Sentencia Civil 393/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 1168/2022 de 10 de junio del 2024

PRIMERO.- Es objeto de apelación, la sentencia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por vulneración del derecho al honor, propia imagen y control sobre sus datos personales, con petición de indemnización de 60.000 euros, condena por vulneración del derecho al honor y a la protección de datos de carácter personal del demandante, con cancelación de los datos obrantes en archivos de Telefónica España SAU, ordenando el bloqueo del veto y con condena al abono de 20.000 euros como indemnización.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada alegando como motivos de apelación los siguientes:

1.- Improcedente declaración en el fallo de la Sentencia, de la vulneración por Telefónica del derecho fundamental del actor a la protección de sus datos personales, por no haberse deducido dicha pretensión en el suplico de la demanda. Incongruencia "extra petita" por infracción del art. 216 LEC en relación el art. 218.1 de dicho cuerpo legal. Infracción del art. 24 CE, por indefensión causada a la parte.

2.- Errónea valoración de la prueba. El Tribunal de instancia da por practicas unas pruebas, sobre las que construye su fallo: reproducción de grabaciones de conversaciones telefónicas (documentos 2 y 4 de la demanda), respecto a las que esta parte impugnó su alcance probatorio en la audiencia previa. Dicha prueba no se practicó por tácita renuncia de la actora.

3.- Ausencia de identidad fáctica entre el supuesto de autos y la STS de 12 de noviembre de 2015 a la que se refiere la resolución apelada en sus fundamentos de derecho segundo y tercero.

4.- Error patente al aseverarse en la sentencia que esta parte reconoció, en el escrito de contestación a la demanda, la existencia de un veto por parte de Telefónica al demandante.

5.- Error en la valoración de las pruebas por las que se declara acreditado que el actor no consintió el tratamiento de sus datos personales y que Telefónica incluyó al demandante, Don Franko, en una lista de personas a las que de forma indefinida, no solo se les dará de baja de la TIP (Tarjeta de Identificación de Personal Ajeno) y que, además se le rechazaría cualquier petición futura. Infracción del art. 218.2 LEC

Por la parte actora se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto y a su vez formuló impugnación de la sentencia apelada, exclusivamente en lo relativo a la cuantía de la indemnización concedida, considerando ajustada la de 60.000 euros solicitada.

El actor se opuso a la impugnación efectuada.

El Ministerio Fiscal informó en el sentido de que se estimase el recurso interpuesto por la parte demandada TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, considerando que no se había producido la vulneración del derecho al honor del demandante en los términos solicitados.

SEGUNDO.- Recurso de TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU

Interpone recurso el demandante, basándolo en los cuatro motivos anteriormente expuestos:

1.- Improcedente declaración en el fallo de la Sentencia, de la vulneración por Telefónica del derecho fundamental del actor a la protección de sus datos personales, por no haberse deducido dicha pretensión en el suplico de la demanda. Incongruencia "extra petita" por infracción del art. 216 LEC en relación el art. 218.1 de dicho cuerpo legal. Infracción del art. 24 CE, por indefensión causada a la parte.

Este motivo viene justificado porque según expresa el apelante, en la demanda no se ha solicitado que se declare que se ha vulnerado por el demandado el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal previsto en el art. 18.4 CE, y que sin embargo ha sido introducido en la sentencia en un claro ejercicio de incongruencia.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en relación con los supuestos de incongruencia extra petita, en reciente sentencia de 13 de mayo de 2024:

"En el desarrollo del motivo primero se alega incongruencia extra petita e infracción de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución, por razón de haber apreciado el tribunal provincial una acción por infracción de la buena fe contractual del artículo 1258 del Código Civil, que no había sido ejercitada en la demanda.

Un orden lógico de cosas exige determinar si se da la incongruencia denunciada en el recurso, y efectivamente concurre.

El art. 218.1 de la LEC, considerado como infringido en el recurso, norma que:

"[...] las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate".

Como hemos declarado, en múltiples ocasiones, por ejemplo en sentencia 511/2023, de 18 de abril, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 548/2020, de 22 de octubre; 87/2021, de 17 de febrero; 562/2021, de 26 de julio; 611/2021, de 20 de septiembre; 751/2021, de 2 de noviembre; 202/2022, de 14 de marzo; 364/2022, de 4 de mayo; 509/2022, de 28 de junio, y 217/2023, de 13 de febrero, entre otras muchas).

