Sentencia Civil 541/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 1027/2022 de 10 de julio del 2023

PRIMERO.- El objeto del proceso y la sentencia de instancia.

El objeto del proceso es la pretensión declarativa de nulidad de las condiciones generales de la contratación relativas a las cláusulas de comisión de apertura y de reclamación de posiciones deudoras, con restitución de las prestaciones.

La sentencia de primera instancia declaró la nulidad de pleno derecho de ambas cláusulas, condenando a restituir la cantidad pagada por la comisión de apertura e impuso el pago de las costas.

La sentencia no se pronuncia sobre la excepción de "preclusión en la formulación de la demanda" que se invocó en el escrito de contestación de la demanda. No obstante, en el acto de la audiencia previa la juez de instancia resolvió que no procedía su apreciación al no haber "identidad de procedimientos". La parte demandada no recurrió en reposición.

Con relación a la comisión de apertura, en los razonamientos se establece que no puede seguirse el criterio fijado en la STS 44/2019, de 23 de marzo de 2019, que consideraba que la comisión de apertura era una cláusula que definía el objeto principal del contrato y superaba el control de transparencia. Y en atención a la respuesta al planteamiento de decisiones prejudiciales que realiza la STJUE de 16 de julio de 2020, tras considerar que la comisión de apertura no era una pretensión esencial de un préstamo hipotecario que, de conformidad con lo previsto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 tuviera limitado el control de contenido, se consideró procedente practicar un control de abusividad directo.

En el penúltimo párrafo del fundamento de Derecho segundo se establecía lo siguiente:

" Además, en orden a la abusividad de la cláusula en sentido propio, tampoco se ha practicado prueba alguna para saber sí, como se sostiene en la contestación, la comisión de apertura que abonó la parte demandante respondía, efectivamente, a los servicios que la entidad prestó (tareas de estudio para la concesión del préstamo) y a los gastos que incurrió, a fin de justificar la suma cobrada".

SEGUNDO.- Formulación de los motivos de apelación.

La entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, además de alegar el efecto preclusión de la litispendencia como instituto preventivo de la cosa juzgada conforme a lo previsto en el artículo 400 de la ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil (en adelante, LEC), impugna los pronunciamientos relativos a la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura en atención a la incorrección en el control judicial de la cláusula, así como la condena en costas.

TERCERO.- Inexistencia de litispendencia.

El recurrente alega la procedencia del sobreseimiento de las actuaciones por litispendencia, en atención a la preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos que se prevé en el artículo 400.2 LEC. Considera que existe identidad de objeto, causa de pedir y petitum con relación a otro proceso en trámite en el que pudo ejercitarse la pretensión objeto de este proceso. Y, en consecuencia, procedería el sobreseimiento de las actuaciones, en tanto como determina el artículo 400.2 LEC a los efectos de la litispendencia " los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

En apelante a la hora de interponer el recurso de apelación incumple la obligación de acreditar que denunció oportunamente la infracción procesal de no haberse apreciado la excepción procesal. Requisito que expresamente es exigido en el artículo 459 LEC, que impone la obligación de acreditar que se salvó el derecho si hubiera habido oportunidad procesal para ello.

Examinando las actuaciones, en concreto el acto de la audiencia previa, se observa que la juez de instancia resolvió la excepción procesal de litispendencia en los términos previstos en el artículo 416 en relación con el 421 LEC. Concretamente afirmó que no procedía la apreciación de la excepción procesal al no existir " identidad entre los procedimientos". La entidad demandada se aquietó, el letrado no recurrió en reposición.

No obstante, la cosa juzgada como su instituto preventivo; la litispendencia, atañen al orden público procesal como pone de manifiesto, entre otras, las sentencias de la Sala Primear del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2001 y de 20 de abril de 2010. Y, por consiguiente, una y otra pueden apreciarse de oficio en cualquier momento, aunque no exista rogación de parte. En atención a esta peculiaridad la sala considera procedente pronunciarse al respecto.

El demandante adujo que teniendo por objeto este proceso seguido bajo el núm. 157/2022 del juzgado de primera instancia núm. 17 de Palma la pretensión de nulidad de las condiciones generales de comisión por reclamación de posiciones deudoras y comisión de apertura, habría precluido la posibilidad de conformar esta pretensión. Pudo haberse ejercitado en los autos de juicio ordinario núm. 446/2017 que, con ocasión de otra demanda presentada por el mismo demandante, se pretende también la nulidad de otras condiciones generales de la contratación incorporadas en la misma escritura.

