Sentencia Civil 292/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 605/2023 de 10 de mayo del 2024

PRIMERO. Términos de la apelación. I. La resolución recurrida ha desestimado la pretensión de la Sra. Ariadna que perseguía que se declarase vulnerado su derecho al honor por haber sido incluida en dos ficheros de morosos (Asnef Equifax y Experian Badexcug) en virtud de informaciones sobre impagos proporcionadas por la entidad bancaria demandada. El magistrado de primer grado ha considerado debidamente cumplidos los requisitos legales relativos al requerimiento previo de pago y a la advertencia de proceder, en caso de que no se atendiese a este, a la inclusión pretendidamente quebrantadora del derecho que se dice afectado.

II. Se alza la perjudicada contra dicha decisión aduciendo error en la valoración de la prueba y en la interpretación y aplicación de las normas y en relación con la doctrina jurisprudencial en la materia poniendo de manifiesto que en la certificación de Servinform, SA, de 1 de febrero de 2020 aprecia una contradicción entre que se ponga de manifiesto que el 23 de noviembre de 2018 se recibió un fichero con 22.276 registros, siendo el primero el que presenta como referencia NUM000 (párrafo primero) y en dos párrafos más adelante se diga que en dicho proceso se generó la comunicación de referencia NUM001. Por tanto, dice esta parte, no es creíble que Equifax diga que no le consta la devolución de algo que ni siquiera consta que se ha enviado. A lo que añade cómo va a certificar una entidad que dice poner en Correos una carta que ha sido entregada porque no se la han devuelto, si la que tiene que entregarla (CORREOS) no certifica ni siquiera que se la han entregado a ella y que la ha enviado o se la han devuelto.

En cuanto a las certificaciones restantes, aprecia en todas, salvo en una, que se indica un número muy superior de envíos de los que resultarían de restar a la numeración del último la del primero. Así, en la que se manifiestan los registros recibidos el 12 de octubre de 2018, que son 21.424, se puede apreciar que si el primero era el NUM002 y el último el NUM003 la resta entre ellos arroja un número de registros de 10.579, suma muy inferior a los 21.424 que se dicen recibidos. La misma desproporción se aprecia en relación con los registros recibidos el 16 de noviembre de 2018 y el 1 de marzo de 2019.

Como argumentación subsidiaria, la apelante señala que no se ha acreditado de contrario que haya ninguna deuda cierta, líquida y vencida que hubiera sido impagada.

Y mucho menos un requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero ya que considera que Equifax no es quien debe certificar que la carta no ha sido devuelta, sino que tiene que hacerlo el servicio de Correos.

III. Recuerda la apelada en su escrito de oposición que en la demanda no se había cuestionado por la apelante ni que suscribió varios contratos con aquella, ni que incumplió su obligación de pago, ni que fueron sus datos incluidos en ficheros de morosos. De modo que el objeto de debate gira exclusivamente [en torno a] si la actora fue requerida de pago.

No entra esta parte en el análisis de las contradicciones que se observan en los documentos elaborados por Servinform, que considera válidos. Es más, defiende que la información que contienen no es necesaria si se atiende a que la nueva legislación no requiere, a su juicio, que medie el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero, siempre que se haya incluido en el contrato en cuyo curso surgió la deuda la posibilidad de inclusión en caso de impago.

SEGUNDO. Cuatro certificados válidos. I. La pretensión ejercitada por la apelante se ampara en la genérica protección del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen que consagra nuestro texto constitucional en su artículo 18.1 y en la concreción que del mismo y de la intolerabilidad de sus ataques hace la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. El artículo 2.1 de dicha norma preceptúa que la protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí mismo o su familia. Como manifestación de la intromisión en dicho espacio el artículo 7 contiene en sus apartados tercero y cuarto los siguientes: 3. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo. 4. La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela.