En consecuencia, una sentencia es incongruente si concede más de lo pedido por las partes ( ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita), se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero; 267/2020, de 9 de junio; 526/2020, de 14 de octubre; 37/2021, de 1 de febrero; 751/2021, de 2 de noviembre; 202/2022, de 14 de marzo; 364/2022, de 4 de mayo y 509/2022, de 28 de junio, entre otras muchas).

Pues bien, en este caso, la sentencia recurrida incurre en incongruencia, pues resuelve el recurso de apelación con base a una acción no ejercitada en la demanda, basada en la buena fe contractual de los artículos 57 del Código de Comercio y 1258 del Código Civil.

En efecto, tras la lectura de la demanda, se constata que en ella sólo existe una referencia genérica a los artículos 1261, 1265, 1266 y 1300 del Código Civil; y que la única acción que se deduce es una acción de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia y abusividad, con expresa cita del TRLGDCU y de la sentencia de esta Sala 241/2013, 9 de mayo, con fundamento en la condición de consumidores de los demandantes. No se ejercita, por lo tanto, una acción por infracción de la buena fe contractual del artículo 1258 del Código Civil.

Una cuestión igual a la presente, la hemos abordado, además, de forma expresa, en la sentencia 506/2021, de 7 de julio, en la que señalamos que:

"1.- El principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC, al decir:

""Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

"La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre, recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC) .

"2.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio), la congruencia exige una correlación entre las peticiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC) , sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes ( extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito."

Debemos pues examinar de nuevo las pretensiones contenidas en la demanda y sobre las cuales se razonó en la contestación, pues son aquellas sobre las que el Juez ha dictado su resolución.

En la demanda se aprecia que el Fundamento de Derecho Séptimo se denomina:

"Sobre la vulneración de derechos fundamentales a la protección de datos de carácter personal y al honor. Comunicación de datos personales que pueden dificultar la búsqueda de empleo"

Y dedica todo el fundamento a analizar el impacto que sobre el empleo tienen las denominadas "listas negras", como ficheros de datos personales formadas con información de determinadas personas, que generalmente implican efectos adversos o perjudiciales a los que se incluyan en la misma, y que al tratarse de ficheros de datos personales formados sin el consentimiento de los afectados, no le es de aplicación ninguna de las excepciones previstas en el art. 11.2 LOPD si se hiciese cesión de los datos de las mismas, alegando la doctrina del Tribunal Supremo sobre el desplazamiento de la carga de la prueba en estos supuestos; del mismo modo la indemnización solicitada se ha calculado teniendo en cuenta no solo el posible daño al honor, sino a la vulneración de la protección de datos de carácter personal y a la imagen (folio 13 de la demanda), y en base a ello se solicita la indemnización.

Es cierto que en el suplico de la demanda se dice expresamente en relación con este derecho que se declare:

"2.- El derecho de don Franko al control sobre sus datos personales",

Pero no es menos cierto que en toda la contestación a la demanda y en el resto de actuaciones llevadas a cabo, se ha hecho alusión y se ha defendido la ausencia de vulneración de este derecho por parte de Telefónica en relación con la base de datos del fichero de Tarjetas TIP, al no reconocer la existencia de ningún otro fichero o listado, de modo que en la sentencia se ha acogido la terminología utilizada por ambas partes, y sobre todo al considerar vulnerado el derecho a la protección de datos de carácter personal por el demandado, sin que se pueda apreciar la existencia de la incongruencia a la que hace referencia el apelante, que únicamente vendría amparada por una deficiente redacción del suplico de la demanda que no ha sido denunciado por la demandada en su contestación, ni apreciado por el juez a quo.

2.- Errónea valoración de la prueba. El Tribunal de instancia da por practicadas unas pruebas, sobre las que construye su fallo: reproducción de grabaciones de conversaciones telefónicas (documentos 2 y 4 de la demanda), respecto a las que esta parte impugnó su alcance probatorio en la audiencia previa. Dicha prueba no se practicó por tácita renuncia de la actora.

En relación con este motivo hay que hacer referencia a que con la demanda se aportaron las grabaciones de conversaciones telefónicas entre el demandante y diversos empleadores que luego declararon como testigos, no constando aportada la prueba de modo procesalmente correcto, dado que solo se adjuntó el CD con el audio sin que aparecieran debidamente transcritas las conversaciones, conforme a lo que previene el art. 382 LEC:

1. Las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte deberá acompañar, en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso.