La ley de enjuiciamiento civil justifica en su exposición de motivos las razones de la previsión de la regla de la preclusión de hechos y fundamentos jurídicos que se contempla en su artículo 400; la búsqueda de la seguridad jurídica.

Se alude a que esta regla de preclusión ya era conocida en nuestro Derecho y en otros ordenamientos jurídicos y se inspiraba en una sólida jurisprudencia y doctrina. El fundamento no es otro que " La escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo". Se evita así, " la indebida dualidad de controversias sobre la nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía demanda o acción-". (Véase, entre otras, la STS de 14 de julio de 2010, fundamento de Derecho tercero, ponente Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán).

En nuestro caso no concurren las tres identidades de la cosa juzgada que afirma el recurrente. En ambos pleitos concurren las mismas partes, pero las peticiones de nulidad y los hechos que conforman la causa de pedir son distintos.

No se niega que la diversidad de varios procedimientos con el eventual objetivo de conseguir varios pronunciamientos de condena en costas pudiera entrañar la pretendida mala fe que denuncia el recurrente. No obstante, esta conclusión no puede ser automática. Tal alegación exige prueba y un análisis pormenorizado de las razones por las cuales podría resultar aconsejable no acumular objetivamente las acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación contenidas en una escritura pública en la misma demanda. Razones que incluso podrían estar condicionadas por el estado de la jurisprudencia con relación a la nulidad de determinadas cláusulas eventualmente abusivas.

En cualquier caso, -al margen que el ordenamiento jurídico tiene instrumentos como el artículo 11 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial, para repeler el abuso de derecho y el fraude de ley procesal, al que no procede recurrir por no existir prueba del abuso-, las peticiones de nulidad de cláusulas en uno y otro proceso son distintas y las causas de pedir que fundamentan el carácter abusivo también.

En definitiva, no concurren las tres identidades de la cosa juzgada y, por tanto, resulta improcedente recurrir a la litispendencia como instituto preventivo de la cosa juzgada.

Aunque el supuesto de la sentencia no verse sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, como indica la STS de 22 de abril de 2021 " no existe cosa juzgada porque las acciones ejercitadas en uno y otro proceso son distintas, sin que la ley obligue a ejercitar todas las pretensiones o acciones que puedan derivarse de una relación jurídica imponiendo una acumulación objetiva, pues la preclusión solo opera si hay identidad de "causa petendi" entre la primera y la segunda demanda..."

En consecuencia, procede desestimar la infracción procesal alegada por no haberse estimado la excepción de litispendencia.

CUARTO.- Impugnación del pronunciamiento de nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

EL recurrente discrepa del control judicial de la cláusula practicado en la primera instancia, entendiendo que pese a la información que se facilitó en la remisión de la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, -en la que se habría omitido las normas más relevantes de la regulación específica de la comisión de apertura en España-, la STJUE de 16 de julio de 2020 no desvirtúa la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo contenida en la sentencia 44/2019, de 23 de enero, Rec. 2982/2018 (ECLI:ES:TS:20'19:102).

QUINTO.- Cuestión prejudicial sobre la cláusula de comisión de apertura.

La STS de Pleno 102/2019, de 23 de enero (ECLI:ES:TS:2019:102) había corroborado la validez de la cláusula por su transparencia material y consideraba improcedente el control de contenido en atención a lo previsto en el artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/12 al entenderse que la comisión de apertura es "un componente sustancial del precio". Se consideró que, junto con el interés remuneratorio, era elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo constató que tras la respuesta que dio el Tribunal de Justicia a dos cuestiones prejudiciales con su sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) había diversas lecturas de la sentencia.

Existían dos líneas en la jurisprudencia menor según se entendiera que la doctrina contenida en la STS de Pleno de 23 de enero de 2019 quedaba alterada o no. Algunos órganos jurisdiccionales entendían inaplicable la doctrina del TJUE por haber sido forjada en atención a una normativa interna y jurisprudencia nacional distorsionada.

Por estas razones, por auto de 10 de septiembre de 2021 formuló diversas peticiones de decisión prejudicial.

El Tribunal de Justicia, (Sala Cuarta), a través de la sentencia 16 de marzo de 2023, recaída en el asunto C-565/21, dio respuesta.