El Tribunal Constitucional se ha referido expresamente a la imposibilidad de encontrar una definición de honor en el propio ordenamiento jurídico ( STC 223/92 EDJ 1992/12332). Se trata, sin duda, de un concepto dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento ( STC 185/89 EDJ 1989/10112) que encaja, por tanto, sin dificultad en la categoría jurídica conocida por la denominación de conceptos jurídicos indeterminados ( STC 223/92). No obstante la imposibilidad de elaborar un concepto incontrovertible y de validez permanente sobre el derecho al honor, ello no ha impedido a dicho tribunal a definirlo como el derecho al respeto y al reconocimiento de la dignidad personal que se requiere para el libre desarrollo de la personalidad en la convivencia social, sin que puede (su titular) ser encarnecido o humillado ante uno mismo o los demás ( STC 219/92 EDJ 1992/11973).

El diccionario de la Real Academia Española ha declarado que el honor es la buena reputación, la cual como la fama y aún la honra, consiste en la opinión que las gentes tienen de una persona -buena o positiva- si no va acompañada de adjetivo alguno. Si este es el anverso de la noción del honor, en el reverso están el deshonor, la deshonra o la difamación. Con independencia de que el contenido del derecho al honor sea fluido y cambiante, esto es, dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento, puede decirse que el denominador común de todos los ataques o intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de este derecho es el desmerecimiento en la consideración ajena como consecuencia de acciones realizadas o expresiones proferidas en descrédito o menosprecio de alguien o que fueren tenidas en el concepto público por "afrentosas". La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1987 estableció la doble premisa que se mantiene hasta la actualidad de que este derecho fundamental se encuentra integrado por dos aspectos o actitudes íntimamente conexionados: el de la inmanencia, representado por la estimación que cada persona hace de sí misma, y el de la trascendencia o exterioridad integrada por el reconocimiento que los demás hacen de su dignidad.

Una particular y extendida manifestación de injerencia en el derecho al honor de los clientes bancarios la conforma en la actualidad la inclusión en los conocidos como ficheros de morosos a quienes han dejado de atender sus obligaciones para con las referidas entidades crediticias puesto que tal comunicación revela datos privados del concernido, contingencia que deja de ser atentatoria contra el derecho al honor de los eventuales morosos si se cumple con la normativa de protección de datos, ampliamente complementada por vía jurisprudencial.

II. Coincide la sala en la consideración de dato incompatible con la lógica el que entre los ficheros NUM000 y NUM004 pueda encontrarse el que concierne a la apelante NUM001. Evidentemente, este último es precedente al de inicio del listado lo que, a nuestro juicio, no sirve para reputar válida la certificación que Servinform, SA, hace el primero de febrero de 2022 en relación con las misivas enviadas el primero de marzo de 2019.

En este mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, en su sentencia de 13 de octubre de 2023 ( ROJ: SAP BU 740/2023- ECLI:ES:APBU:2023:740) al razonar que:

No se ha aportado desglose alguno de destinatarios en el que figure el demandado.

2.- La certificación de SERVIFORM (que es sino una empresa dedicada a prestar servicios a la actora a través de un contrato con Equifax, otra de las empresas vinculadas a la demandante), tampoco acredita la realidad de ese envío. Así, indica que recibió un fichero de 51.957 cartas, siendo la primera comunicación a procesar la de referencia NUM005 y última comunicación a procesar la de referencia NUM006 de acuerdo a criterios de clasificación ascendente por número de código postal.

Pero la comunicación que se afirma realizada al demandado tiene, según la propia certificación de SERVINFORM, como numeración de referencia NUM007. Es decir, no se encuentra en la horquilla numérica indicada por SERVIFORM.

III. Ahora bien, la acreditación de que se remitieron a la apelante otras misivas se certifica en los demás documentos emitidos por Servinform, SA, que recogen los envíos realizados el 12 de octubre, el 16 y el 23 de noviembre de 2018 y el 22 de febrero de 2019.

En todos estos se comprueba, a diferencia del reseñado en el apartado anterior, que la pretendida misiva remitida a la apelante se contiene dentro del rango de numeración. Sin que pierda su validez de contenido el que el número de registros que se dicen comprendidos entre el primero y el último número del rango sea inferior al indicado en el primer párrafo del certificado. Lo relevante, a nuestro juicio, sería acreditar que entre los remitidos no se encontraba el destinado a la recurrente (que contrasta con la afirmación particularizada de que sí se ha incluido una misiva dirigida a ella) y la referida probanza no ha alcanzado virtualidad en el proceso.