2. La parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido.

3. El tribunal valorará las reproducciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo según las reglas de la sana crítica.

Hay que tener en cuenta que no se trata de una prueba documental, sino específica de reproducción de la palabra, imágenes y sonidos captados y que debería no solo haber sido aportada con la transcripción escrita en este caso al tratarse de palabras contenidas en soporte, sino que deberían haberse reproducido ante el Tribunal como fue propuesto y admitido en la Audiencia Previa.

Por tanto, la prueba ha sido propuesta y practicada de modo incorrecto y el demandado ha impugnado solamente el valor probatorio de dichas grabaciones, pero en ningún momento su autenticidad y de hecho en el escrito de contestación a la demanda, en el folio 44 de las actuaciones, literalmente dice el demandado que:

"pues bien, de la escucha de la grabación que se corresponde con la llamada telefónica n.º 4, se puede colegir sin ninguna duda que lo afirmado por el actor es simplemente falso y responde a un evidente intento de manipulación.", para a continuación pasar a desgranar lo que dicen tanto el Sr. Raphael como el Sr. Franko en dicha conversación, para llegar a la conclusión de que es falso lo que se afirma a la vista de lo escuchado.

El hecho de que posteriormente pese a haber sido propuesta y admitida la reproducción en sala de estas grabaciones, no se haya hecho, posiblemente por no considerarse necesario, dado que las partes ya las habían escuchado y el Juez podía hacerlo previo a dictar sentencia, no priva a la prueba de su valor, y por supuesto habrá sido y será valorada conforme a las normas de la sana crítica, al igual que el resto de las pruebas.

3.- Ausencia de identidad fáctica entre el supuesto de autos y la STS de 12 de noviembre de 2015 a la que se refiere la resolución apelada en sus fundamentos de derecho segundo y tercero.

No se entiende muy bien lo que pretende la parte apelante con este motivo concreto de apelación, dado que si bien en la sentencia apelada se analizan en dos fundamentos jurídicos, los hechos y razonamientos del asunto que dio lugar a la STS de 12 de noviembre de 2015, en la misma sentencia apelada, el propio juez alega que hay grandes similitudes, pero también alguna diferencia entre ambos supuestos, aunque la cuestión planteada en ambos procedimientos afectan a material muy sensible desde el punto de vista de los derechos fundamentales, en el campo del acceso al empleo como son las "listas negras", y acoge los razonamientos de la sentencia en relación con los trabajos llevados a cabo por organismos internacionales y la AEPD en relación con el tratamiento de datos personales.

La sentencia del Tribunal Supremo puede servir al Juzgador de instancia como a este Tribunal para conocer cuales son los criterios que sigue el Alto Tribunal a la hora de determinar que ha habido una lesión en el derecho a la protección de datos, y en concreto hace referencia a dos principios fundamentales para su solución:

-en primer lugar, que haya una prueba de los indicios racionales fundados sobre la lesión al derecho y quien tiene la carga de la prueba, de manera que ante los indicios de una conducta lesiva que pone de manifiesto la parte demandante, el demandado debe probar que no se ha producido esa cesión de datos de carácter lesivo y ello debido a su mayor facilidad y disponibilidad de la prueba conforme al art. 217.7 LEC

-En segundo lugar, y constatada la existencia de una posible lesión por una cesión de datos, ha de entrarse a considerar si la misma es o no lícita, es decir, si contó con el consentimiento del afectado y no resultaba amparada en ninguno de los supuestos en los que el art. 11.2 LOPD exime de la exigencia de consentimiento del afectado para que la cesión sea lícita, y, además, valorar si respetaba o no el principio de calidad de datos, esto es si los datos eran veraces y si se había concedido al demandante la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, regulados en los arts. 15 a 17 LOPD .

Y esto es lo que hay que recoger de dicha sentencia, y así lo hace el Juez de instancia, que analiza la misma, para posteriormente y con la visión que le ha proporcionado el Tribunal Supremo en su resolución, valorar la prueba que se ha practicado en este procedimiento, por tanto, ninguna vulneración se comete por el hecho de analizar cual es la postura del Tribunal Supremo en supuestos semejantes o entre los que hay una situación que puede calificarse de similar o parecida, como es la posibilidad de estar incluido en una lista negra de una entidad que impida posteriormente el acceso al empleo.