SEXTO.- El carácter accesorio de la comisión de apertura, control de transparencia y de contenido.

El Tribunal de Justicia en su función interpretadora del Derecho de la Unión con el objetivo de una aplicación uniforme en los Estados miembros, como regla general se abstiene de pronunciarse de forma definitiva sobre si una determinada cláusula es abusiva o si define el objeto principal de un contrato. Y, en sus respuestas a cuestiones prejudiciales suele limitarse a dar pautas interpretativas dejando la evaluación al juez nacional que plantea la decisión prejudicial. ( STJUE, de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, apartado 53 y STJUE, de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, OTP Bank y OTP Faktoring, apartado 68).

Con la STJUE de 20 de septiembre de 2017 recaída en el asunto C-186/16, Andriciuc, apartados 35 y la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C.96/14, Van Hove, apartado 33, el Tribunal de Justicia había sentado que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato son exclusivamente las que establecen las obligaciones esenciales del contrato y, como tales, lo caracterizan. Por el contrario, las cláusulas que simplemente son accesorias no forman parte del concepto de "objeto principal del contrato (asunto C-186, apartado 36, asunto C-26/13 Kásler y Káslerné Rábai, apartado 50 y asunto C-96/15, Van Hove, apartado 33). Debiéndose determinar la categoría en atención a la naturaleza, la estructura general y las disposiciones del contrato y su contexto jurídico y fáctico ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartados 50 y 51).

El artículo 4.2 de la Directiva 93/13 no distingue entre las cláusulas que delimitan el objeto del contrato y, en concreto, el juego de las prestaciones, con aquellas cláusulas que aun siendo accesorias inciden en la determinación del precio.

En cualquier caso, toda polémica al respecto ha quedado zanjada con la respuesta dada a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo.

Recordando lo establecido en la STJUE de 16 de julio de 2020, el Tribunal de Justicia sostiene en el apartado 21 de la sentencia de 16 de marzo de 2023, que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 " fija una excepción al mecanismo de control de fondo de las cláusulas abusivas". Y, por tanto, " debe ser objeto de interpretación estricta" ( sentencia de 12 de enero de 2023, D.V, Honorarios de abogado, C-395/21 , EU:C:2023:14 , apartado 30).

Los servicios relativos al estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario, simplemente están relacionados con el objeto principal del contrato, pero éste en puridad está conformado por un lado con " la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos".

En base a tal interpretación y en atención a lo previsto en el artículo 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la sala comparte la apreciación realizada en la instancia respecto que la cláusula relativa a la comisión de apertura no define el objeto principal del contrato. Y, en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 no está excluida del control de contenido de su eventual carácter abusivo.

Al haberse extendido el control de transparencia material y resultar aplicable tanto a las cláusulas principales como a las accesorias, (la STJUE de 3 de octubre de 2019, Kiss y Cib Bank, C-621/17), la trascendencia práctica en determinar que una cláusula define el objeto principal del contrato es que si está incorporada de forma transparente no procede la evaluación del carácter abusivo de la cláusula, incluida la adecuación del precio ( artículo 4.2 de la Directiva 93/13).

Considerando que la comisión de apertura es una cláusula accesoria, no estará excluida de un eventual control de su carácter abusivo en los términos del artículo 3.1 de la Directiva 93/13. Sin embargo, pese a las primeras dudas iniciales respecto que las cláusulas accesorias solo estarían sometidas a un control de incorporación o transparencia formal, el TJUE ha dejado claro que, pese a las eventuales inconvenientes que pueden presentarse en la contratación a través de condiciones un grado de información tan amplio en todo tipo de condiciones, la transparencia material también debe darse en las cláusulas accesorias.

Esta extensión de la transparencia, con especial atención a la información facilitada adicional a la que conste por escrito, es una constante en la doctrina del TJUE, en que se prevé que los órganos jurisdiccionales nacionales deben evaluar el cumplimiento de los requisitos de transparencia, comprobando que recibieron la información requerida, así como teniendo en cuenta la publicidad y la información proporcionada en el proceso de negociación del contrato y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz ( STJUE de 26 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 , Andriciuc, apartados 43 y 46, STJUE de 22 de febrero de 2018, asunto C-119/17 , Lupean, apartado 23, asunto C-143/13 , Matei y Matei, aparado 75, asunto C-26/13 , Kásler y Káslerné Rabaí, apartado 74, y sentencia 16 de julio de 2020, C-224 y C-259/19 , Caixabank y BBVA).