IV. El alcance de lo concluido en los dos apartados anteriores, y sin perjuicio del ulterior análisis relativo al éxito de los requerimientos, conduce a considerar que al menos en dichas cuatro ocasiones se procedió a requerir a la parte de pago y a advertirla de la inclusión en ficheros en el caso de su falta de atendimiento.

V. Sentado lo anterior, consideramos que, siendo el honor de cada ciudadano protegido por las leyes uno, el que uno de los documentos destinados a acreditar que fue requerida de pago haya sido reputado por la sala ineficaz no priva de la misma virtualidad cumplidora de la normativa de protección de datos a los otros cuatro documentos, siempre y cuando consideremos que los certificados emitidos por Servinform, SA, sirven a los efectos de considerar requerida a la destinataria, como más adelante se analizará.

TERCERO. Contratación bancaria y existencia de la deuda. I. En la demanda que dio inicio al expediente no se contiene alegación alguna que rechace la existencia de uno o varios negocios contraídos entre los litigantes ni de que en el desenvolvimiento de alguno o algunos de ellos hayan podido generarse deudas. De hecho, la doble existencia de la contratación y de la deuda parece deducirse del inciso iniciador del hecho segundo de dicho escrito rector del procedimiento en el que la actora expone que más allá de las circunstancia por las que mi mandante hubiese tenido una discrepancia con el acreedor. Categoría esta última que denota la legitimación activa del banco y que a través del escrito de recurso se le pretende negar.

Consecuentemente con el tiempo en que se opone tal excepción, el juzgador de la primera instancia no se ha planteado en su sentencia duda alguna acerca de la realidad de deudas que no han sido expresamente negadas, centrándose, y siguiendo la pauta argumental contenida en la demanda, en el análisis de si en su comunicación a ficheros de morosos se cumplió con la legislación protectora de datos personales.

II. No puede conformar un argumento jurídico del escrito de impugnación de una resolución una alegación que no fue objeto de discusión en la primera instancia. Decíamos al respecto en nuestra sentencia de 5 de febrero de 2021 -Rollo 175/2020- que:

Debemos así precisar que en nuestro ordenamiento jurídico el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000). A su vez, como razonó la STS de 13 de abril de 2016 (n.º 246/2016, rec. 2910/2013 - ROJ: STS 1647:2016, ECLI: ES:TS:2016:1647) con cita en la STS 718/2014, de 18 de diciembre "la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta".

En consecuencia con lo expuesto, la apelante vería limitado el contenido de su recurso a las cuestiones que fueron introducidas en el proceso por ella o por la otra parte o a una eventual infracción de garantías procesales, sin que pueda admitirse, como se pretende en el presente recurso de apelación la introducción de una nueva alegación jurídica no tratada en la primera instancia. Por tanto, la sala no entrará en el análisis de si se ha acreditado con suficiencia la existencia de uno o varios negocios jurídicos que ligan o ligaban a las partes y si en su desarrollo surgieron las deudas cuya desatención se trasladó a los ficheros Asnef Equifax y Experian Badexcug por no haber sido deducidos en tiempo.

CUARTO. Recepción de los requerimientos. I. Las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero, 30 de mayo o 14 de septiembre de 2022, en relación al carácter recepticio del requerimiento previo de pago han venido considerando que la recepción de la notificación de la deuda e inclusión en el fichero se podía "considerar fijada a través de las presunciones" siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, dando validez a las notificaciones masivas cuando concurrían con otros indicios que avalan el éxito del requerimiento. Y con posterioridad a ellas la STS de 21 de diciembre de 2022 ( ROJ: STS 4490/2022) ha razonado que:

...nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre).