4.- Error patente al aseverarse en la sentencia que esta parte reconoció, en el escrito de contestación a la demanda, la existencia de un veto por parte de Telefónica al demandante.

El mismo resultado ha de seguir este motivo de apelación, dado que lo que hace la sentencia es recoger de modo literal lo dicho por el demandado en su contestación a la demanda, que hizo alusión a que si el ser soberano para emitir las tarjetas conforme a sus normas y estándares se quiere calificar como veto, considera que es una cuestión semántica; por tanto ningún error se comete en la sentencia al recoger la literalidad de lo manifestado por el demandado.

Otra cuestión es que finalmente se haya dado la razón al demandante, pero leídos los argumentos de la sentencia es evidente que no ha sido exclusivamente por esta afirmación.

5.- Error en la valoración de las pruebas por las que se declara acreditado que el actor no consintió el tratamiento de sus datos personales y que Telefónica incluyó al demandante, Don Franko, en una lista de personas a las que de forma indefinida, no solo se les dará de baja de la TIP (Tarjeta de Identificación de Personal Ajeno) y que, además se le rechazaría cualquier petición futura. Infracción del art. 218.2 LEC

Entrando en el motivo principal de este recurso, se alega el error en la valoración de la prueba que ha llevado a cabo la sentencia de instancia, que ha declarado acreditada la vulneración por parte de la demandada Telefónica, del derecho fundamental al honor y a la protección de datos de carácter personal del actor.

La sentencia parte del supuesto de que el actor había sido incluido en una lista de personas a las que de forma indefinida no solo se les daba de baja de la TIP, sino que se le rechazaría cualquier petición futura, motivado por las quejas que había recibido Telefónica procedentes de los clientes con los que había trabajado D. Franko, cuando era empleado de Instalaciones de Telecomunicaciones de Gáldar, y que había habido una falta de consentimiento por parte del demandante a la inclusión en dicho fichero, que además suponía una vulneración en su derecho al honor al afectarle negativamente en su reputación.

Se aprecia por tanto que en la sentencia se acogen los dos presupuestos que indica el Tribunal Supremo en su resolución, que son la demostración de la existencia de la lesión con indicios racionales teniendo en cuenta las normas de la carga de la prueba y por supuesto la falta de consentimiento del afectado respecto de la inclusión en el registro o fichero y en la posterior cesión de datos.

No hay duda de que el demandante fue incluido en un fichero de datos SGA (Sistema de Gestión de Acceso) de Telefónica y así se pone de manifiesto por el demandado en su contestación a la demanda; dicho fichero se encuentra en el Departamento de Seguridad de Telefónica, y sirve para el control de las acreditaciones TIP. Este fichero se encuentra inscrito en la Agencia Española de Protección de Datos y su finalidad es el control de acreditaciones personales extendidas a empleados de Telefónica y a personal ajeno con relación de trabajo en la misma; esto queda acreditado con el documento 6 de la contestación a la demanda; el demandante fue dado de alta en este fichero el 7 de octubre de 2014 con la emisión de una TIP para personal ajeno. Consta en el documento 7 de la contestación, la solicitud de la TIP firmada por el demandante y en el que acepta y consiente expresamente que sus datos sean incorporados al fichero mencionado, siendo informado de la normativa de seguridad que había de cumplir por ser dado de alta en dicho fichero (documento 8 de la contestación).

Como pone de manifiesto la demandada, el incumplimiento de la normativa de seguridad, es uno de los motivos por los que puede ser dado de baja de la TIP, y además dentro de este protocolo, el Departamento de Operaciones de Telefónica, puede comunicar al de Seguridad que no se expidan o se den de baja determinadas acreditaciones, y el Departamento de Seguridad se limita a cumplir lo que le pidan desde Operaciones, sin que tenga comunicación con las entidades que colaboran con Telefónica, como contratas y subcontratas.

Por tanto de lo que no hay duda es de que el Sr. Franko estaba inscrito en este fichero que no puede ser considerado como una lista negra de trabajadores conflictivos, ni como la lista en la que presuntamente había sido ingresado el demandante, que le impedía el acceso a la TIP y por tanto a trabajos relacionados con Telefónica.