SÉPTIMO.- La transparencia de la comisión de apertura.

En el punto segundo del fallo de la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 se establece lo siguiente:

" para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".

El Tribunal de Justicia no responde directamente a la cuestión segunda tal cual fue formulada. En el apartado 38 recuerda que en el marco del procedimiento del dialogo de jurisdicciones que diseña el artículo 265 TFUE, se establece una clara separación entre las funciones de los órganos jurisdiccionales nacionales y las del Tribunal de Justicia, correspondiendo a los primeros toda apreciación de los hechos y del Derecho nacional.

No obstante, imponiendo una cota alta de transparencia, brinda al juez nacional los concretos criterios a tener en cuenta.

La STJUE de 16 de marzo de 2023, en su apartado 38 indica que, en base a la información remitida con la cuestión prejudicial, no se " considera que una cláusula contractual que establece una comisión de apertura, como la controvertida en el litigio principal, cumpla automáticamente la exigencia de transparencia". Y, en el apartado 33 se recuerda que como ya se estableció en el apartado 69 de la STJUE de 16 de julio de 2020, CaixaBank y Banco Bilbao Vizcaya (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) no es conforme al Derecho de la Unión una jurisprudencia nacional -y, por tanto, tampoco un criterio judicial-, por el cual se considere que una cláusula contractual es en sí misma transparente sin que sea necesario que el juez proceda a practicar el control de transparencia en los términos indicados en los apartados 31 a 33 de la sentencia.

Al margen que desde el punto de vista jurídico de la Directiva no se pueda considerar una comisión de apertura como una prestación que defina el objeto principal del préstamo, no puede negarse que cualquier consumidor medio, entendiendo por éste el de una persona normalmente informada y razonablemente atenta y perspicaz que busca ofertas en el mercado y que, con la finalidad de financiar la adquisición de un inmueble, decide contraer un préstamo hipotecario, en la época de la celebración del contrato tenía una impresión del todo cabal que la comisión de apertura era una partida que, junto al precio, constituye el sacrificio patrimonial que le supone la obtención del préstamo.

Su ubicación habitual separada del resto de las estipulaciones financieras relativas a la amortización y los intereses y su denominación de comisión, no descentraba la atención del consumidor. Deslindar la obligación de devolver el capital con intereses y el pago de una cantidad o un porcentaje con relación al capital por los gastos de la tramitación y concesión del préstamo no suscitaba recelo. Sin perjuicio de la posibilidad que se contempla en el artículo 5 de la ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito, en España, de conformidad con los artículos 1255 del Código Civil, 315 del Código de Comercio y 4.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, no existía una limitación de los intereses remuneratorios. Y, por tanto, no era una práctica habitual en el mercado intentar eludir tal limitación a través de la imposición de comisiones de apertura desorbitadas. ( Circunstancias a tener en cuenta respecto de la atención del consumidor a tenor del apartado 44 STJUE de 16 de marzo de 2023 ).

El consumidor conocía que el coste del préstamo podía englobar esas dos partidas y asumía que el porcentaje de la comisión no era desproporcionado con relación al importe del capital. La normativa era tan detallada en aras de asegurar la transparencia y las buenas prácticas y el empleo de la cláusula tan habitual, que los prestamistas, a diferencia del resto de cláusulas financieras, predisponían la cláusula relativa a la comisión de apertura sin ninguna referencia a servicios concretos. Eran sabedores que el contenido de la comisión estaba determinado por la propia ley. El artículo 5, apartado 2b) de la ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios, establecía que la comisión de apertura se devengaría una sola vez y englobará " cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito..." (En igual sentido la Orden de 5 de mayo de 1994 y la actual ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario).

Entrando ya en el análisis, en atención a lo dispuesto en el apartado 35 de la STJUE de 16 de marzo de 2023 que se remite al apartado 70 de la STJUE de 16 de julio de 2020, puede concluirse que a la luz de los hechos introducidos por las partes la cláusula se incorporó de forma transparente.

La cláusula aislada, desde un punto de vista formal y gramatical, podría no colmar las exigencias de la Directiva; simplemente alude a la imposición de una comisión de apertura sin indicar los servicios que se retribuyen ni su naturaleza. Sin embargo, del conjunto del contrato el consumidor estaba en condiciones de comprender los motivos que justificaban la retribución de la comisión de apertura, teniendo conocimiento de su contenido, funcionamiento y función dentro del contrato.

Nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de mayo de 2023 (ROJ:STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131) ha tenido ocasión de aplicar los criterios interpretativos brindados por el Tribunal de Justicia de la Unión en su sentencia de 16 de marzo de 2023 dando respuesta a la cuestión prejudicial planteada por auto de 10 de septiembre de 2021. Y conforme a su doctrina, teniendo presente que no hay una única solución y ha de estarse al caso en concreto, puede corroborarse la transparencia de la comisión de apertura.

No resulta necesario que se relacionen todos los servicios que se abonaban con la comisión. La orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, -vigente a la firma de la escritura pública., y como igualmente se ha regulado con posterioridad en normas sectoriales sucesivas, contemplaba qué conceptos comprendería esta comisión y cómo se formularía:

" Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula".

La escritura contempla el pago de otras comisiones a cargo del prestatario, pero atiende a otros supuestos o servicios y, por tanto, ni se duplica el pago de la comisión de apertura ni se genera confusión.

Puede afirmarse, que el adherente estaba en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivaban para él con la imposición de la cláusula relativa a la comisión de apertura. En concreto, que estaba en condiciones de conocer que asumía el pago de gastos de estudio y tramitación del préstamo y que no se solapaban con otras comisiones.

Aunque la cláusula que comprende la comisión de apertura no indique qué servicios se retribuyen con su pago, siguiendo la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17) puede sostenerse que la naturaleza de los servicios proporcionados por ella podía razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Como se ha indicado, con arreglo a la normativa sectorial, entre otros conceptos la comisión de apertura comprende los gastos de estudio y tramitación y demás inherentes a la actividad del prestamista para la concesión del préstamo. No existe constancia de la información precontractual, pero el adherente pudo comprobar que no existían duplicidades al no imponérsele el pago de otras comisiones que comprendieran servicios que según la normativa sectorial tuvieran que estar incluidos en la comisión de apertura.

Por estos motivos, la sala considera que conforme a la información facilitada y poderse deducir del contrato en su conjunto qué concretos servicios se retribuían con la comisión de apertura, la cláusula supera el control de transparencia material en tanto el consumidor pudo verificar que no había solapamientos entre los gastos previstos en el contrato o entre los servicios que se retribuyen y, por tanto, el adherente pudo evaluar las consecuencias económicas que asumía. En definitiva, conocía los concretos servicios que retribuía con el pago de la comisión de apertura.

OCTAVO.- Desequilibrio entre los derechos y deberes de las partes.

La consideración de la comisión de apertura junto con el interés remuneratorio como "un componente sustancial del precio" y, por tanto, objeto principal del contrato, erradicaba en atención al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 el problema de analizar su eventual carácter abusivo por la existencia de un desequilibrio objetivo si la cláusula se hubiera incorporado transparentemente. En este caso, la imposibilidad de examinar la adecuación entre el precio y la contraprestación conllevaba que resultase irrelevante los concretos servicios que remuneraba el pago de la comisión de apertura.

Con la consideración que la comisión de apertura es una cláusula accesoria el enfoque cambia. El control de contenido del carácter abusivo sobre la base del artículo 3.1 de la Directiva y 82 y ss. del TRLCYU procede en todo caso. Es decir, con independencia que la cláusula se hubiera incorporado de forma transparente o no y, sin perjuicio, que la falta de transparencia se comporte como un elemento esencial o indiciario en el posterior análisis del carácter abusivo.

El control del carácter abusivo de una cláusula conforme a la transposición del indicado artículo 3.1, se realiza a través de la llave general de abusividad contemplada en el artículo 82.1 TRLCYU o de la actual "lista negra" recogida en los artículos 85 a 90 del citado texto legal.

Una cláusula es abusiva, cuando con arreglo a la formulación general, " en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

La exigencia de la buena fe que contempla el considerando 16 de la Directiva, se concreta especialmente en la corrección a la hora de predisponer el clausulado que propicia el nacimiento del vínculo obligatorio con la sola adhesión y no propiamente con un consentimiento informado del consumidor. La observancia de un deber de transparencia y la proscripción de imponer cláusulas abusivas en sentido clásico de desequilibrio objetivo entre las obligaciones y derechos de las partes no es sino la contrapartida de la facultad de predisposición del profesional, que debe estar sujeta a la buena fe que en cánones de racionalidad se exige en el ejercicio de los derechos.