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 724/2023) bajo el mismo criterio concluyó que:

En el presente caso, concurren las mismas circunstancias que en la sentencia 81/2022, de 2 de febrero, se consideraron adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago: aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición del Servicio de Correos para su envío; albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante tanto en una fecha anterior (en el momento de la celebración del contrato de préstamo) como posterior (en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda). Por tanto, y ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante.

Y la aún más reciente de 28 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2981/2023) dice que:

5. Atendido lo anterior, estimamos que la decisión de la Audiencia Provincial, considerando acreditado el requerimiento no se puede apreciar como la simple consecuencia del hecho de que no conste su devolución. Es más apropiado pensar, aunque su argumentación esté, ciertamente, poco desarrollada y parte de su contenido sea implícito o esté presupuesto, que el hecho de la no devolución de la carta que contenía el requerimiento es, simplemente, un elemento más en el que apoyar la prueba de su realización, junto con la idoneidad a efectos de comunicaciones de la dirección a la que dicha carta fue remitida, y la intervención del servicio de correos en el proceso de comunicación sin que consten incidencias, al ofrecer dicho conjunto de datos garantía suficiente de su recepción.

6. Lo anterior no conculca nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que, como hemos dicho reiteradamente, no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella (por todas, sentencias 863/2023, de 5 de junio, 960 y 959/2022, de 21 de diciembre), que en el presente supuesto existe, puesto que la sentencia recurrida asume la idoneidad, a efectos de comunicaciones, de la dirección a la que fue remitida la carta que lo contenía, de su admisión para envío por el servicio postal de correos y de su falta de devolución, no existiendo de otra parte dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que la carta no llegara a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarla al destinatario.

En el supuesto enjuiciado, tal y como resulta del documento n.º 6 de la contestación, la entidad SERVIFORM, S.A. certifica que con fecha 21 de abril de 2021 recibió un determinado fichero remitido por Equifax Ibérica con un total de 1695 registros realizándose un proceso informático de generación y segmentación de dichas 1695 comunicaciones de LLL siendo que en dicho proceso se generó la comunicación NUM008 dirigida al hoy actor a la dirección DIRECCION000 de Las Palmas de Gran Canaria (que es la misma dirección que la señalada por el actor en el acta de apoderamiento). Continúa señalando que dicha comunicación se generó, imprimió y ensobró sin incidencia poniéndose a disposición del servicio de envíos postales a través del albarán n.º NUM009 (que incluía las 1695 comunicaciones). La comunicación ("Aviso Situación de Impagado") n.º NUM008, según se recoge al pie de página, se anexa a ese mismo doc. n.º 6, y en ella además de expresarse los datos identificativos del crédito con el importe debido (115,10 €) a la fecha (19/04/2021) se expresaba que "(s)i usted no regulariza la deuda, sus datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros de solvencia patrimonial y crédito Badexcug Experian . y Asnef .". Tras dicho documento se incluye el albarán NUM009 de entrega en Correos y un certificado de Equifax que en consideración a haber sido prestador de servicios de Gestión de cartas devueltas de Notificaciones de Requerimiento Previo de Pago de Caixabank manifiesta que "no consta que la Carta . ref. NUM008 generada por Equifax . haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de Correos designado al efecto ..."

II. En el caso planteado por la Sra. Ariadna puede constatarse como se anexan a los cuatro certificados de Servinform, SA, que hemos considerado válidos las comunicaciones de Equifax Ibérica en las que se indica que las misivas, acompañantes del requerimiento de pago y de la advertencia de inclusión en el fichero, fueron remitidas al domicilio de la apelante (el mismo que obra en el encabezamiento de su demanda) sin que haya constancia de su devolución. De modo que de conformidad con la doctrina antes expuesta, que el juzgador de primera instancia ha observado correctamente, presumimos que la morosa apelante fue debidamente requerida y advertida de la inclusión en el fichero en caso de impago, por lo que procede la desestimación de su recurso y la confirmación de la sentencia dictada en primer grado.

QUINTO. Costas de segunda instancia. La desestimación del recurso comporta imponer a la recurrente el pago de las costas generadas en esta alzada - artículo 398.1 de la LEC-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación