inferior a la pedida en concepto de indemnización por daño moral comporte que cada parte deba soportar las costas causadas a su instancia, ya que esta es una pretensión accesoria y nos hallamos ante un supuesto en que no existe un perjuicio objetivamente valorable de carácter patrimonial, por lo que la indemnización económica que corresponde obtener al actor es muy difícil de cuantificar por el mismo de suerte que pueda su criterio coincidir con

el del tribunal, dada la falta de elementos objetivables "a priori" de baremación de la indemnización. Téngase en cuenta que mientras, por ejemplo, en una reclamación de indemnización de perjuicios por culpa extracontractual el objetivo y pretensión principal del reclamante es la obtención de una suma indemnizatoria, por más que la apreciación judicial de la culpa civil sea su presupuesto, en las demandas por lesión del derecho al honor la pretensión principal del demandante viene constituida por la declaración en sede judicial de que se ha producido la ilegítima intromisión en el derecho fundamental.

Por lo tanto, la estimación de la demanda ha sido sustancial y es reiterada la doctrina jurisprudencial que considera que en este caso deben imponerse las costas a la parte demandada. Podemos citar al respecto, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de octubre de 2003, citada en nuestras anteriores Sentencias número 366 de 8 de julio de 2005 y núm. 369 de 23 de julio de 2007".

En consecuencia, y siguiendo el criterio que se acaba de exponer, hay que considerar que la estimación parcial de la demanda supone una estimación sustancial, que abarca la pretensión principal de declarar la existencia de intromisión ilegítima en los derechos fundamentales de la demandante con las consecuencias accesorias sobre cancelación de las inscripciones en los ficheros y la indemnización del daño moral (únicamente reducido éste de los 3.000 euros reclamados a los 1.500 euros establecidos), lo que justifica que se acuerde la condena de la demandada al pago de las costas de la primera instancia. Esta Sala ya ha seguido este criterio en sus Sentencias n.º 161/2022, de 19 de julio ( RAP 432/2022) y n.º 185/2022, de 21 de septiembre ( RAP 475/2022).

SEXTO.-Costas de la alzada y depósito.

En cuanto a las costas de la alzada la estimación sustancial del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes, a tenor de lo establecido en el artículo 398-2 de la L.E.C.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,