Conforme al apartado 57 de la STJUE de 16 de marzo de 2023, la valoración del carácter abusivo de una cláusula que comprenda una comisión de apertura debe realizarse a la luz del conjunto de los criterios que se apuntan en los apartados 49 a 52.

Como indica la STS núm. 816/2023, de 29 de mayo de 2023 en su fundamento de Derecho séptimo, punto cuarto, al analizar la STJUE de 16 de marzo de 2023, (asunto C-565/21), en el juicio de abusividad, para comprobar o descartar la existencia del desequilibrio importante entre los derechos y deberes de las partes en perjuicio del consumidor, debe tenerse presente:

1) Si existió buena fe por parte del predisponente, es decir, si hubo una actuación leal y equitativa para con el consumidor a la hora de imponer la cláusula de comisión de apertura. Y, en concreto, si razonablemente pudiera esperar que tal cláusula fuera aceptada en una negociación individual (apartado 50).

2) Si puede considerarse razonablemente que los servicios por gastos de estudio y tramitación que se cobran con la comisión de apertura no se hubieran prestado efectivamente.

3) Si existe duplicidad por cobrarse por los mismos servicios a través de otra cláusula.

4) Si el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión fuera desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Como hemos dicho, la existencia de comisiones de apertura en la práctica bancaria era algo de conocimiento general e, incluso, notorio. Aunque desde la perspectiva de la directiva 93/13/CEE no se considere que este tipo de comisiones conformen o definan el objeto principal del contrato y, por tanto, se consideren una cláusula accesoria, no impide que pueda considerarse que cualquier consumidor aceptaba con normalidad el pago de tal comisión en una negociación individualizada. Máxime si como se ha sostenido, en términos de mercado los consumidores la consideran como parte del precio.

Por normativa de transparencia la comisión de apertura se devenga por una sola vez y en ella se integran una pluralidad de servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista para la concesión del préstamo. No existiendo prueba ni méritos para considerar que tales servicios no se prestaron cuando son consustanciales a la concesión del préstamo.

La STJUE de 16 de marzo de 2023 establece en la respuesta a la cuestión prejudicial contenida en el punto tercero del fallo, que " el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe interpretarse en el sentido que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato..."

Establece el fundamento de Derecho sexto, punto segundo, de la STS núm. 816/2023, de 29 de mayo que la sentencia 44/2019, " partiendo de las anteriores premisas, concluyó que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia antes transcrita. Y consideró que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida.

Como hemos indicado no existen duplicidades. Al margen del pago del interés remuneratorio, el resto de las comisiones previstas atienden a supuestos o servicios diferentes a los relativos al estudio y tramitación del préstamo y demás actividades inherentes del prestamista para su concesión.

Por último, aunque la desproporción en relación con el importe del préstamo no ha sido cuestionada en este proceso ni, con carácter general suele apreciarse en este tipo de cláusulas, la sala considera procedente su análisis dado el ámbito y alcance de nuestro recurso de apelación y el control de oficio de las claúsulas abusivas.

En este tipo de cláusulas, el precio exigido suele fijarse con una suma concreta o por un porcentaje del capital prestado, pero en términos razonables.

La comprobación de la adecuación debe realizarse por un lado con la realidad de la prestación del servicio y, por otro, en atención a la proporción entre el coste de la comisión de apertura con relación al importe total del préstamo. Es decir, no debe valorarse si hay una adecuada correlación entre el importe de la comisión y los servicios de estudio y tramitación que se remuneran con la comisión, sino que el juicio de proporcionalidad se debe realizar entre la retribución de la comisión de apertura y el importe del préstamo (apartado 51 y 59 de la STJUE de 16 de marzo de 2023).

Alejándonos de cualquier intento de controlar los precios, puesto que como hemos dicho no se enjuicia la adecuación del importe de la comisión con los servicios, en atención a las enseñanzas de la STS de 29 de mayo de 2023 que indica que el coste medio en España suele oscilar entre el 0,25% y 1,50% del total del préstamo, la cláusula relativa a la comisión de apertura en los términos que establece la doctrina del TJUE debe considerarse desproporcionada con relación a los servicios prestados al fijarse en 5.270 euros en relación con un préstamo cuyo principal ascendía a 260.000 euros. Es decir, un 2%.

La directiva 93/13/CEE persigue una armonización mínima en la protección contra cláusulas abusivas. En cada Estado puede haber especificidades que los participantes en el mercado deben tener en cuenta. En algunos casos puede haberse ampliado el ámbito de aplicación de la directiva o la protección de los consumidores puede ser más contundente. Ejemplo de ello sería una lista de cláusulas abusivas más amplia que la contemplada en el anexo de la directiva o la evaluación del carácter abusivo de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato o la adecuación del precio o retribución, incluso cuando dichas cláusulas sean transparentes. No obstante, en estos supuestos en los que conforme al artículo 8 de la directiva los Estados adopten disposiciones más estrictas con el fin de garantizar un mayor nivel de protección de los consumidores y usuarios, el artículo 8 bis de la directiva impone la obligación de informar a la comisión, en particular si dichas disposiciones " hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo"... " a la adecuación del precio o de la retribución"...

En nuestro caso, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la cláusula en cuestión no define el objeto principal del contrato. No constituye la prestación esencial del contrato y no lo caracteriza y, por tanto, la comisión de apertura como cláusula accesoria, sea o no transparente, puede ser objeto de un control de contenido.

La peculiaridad que se presenta es que la cláusula relativa a una comisión de apertura, aunque se considere accesoria, no deja de incidir indirectamente en el precio. Por ello, aunque no definan el objeto principal del contrato, en el análisis del carácter abusivo de la cláusula también podría estar incluido la adecuación del precio.

No obstante, a diferencia de lo que sucede en el ámbito de los intereses remuneratorios y, por ejemplo, en cuanto cláusulas accesorias con los intereses de demora y penalizaciones, con las comisiones de apertura no existen parámetros establecidos por el legislador nacional.

Aflora la problemática que se presenta con la limitación o exclusión del control de contenido de las cláusulas que atañen a la adecuación entre el precio o la retribución prevista y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida a las que alude el artículo 4.2 de la Directiva. Como indica el apartado 56 de la STJUE, de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, Matei y Matei, remitiéndose al apartado 45 de la STJUE Kásler y Káslerné Rábai, "no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación".

No obstante, insistimos, la sala no está realizando ningún control de precios. Aunque la cláusula relativa a la comisión de apertura a pesar de ser accesoria a efectos del artículo 4.2 de la Directiva incida indirectamente en el precio del préstamo, el control de contenido que se realiza no analiza la adecuación entre la retribución y los servicios prestados para la concesión del préstamo.

Se sigue la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuya conformidad los jueces y tribunales deben aplicar el Derecho de la Unión según establece el artículo 4.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Aplicación que se realizará conforme a los criterios que en atención a esa jurisprudencia comunitaria ha establecido el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de mayo de 2023.

No se analiza la adecuación entre el precio y los servicios comprendidos en la comisión de apertura que se remuneran, sino que se practica un control del carácter abusivo en el que a falta de disposición específica en la lista gris del Anexo de la Directiva 93/13/CEE y en la lista negra recogida en los artículos 85 a 90 del TRLCYU, se realiza en atención a la llave general de abusividad del artículo 82.1 TRLCYU y 3.1 de la Directiva.

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha elaborado los criterios para valorar el carácter abusivo de las cláusulas relativas a comisiones de apertura. Y aunque se haya constatado la lealtad formal del predisponente, que no han existido duplicidades y que no existen méritos para considerar que los servicios para la concesión del préstamo no se prestaron, conforme al parámetro del coste medio de este tipo de cláusulas se ha considerado que el 2% del importe del préstamo es desproporcionado.

Y, en consecuencia, teniendo en cuenta la naturaleza de los servicios que se remuneran, el carácter accesorio de la cláusula, pero con incidencia indirecta en el precio, y la desproporción apreciada, se constata la existencia del desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor que conforme a la llave general del artículo 82.1 TRLCYU y 3.1 de la Directiva determinan el carácter abusivo de la cláusula.

Carácter abusivo que según establece el artículo 83 del TRLCUY determina la nulidad de la cláusula y tenerla como no puesta, debiéndose restituir el importe pagado.

Por estos motivos procede la desestimación del recurso de apelación confirmándose la sentencia dictada por el juez de primera instancia.

NOVENO.- Costas.

La desestimación del recurso de apelación determina de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la de la ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil, la imposición de las costas causadas conforme al principio del vencimiento objetivo.