Sentado lo anterior, en la sentencia se alega que el demandante había aportado al proceso indicios de que se podía haber producido una conducta lesiva para sus derechos fundamentales, y lo centra en los documentos 2,3 y 4 de la demanda que son las conversaciones con don Raphael (Telecomunicaciones de Gáldar) y con Démian (Armstar)

Estas conversaciones y pantallazos no pueden ser considerados prueba por si mismos de la existencia de una lista negra en la que se dice se encuentra el demandante, y habría precisado de una concreción mayor a lo largo de la prueba practicada; sin embargo nada de esto se ha aportado; se habla de que el Sr. Raphael ha visto un correo del que se desconoce quien lo tiene, quien lo ha enviado y a quien se ha enviado, manifestando el Sr. Raphael que desconocía incluso la fecha. Este documento no fue enviado al Sr. Raphael sino que este lo vio pero se desconoce la autoría y la finalidad del mismo; hay que tener en cuenta que Telecomunicaciones de Gáldar es una subcontrata de Cotronic, que es la contrata de Telefónica, y como se ha puesto de manifiesto en el acto de la vista, Telefónica no comunica con las subcontratas y solo lo hace con las contratas, de modo que esta comunicación pudo venir de Telefónica o de la propia Cotronic, o a título personal de cualquier empleado que quisiera realizarlo.

En la conversación que consta en el documento 2 de la demanda, es precisamente D. Franko el que pregunta al Sr. Raphael si le mandaron un correo, y éste responde que le enseñaron un correo en el que ponía que era persona "non grata", pero desconoce de cuando es el correo e incluso si lo ha enviado Telefónica.

En su declaración manifestó que había solicitado la tarjeta del Sr. Franko a la contrata (que es Cotronic) que es la que la gestiona, pero que no llegó. En su declaración manifestó que no recuerda nada del veto y que no le renovaron de "motu proprio", de modo que la tarjeta no llegó porque no le renovaron, negando conocer los mensajes del veto; hizo alusión a la falta de diligencia del demandante y las quejas de los clientes, porque tenían un sistema de aseguramiento de la calidad para ver si el trabajo era correcto y los clientes manifestaron su desacuerdo con el trabajo llevado a cabo por el demandante; manifestó que no había tenido contacto con Telefónica y que las incidencias relativas a este trabajador le llegaron por Cotronic, sin que se ordenase ningún tipo de acción respecto del mismo; que tomó la decisión el testigo de no renovarle en el contrato, de modo que se decidió dejarle en el almacén donde no necesitaba la TIP ni se relacionaba con clientes, porque había decidido no renovarle. Este testigo negó conocer o haber visto ninguna lista negra de Telefónica.

Continuando con los documentos aportados con la demanda con los que el demandante pretende que se encuentre el indicio racional de la lesión, debemos centrarnos en el Sr. Démian representante de la empresa Armstar subcontrata de Cotronic; además de que se desconoce quien envía el documento 3 que no ha sido adverado, en el documento 4 que son más grabaciones, no consta que se haga referencia a la existencia de ninguna lista negra en Telefónica, y lo que si se escucha es la pregunta que le hace al demandante en relación a posibles problemas en otras empresas según le habían informado y el demandante intenta justificar el motivo de tales problemas; en el acto de la vista, el testigo relató el modo en el que contactó con el demandante, y que no le contrató por las opiniones que había oído de él, y que en general la opinión no era buena, no recordando que no le contratara por no tener la TIP; reconoce que le dijeron que era un trabajador conflictivo con los clientes y no era un buen candidato, motivo por el que decidió no contratarle. Es importante resaltar que este testigo manifestó que nunca había hablado con Telefónica sino solo con Cotronic, y que no quiso contratar a una persona conflictiva porque es un riesgo para la empresa y no le llegó a gestionar la TIP. De modo que lo que quedó acreditado es que no le contrató por las opiniones que oyó de este trabajador, el cual consideró se había generado un historial muy negativo en su contra, pero no por estar en una lista negra o vetado por alguna empresa. Y para corroborar lo dicho, manifestó haber recibido un correo del demandante con insultos hacia él una vez que decidió no contratarle.

De lo expuesto hasta este momento, no cabe deducir ni la existencia de una lista negra en Telefónica y mucho menos que Telefónica hubiera cedido los datos a estas empresas para evitar la contratación del demandante, dado que la comunicación en todo caso se hacía a través de Cotronic.

Y entrando en el "modus operandi" de la empresa Telefónica, lo que ha quedado acreditado es que cuando se produce una queja hacia un trabajador que lo hace para Telefónica de modo directo o a través de subcontrata, la queja llega al Departamento de Operaciones de Telefónica, que conoce quien es el trabajador afectado y conoce el incidente y lo comunica a Cotronic, para que en su caso se ponga en contacto con la subcontrata a la que pertenece el trabajador; en este caso a raíz de una de las quejas, Cotronic envió un apercibimiento al demandante; pero lo que queda acreditado es que el fichero SGA es gestionado por el Departamento de Seguridad, que desconoce lo relativo a dichos incidentes y solo se dedica a gestionar el fichero de datos.

Por tanto, lo que debería haberse probado, es la existencia de una lista negra, al margen del fichero mencionado, que se gestionase por el Departamento de Operaciones de Telefónica, ya que si en su caso existiese en la contrata Cotronic, la falta de legitimación pasiva del demandado sería evidente.

En relación con este Departamento de Operaciones, el representante legal de Telefónica D, Santino, explicó que cuando les llega la solicitud de una TIP, se desconoce si se trata de empleados directos, de la contrata o de la subcontrata, de modo que la solicitud llega al Departamento de Operaciones y de ahí al de Seguridad, no teniendo contacto alguno con las subcontratas; explicó que cuando llega una solicitud de TIP y cumplidos los requisitos se expide y cuando el trabajador se da de baja, la TIP se le da de baja igualmente, y alegó que no había llegado ninguna nueva solicitud de alta de la TIP de este trabajador.

La declaración de D. Jeremías, Gerente de Telefónica, es interesante porque es el que tiene a su cargo los controles de acceso de seguridad y de emisión de las tarjetas TIP; relató que estas tarjetas permiten el acceso a instalaciones de toda España y que se detectó en 2015 que había un intento de entrar con una tarjeta dada de baja e inactiva y no autorizada por parte del demandante; esto lo supo el Departamento de Seguridad que le reclamó la entrega de la TIP lo cual se hizo sin mayor problema. Relató que el demandante había solicitado la inclusión en el fichero SGA y que para completar la solicitud había que proporcionar los datos básicos y se le informó de sus derechos y de la emisión de la tarjeta, y se le pidió una autorización para el tratamiento de sus datos y los derechos que ostenta al respecto, y estos datos no se ceden a ningún departamento de Telefónica ni menos a contratas. En el mismo sentido la declaración del testigo D. Lyan

Es importante resaltar lo que aparece en el documento 8 de la contestación, relativo a las condiciones de uso de la TIP que se entregan a todos los operarios, y en ella el trabajador sabe que "el incumplimiento de las normas indicadas podrá dar lugar a la baja de la acreditación y accesos de forma temporal o indefinida, según criterio de Telefónica, con independencia de las medidas legales que correspondan", de modo que ocasionalmente el Departamento de Operaciones puede comunicar al de Seguridad que no se emita o se dé de baja una TIP sin consultar con ellos.

Queda probado que la TIP le fue retirada, pero hay que anudar este hecho a la inclusión en una lista de trabajadores vetados, lo cual no ha podido ser acreditado en ningún momento, de modo que no se cumple la primera de las premisas necesarias para la estimación de la demanda.

Lo cierto es que el demandante causó baja en Instalaciones de Telecomunicaciones de Gáldar, y esa baja fue comunicada a Cotronic para que la hiciese llegar a Telefónica y se tramitase la baja en el fichero SGA, sin que haya podido acreditarse la existencia de una lista negra en la que hubiera sido incluido el demandante, y mucho menos acreditado que las informaciones acerca de este trabajador procedieran de Telefónica, habida cuenta de que esta entidad no comunica con las subcontratas que son las que el demandante dice que le han hecho llegar esta información.

Por todo lo expuesto, se ha de estimar este motivo y declarar que no ha habido la vulneración del derecho fundamental a la protección de datos del demandante y por tanto no ha habido vulneración del derecho al honor del mismo, estimando el recurso de apelación interpuesto, y sin que haya lugar a entrar a conocer del recurso interpuesto por el demandante D. Franko al haber sido desestimada íntegramente su demanda.

TERCERO.- Costas

I.- Costas de la primera instancia.

Al desestimarse la demanda interpuesta procede hacer imposición de costas al demandante vencido de conformidad con lo previsto en el art. 394 LEC.

II.- Costas de la segunda instancia.

1.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2.- Respecto del recurso de D. Franko, al desestimarse el mismoprocede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;