Sentencia Civil 141/2009 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 192/2009 de 10 de julio del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00141/2009

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 141/09

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª. MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

D. JESUS GARCIA GARCIA

Dª.FRANCISCA JUAREZ VASALLO

En la ciudad de AVILA, a diez de Julio de dos mil nueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 622 /2007, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de AVILA, RECURSO DE APELACION (LECN) 192 /2009, entre partes, de una como recurrente Dª. Jenaro , representado por la Procuradora Dª MARÍA MERCEDES RODRÍGUEZ GÓMEZ, dirigido por el Letrado D. JOSE I. ORTEGO NAVARRO, y de otra como recurrido Dª. Ofelia , representada por la Procuradora Dª MARIA SONSOLES PEREZ GARCIA y dirigida por el Letrado D SANTIAGO GUTIERREZ DE LA PEÑA.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS GARCIA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 20 DE MARZO DE 2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pérez García en nombre y representación de Dª. Ofelia contra D. Jenaro , DEBO DECRETAR Y DECRETO EL DIVORCIO del Matrimonio formado por dichas personas, con todos los efectos legales consiguientes, fijando en especial como medidas que rijan los efectos del divorcio los siguiente: - Se fija en concepto de pensión compensatoria a favor de Dª. Ofelia la cantidad de SETECIENTOS /700/ Euros mensuales a abonar por D. Jenaro dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta y entidad bancaria que designe la esposa, siendo revisada dicha cantidad, anualmente, conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo, según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que haga sus veces".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la Sentencia de instancia la defensa de D. Jenaro , quien pide su revocación parcial, en el sentido de que se fije como pensión compensatoria a abonar por el aquí recurrente a favor de doña Ofelia la cantidad de 450 ? al mes durante un plazo de tiempo que no debería exceder de cinco años desde la fecha de la Sentencia recurrida.

Antes de analizar los concretos motivos de recurso conviene recordar que D. Jenaro y doña Ofelia contrajeron matrimonio el 24 de Mayo de 1968, y de dicha unión tuvieron cuatro hijos: Dª. Felicisima nacida el 27 de Noviembre de 1.968. Dª. Tarsila nacida el 21 de Marzo de 1.970. D. Anton nacido el 6 de Octubre de 1.971, y D. Federico nacido el 16 de Enero de 1.973.

Todos los hijos, pues, son mayores de edad, y según manifiestan las partes todos tienen independencia económica.

El domicilio que fue el hogar familiar estuvo en Ávila en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 - NUM001 - NUM001 , actualmente vendido y repartido su precio entre las partes, una vez satisfecha la hipoteca y otros préstamos que ambas partes tenían pendientes de amortizar.

Consta que doña Ofelia vive en el domicilio que fue de sus padres, y D. Jenaro vive en un piso que tiene alquilado en Madrid, por el que paga unos 1.000 ? de renta al mes.

Está acreditado que D. Jenaro , como ATS, trabajó para la Diputación Provincial, estando actualmente jubilado, percibiendo dos pensiones, una por clases pasivas y otra de la Seguridad Social, sumando ambas unos 2.600 ? al mes, incluidas pagas extras. Tiene actualmente 63 años. Y es propietario de una finca en Mingorria (Ávila).

Dª. Ofelia no consta que hubiera trabajado nunca, habiéndose dedicado durante mas de treinta años a su esposo y a sus hijos. Tiene en la actualidad casi 60 años.

Consta también que ha recibido parte de la herencia de sus padres.

SEGUNDO: Como primer motivo de recurso invoca la parte apelante que el Juzgador de instancia incurrió en error en la valoración de la prueba practicada.

Considera el recurrente que nunca se opuso a la concesión de una pensión compensatoria a favor de la apelada, y, en principio, sólo ofreció la cantidad de 200 ? al mes por un tiempo que no debería exceder de dos años, y en este recurso amplia su "oferta", tal y como se ha anticipado.

La pensión compensatoria que regula el art. 97 del C.Civil , y como se desprende de la mera lectura del mismo, cumple la finalidad de evitar, en la medida relativa que se infiere a los módulos cuantificadores que tal norma contempla, que la separación o la disolución por divorcio del matrimonio origine a uno de los cónyuges una situación de desequilibrio que se considera injusto, en atención a la concurrencia de dos factores o condiciones comparativas , temporal la una, esto es que el que reclama dicho derecho se sitúe en una situación de inferioridad económica a la disfrutada durante el mantenimiento de la unión nupcial, y personal la otra, en cuanto además es imprescindible que el "Status" económico del posible beneficiario de la pensión sea de peor nivel que el del otro consorte, habiendo de confluir ambas condiciones al no bastar una sola de ellas, para que pueda surgir el derecho regulado en el antedicho precepto.

Aplicando la anterior doctrina al caso estudiado, se considera, en primer lugar, que la pensión que se señala a favor de doña Ofelia tiene que ser indefinida, y no sometida a plazo temporal alguno.

La razón deviene de que dedicó toda la vida a la institución familiar, esposo e hijos, renunciando a cualquier expectativa intelectual, laboral o de promoción propia en aras de los componentes de la unidad familiar.

Ninguna razón existe para, una vez cumplidos los 60 años, dejar desamparada a la que dio los mejores años de su vida para sostenimiento, educación y progreso de la familia.

Y, el divorcio, no cabe duda la sitúa en una situación de desequilibro respecto de apelante, pues éste seguirá cobrando las pensiones que por jubilación le corresponden, sin poder ya la apelada acceder a un mercado laboral ciertamente difícil, incluso para las personas jóvenes.

No se pueden compensar de otra forma los años dedicados a la familia que el establecimiento de una pensión indefinida.

Y, sentado lo anterior, se hace preciso analizar si la cuantía de 700 ? al mes que el Juzgador de instancia fijó, está proporcionada a las necesidades de cada uno de los litigantes.

Para ello, se ha de analizar cada uno de los parámetros que el art. 97 del C.Civil establece, teniéndose en cuenta las posibilidades económicas y la salud de ambos.

Se invoca que D. Jenaro padece cáncer de próstata, tiene patología cardiaca, estando incapacitado laboralmente de forma absoluta, teniendo reconocida una minusvalía del 65%.

Sin embargo, ello no es obstáculo para que se restablezca el desequilibro que le supone a la apelada el divorcio.

Es verdad que el art. 97-2º del C.Civil considera que ha de tenerse en cuenta la edad y el estado de salud, pero éste ha de tener incidencia en los gastos que el recurrente deba soportar, porque, en otro caso, los mismos gastos tendría que hacer frente constante matrimonio. Y, en el presente caso no se acredita un costo adicional.

El art. 97-3 del C.Civil prevé que ha de tenerse en cuenta la cualificación profesional y las probabilidades de acceso al un empleo.

Ya se ha indicado que doña Ofelia tiene muy pocas o nulas sus expectativas laborales, no percibiendo pensión alguna. En cambio D. Jenaro percibe dos pensiones.

El art. 97.6º del C.Civil se refiere, como parámetro para fijar la cuantía de la pensión compensatoria, a la duración del matrimonio y a la convivencia conyugal. Ya se ha indicado, en este aspecto, que Dª. Ofelia se dedicó más de 30 años a su familia, lo cual, sin ninguna duda, la hace acreedora al percibo de la pensión compensatoria.

Es cierto que ambos litigantes percibieron la mitad del importe del precio de la venta del que fue hogar familiar. Y que ambos son titulares de inmuebles recibidos por herencia, o privativos de uno y otro.

Pero la pensión compensatoria no nace de los posibles económicos de cada una de las partes, sino del desequilibro que sufre uno de ellos, respecto del otro a raíz de la separación o divorcio, situándole en una situación económica inferior a la que disfrutaba durante la convivencia matrimonial, siendo su "status" de peor condición que el otro consorte.

Por último, el caudal y los medios económicos, y las necesidades de uno y otro consorte a que se refiere el art. 97-8 del C.Civil favorecen al esposo, que percibe las pensiones, por nada la esposa.

Y, siendo esto así, la Sala deliberado expresamente este punto, llega a la conclusión de que la pensión fijada por el Juzgador de instancia de 700 ? al mes debe mantenerse, por lo que el recurso de apelación no puede prosperar, confirmando la Sentencia recurrida, por sus propios fundamentos, no apreciando que vulnere, en absoluto el ordenamiento jurídico aplicable.

TERCERO. Al surgir serias dudas de hecho, dada la materia tratada, esta Sala opta por no imponer las costas de esta alzada a las partes, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC , en relación al art. 394 del mismo Texto Legal.

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jenaro contra la Sentencia de fecha 20 de Marzo de 2.009, dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Avila en el procedimiento de divorcio contencioso nº622/07, del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, SIN imponer a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.