1º Que estimando parcialmente la oposición formulada por la Procuradora D. ª María Carmen Torre Zarraga en representación de doña Maite a las operaciones divisorias presentadas por el contador partidor en fecha 30 de junio de 2022, por lo que respecta a motocicleta matrícula ....WKK deberá sustituirse la adjudicación por la valoración otorgada por el contador partidor.
2º Que estimando parcialmente y en el modo que se dirá la oposición formulada por la Procuradora Dª Miren Lasa Ezkurra frente a Maite a las operaciones divisorias presentadas por el contador partidor en fecha 30 de junio de 2022, debe excluirse de las operaciones particionales la Moto Indian matrícula ....QHR y respecto del Vehículo Renault matrícula ....HKK deberá sustituirse la adjudicación por la valoración otorgada por el contador partidor.
3º Se aprueban el resto de las operaciones divisorias en sus propios términos..
4ºDese traslado al contador-partidor de la Sentencia para que haga las modificaciones en las operaciones particionales practicadas en su escrito de fecha 7 de octubre de 2021."
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
PRIMERO.- Antecedentes relevantes sobre el inventario ganancial:
1.- Dña. Maite promovió demanda de inventario de bienes de la sociedad de gananciales formada con D. Juan Enrique, que dio lugar a los autos nº 70/2020, recayendo Decreto de 15 de julio de 2020, por el que se aprueba el inventario de bienes de la sociedad de gananciales del matrimonio aprobado en la comparecencia ante la LAJ que tuvo lugar el día 14/7/2020, en el que compareció por sí mismo el Sr. Juan Enrique, sin Abogado ni Procurador, teniéndole por no comparecido.
2.- Por D. Juan Enrique, con fecha 28 de abril de 2021, se interesó la nulidad de las actuaciones desde la celebración de la comparecencia para la formación de inventario, recayendo Auto de fecha 15 de junio de 2021, desestimando dicha petición.
La Juzgadora a quo especifica que, para que la nulidad se aprecie, tiene que existir, conforme a los arts. 238 y 240 de la LOPJ, un defecto esencial del procedimiento y además que se aprecie indefensión, lo que a su vez exige que la parte haya utilizado los recursos a su alcance para denunciar dicho defecto. Y, en el caso examinado, resulta que el Decreto de 15 de julio de 2020, que puso fin a la pieza de formación de inventario, se notificó personalmente al demandado el 21 de julio de 2020, alcanzando firmeza por no haber sido recurrido, y " Por lo expuesto, no habiéndose denunciado el vicio de nulidad a través de los recursos ordinarios correspondientes no ha lugar a su estimación, por no respetar los requisitos propios de los arts. 227 y 228 de la LEC , que, exigen, en todo caso, que la causa de nulidad se invoque a través de los recursos ordinarios".
Asimismo, se recoge que " Respecto de las alegaciones que formula en orden a la inclusión o exclusión de partidas en el inventario aprobado en el procedimiento de formación de inventario 70/2020, las mismas se corresponden con el fondo del asunto que se dilucidó en dicho procedimiento, el cual concluyó mediante resolución firme que no fue recurrida por el interesado en el plazo legalmente previsto, por lo que no cabe emitir pronunciamiento alguno al respecto en la presente resolución"
Y por último "Contra esta resolución no cabe recurso alguno"
SEGUNDO.- Objeto de esta alzada sobre liquidación de la sociedad de gananciales:
1.- Por Dña. Maite, el 23 de diciembre de 2020, se interesó la liquidación del régimen de gananciales contra D. Juan Enrique, que dio lugar a los autos nº 20/2021, y levantada acta de liquidación del régimen económico del matrimonio el 22 de julio de 2021 , se designó contador-partidor a D. Jose Francisco, que presentó cuaderno particional el 30 de junio de 2022 < folio 113 y ss de autos>, presentado oposición al mismo ambas partes.
2.-La sentencia dictada en la primera instancia resuelve las impugnaciones formuladas por Dña. Maite y D. Juan Enrique al Cuaderno Particional de la liquidación de la sociedad de gananciales de fecha 30 de junio de 2022, elaborado por el Letrado D. Ignacio Zalaarria Irazabal, en el sentido de aprobar dichas operaciones divisorias salvo que, " respecto a motocicleta matrícula ....WKK deberá sustituirse su adjudicación por la valoración otorgada por el contador partidor", y " debe excluirse de las operaciones particionales la Moto Indian matrícula ....QHR y respecto del Vehículo Renault matrícula ....HKK deberá sustituirse la adjudicación por la valoración otorgada por el contador partidor."
La Juzgadora a quo comienza rechazando, de nuevo, la nulidad parcial del procedimiento para la formación de inventario formulada por el Sr. Juan Enrique, a los efectos de retrotraerse las actuaciones a la pieza de formación de inventario, a fin de excluir bienes que son propiedad de terceras personas ajenas al matrimonio, bienes anteriores a la fecha de disolución, consumidos antes de la disolución, e inexistentes cuando el matrimonio se disolvió, y ello porque al acta de formación de inventario compareció personalmente el Sr. Juan Enrique, pero sin la asistencia de letrado y procurador, pese a los apercibimientos legales, considerando que " de nulidad alguna adolece la pieza de formación de inventario pues no compareciendo el Sr. Juan Enrique en legal forma resultaba de aplicación lo dispuesto en el artículo tenerle por conforme con la propuesta de inventario del cónyuge que haya comparecido en legal forma, es decir, debidamente asistida y representada por abogado y procurador "
Para, a continuación, considerar que, respecto a la motocicleta Indian matrícula ....WKK y el vehículo Renault matrícula ....HKK, acreditado que los mismos fueron vendidos por el Sr. Juan Enrique, debe sustituirse la adjudicación por la valoración otorgada por el Contador-Partidor de 15.000 € y 3.000 €, respectivamente.
3.- Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por Dña. Maite interesando su revocación en el sentido de que:
1º.- Por lo que respecta al apartado 1º) del Fallo y en cuanto que se refiere a la motocicleta Indian ....WKK se solicita se sustituya su adjudicación por su valoración en metálico (15.000€), suma que deberá entregar D. Juan Enrique.
2º.-Por lo que respecta al apartado 2º) del Fallo (se dice motocicleta ....QHR, matrícula que no existe) y se indica que queda excluida de las operaciones particionales, debe incluirse en el apartado 1º o si a lo que se refiere la sentencia es a la moto Yamaha ....WKK debe incluirse en el patrimonio de la sociedad de gananciales.
En cuanto al vehículo Renault matrícula ....HKK, existe un error mecanográfico en el orden de las letras, por lo que debe sustituirse la adjudicación por su valoración en metálico de 3.000 €, que deberá hacer entrega D. Juan Enrique.
3º.- Caso de que se ratifique la adjudicación de la moto Indian al Sr. Juan Enrique, solicito que a la Sra. Maite adjudique la moto Yamaha, y que el Sr. Juan Enrique le compense con la diferencia 9.000€ (diferencia de valor entre ambas).
4º.-Respecto del resto de los bienes adjudicados a la Sra. Maite, solicita se sustituya su entrega por el valor que consta en las adjudicaciones realizadas por el Contador Partidor:
-Vehículo Marca Renault, equivalente en metálico: 3.000€
-Horno de leña Barbacoa, fregadera, toldo, carpa doble, equivalente el metálico: 3.500 €.
-Cocina, muebles, vitrocerámica, extractor, encimeras de mármol, su equivalente en metálico: 2.500 €.
-Libros de Euskadi, Enciclopedia del País Vasco, del Athletic Club, Atlas, revistas de coches, de motos, colecciones de revistas y CD de 007 James Bond, colección de revistas de Scalextric, su equivalente en metálico: 5.000 €.
-Colecciones de motos (unas 30), algunos artesanos hechos a mano, se reconoció por el Sr. Juan Enrique en la oposición a las operaciones particionales que los tiene él, por lo que deberá hacer entrega de las mismas a Dña. Maite y caso de no entregarlos su equivalente en metálico: 3.400 €-
-Colección completa de coches Scalextric a escala normal, se reconoció por el Sr. Juan Enrique que la tiene él por lo que deberá hacer entrega de las mismas a la Sra. Maite y caso de no entregarlos o su equivalente en metálico: 2.249,70 €.
-Dos pistas de Scalextrics grandes con puentes, se dijo por el Sr. Juan Enrique en la oposición a las operaciones practicadas por el Contador Partidor que fue un regalo a su hija común (improbado), por lo que ha de entregarse su equivalente en metálico: 2.000€.
-Sortija de casada, alianza y joyas. Se manifestó por el Sr. Juan Enrique en la oposición a las adjudicaciones practicadas por el Contador Partidor que las tenía la Sra. Maite, (incierto) su equivalente en metálico: 3.000 €.-
-Medidor de bebidas, lo mismo (incierto), su equivalente en metálico 30 €.
-Juegos de manteles de 12 servicios y pequeño servilletero de ajuar y otras bordadas, su equivalente: 1.883 €
4.-Igualmente ha formulado recurso de apelación el demandado D. Juan Enrique solicitando se dicte sentencia por la que, estimando este recurso de apelación, revoque la sentencia recurrida y dicte otra por la que:
1º.- Se declare la nulidad de lo actuado en el procedimiento, tanto en el nº 70/2020, como en el nº 20/2021, debiendo de reponerse las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la comparecencia de formación de inventario, debiendo procederse a nuevo señalamiento para dicha formación de inventario.
2º.- En el improbable caso de que se entrara en el fondo de este asunto, dicte sentencia por la cual se ordene la formación del inventario nuevamente, con la comparecencia de ambos litigantes, por estar dicho inventario contra legem.
3º.- Finalmente, de forma subsidiaria, y si no se estimase ninguna de las anteriores peticiones, se declare que las partidas incluidas en el inventario, y que han sido impugnadas expresamente en nuestra oposición, y en este recurso, deben de quedar fuera del inventario de los bienes del matrimonio, en cualquier caso.
SEGUNDO.- De la nulidad de lo actuado y reposición de las actuaciones al momento anterior a la comparecencia para la formación de inventario:
1.-El apelante Sr. Juan Enrique reitera, en el primer motivo de apelación de la sentencia que resuelve la liquidación de la sociedad de gananciales, la nulidad de actuaciones desde comparecencia de la formación de inventario, alegando que el Sr. Juan Enrique compareció a la acta de formación de inventario, sin que sea obligatorio comparecer con abogado y procurador, causándole indefensión al considerar que el inventario de la Sra. Maite presentado es el que debe tomarse como referencia.
2.- El artículo 459 de la LEC establece que cuando en el recurso de apelación se alega infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, y asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.
A este respecto el Tribunal Constitucional ha señalado que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986 de 23 de Abril ), por lo tanto dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24de la Constitución ( STC, 118/1983 de 13 de Diciembre y 102/1987 de 17 de Junio ) requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido, es decir, no puede mantener una alegación constitucional de indefensión quien, con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa que se haya podido producir ( S.T.C. 68/1986 de 27 de Mayo, 54/1987 de 13 de Mayo y 34/1988de 1 de Marzo ).
3.-Como hemos dicho, la infracción procesal causante de nulidad la basa la parte apelante en infracción procesal ocurrida en otro procedimiento distinto (el de formación de inventario de los arts. 808 y 809 de la LEC) al que es objeto de apelación (procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales en estricto sensu del art. 810 de la LEC), denunciando que el Sr. Juan Enrique compareció personalmente al acta de formación de inventario, aunque reconoce que lo hizo sin la asistencia de letrado ni procurador, por lo que, sin más, conllevaría el rechazo de plano de la petición de nulidad de actuaciones en base a infracciones de normas y garantías procesales causadas en otro procedimiento civil.
4.-No existe indefensión alguna a la parte que la denuncia, dado que la misma, en todo caso, se ha producido por su propia actividad/inactividad, porque el Decreto de 15 de julio de 2020 que aprueba la inclusión y/o exclusión de bienes del inventario ganancial, debidamente notificado al apelante, no fue recurrido, siendo consentido por la parte apelante, en contra de lo exigido en los arts. 227 y 228 de la LEC.
5.- Tampoco existe indefensión alguna, dado que la misma se ha producido ab initio por la propia actividad/inactividad de la parte apelante, que no compareció en legal forma a la comparecencia del art. 809 de la LEC. Señalemos que el art. 809 de la LEC, en relación con el procedimiento especial de formación de inventario en liquidación de sociedad disuelta de sociedad de gananciales, previene expresamente que " A la vista de la solicitud a que se refiere el artículo anterior, se señalará día y hora para que, en el plazo máximo de diez días, se proceda a la formación de inventario, mandando citar a los cónyuges", especificando en su apartado segundo como en el día y hora señalados, procederá el Secretario Judicial, "con los cónyuges", a formar el inventario de la comunidad matrimonial, sujetándose a lo dispuesto en la legislación civil para el régimen económico matrimonial de que se trate, imponiendo sanción la ley para los casos de no comparecer, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges, al recoger literalmente el inciso segundo del apartado 2º anteriormente expresado que " cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges no comparezca en el día señalado, se le tendrá por conforme con la propuesta de inventario que efectúe el cónyuge que haya comparecido". Y, en el supuesto examinado, el Sr. Juan Enrique no compareció en legal forma al acta de comparecencia, puesto que, siendo que el art. 809 de la LEC regula la comparecencia inicial de los cónyuges ante el LAJ, para proceder a la formación de inventario o a manifestar los desacuerdos que haya, sigue siendo de aplicación el art. 31 de la LEC, por lo que, en consecuencia, debe realizarse bien por presencia del cónyuge con asistencia de Letrado y Procurador, bien por la comparecencia de aquél asistido tan solo de Letrado, bien, en tercer lugar y siendo ésta una posición no mayoritaria y representa por la SAP de Barcelona de 21 de junio de 2004, por la mera comparecencia de Procurador de los Tribunales, debidamente habilitado para ello mediante poder especial, con asistencia letrada, pero en todo caso, es preceptiva la intervención de letrado.
6.- A mayor abundamiento, puesto que a través de su primer motivo de apelación se solicita se declare la nulidad del procedimiento desde la comparecencia de la formación de inventario, procede señalar que la cuestión ya fue planteada en un previo incidente de nulidad de actuaciones resuelto por Auto del Juzgado de fecha 15 de junio de 2021 que la desestimó y con cuyos razonamientos son asumidos por este Tribunal
El primer motivo del recurso interpuesto por el citado demandado Sr. Juan Enrique debe ser rechazado al concurrir de manera clara y notoria causa de inadmisión, que en este trámite conlleva como es sabido la desestimación de dicho motivo de impugnación.
A tenor de lo establecido en el inciso final del art. 228.2 de la LEC (y en el correlativo art. 241.2 de la LOPJ), contra el auto resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones " no cabrá recurso alguno". Y siendo ello así, se está en el caso de inadmitir y rechazar de plano este motivo de apelación.
TERCERO.- De la revisión de los bienes inventariados en este procedimiento de liquidación y adjudicación:
1.-El Sr. Juan Enrique alega en su recurso de apelación contra la sentencia que aprueba las operaciones particionales: (1) infracción el art. 808 de la LEC porque las operaciones particionales se han hecho contra legem, en base a que no se han acompañado documento alguno por la solicitante que justifiquen las diferentes partidas incluidas en la propuesta, y, (2) Infracción del art. 1.397 del Código Civil respecto a los bienes que deben conformar el inventario que son los existentes a la sentencia que decretó el divorcio, de 30 de mayo de 2018, pese a lo cual se han incluido bienes que son propiedad de terceras personas ajenas al matrimonio ( motocicletas), bienes consumidos antes de la disolución y en consecuencia inexistentes a la disolución del matrimonio (lotería del año 2017 y devoluciones de Hacienda de 2016 y 2017), y bienes que fueron embargados y se quedaron en el caserío en pago de la deuda a la Entidad Bancaria, incluyendo bienes que se desconoce su existencia. Para, a continuación, analizar partida por partida, las 31 partidas incluidas en el activo inventariado aprobado.
2.- La reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 320/2023, de 28 de febrero de 2023, expone:
(i) En la sentencia del pleno de esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo número 703/2015, de 21 de diciembre , hemos señalado que las pretensiones referentes a la formación de las partidas del inventario del haber ganancial deben tramitarse por el cauce del art. 809 LEC , que es el procedimiento especial legalmente previsto para la decisión de cuestiones de tal naturaleza ( art. 248.3 LEC ).
En dicha resolución razonamos al respecto:
"1ª) El art. 248 LEC , primero de los que integran el libro II dedicado a los procesos declarativos, establece claramente la prioridad de los procesos especiales por razón de la materia sobre los procesos declarativos comunes (ordinario y verbal) por razón de la cuantía: así resulta de su apartado 1, cuando dispone que toda contienda judicial entre partes será ventilada y decidida en el proceso declarativo que corresponda siempre que "no tenga señalada por la Ley otra tramitación", y de su apartado 3, cuando dispone que las normas de determinación de la clase de juicio por razón de la cuantía solo se aplicarán "en defecto de norma por razón de la materia".
"2ª) Dentro del libro IV de la LEC, dedicado a los procesos especiales, el capítulo II del título II regula el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial (arts. 806 a 811 ), pero comprendiendo en realidad dos procedimientos diferentes, el de formación de inventario (arts. 808 y 809) y el de liquidación en sentido estricto (art. 810), con una variante más para el régimen de participación (art. 811).
"3ª) De lo anterior se sigue que la formación de inventario para determinar el activo y el pasivo de la comunidad matrimonial precede a la liquidación del régimen económico matrimonial, porque no es sino hasta concluido el inventario cuando cualquiera de los cónyuges "podrá" solicitar la liquidación ( art. 810.1 LEC ), lo que significa, a su vez, que la determinación del activo y el pasivo de la comunidad matrimonial no exige necesariamente una petición de liquidación como se alega en el motivo.
"[...] 7ª) La decisión del tribunal sentenciador se ajusta, pues, tanto al principio general incorporado al art. 254.1 LEC , que al ordenar la tramitación que corresponda a la materia elimina la disponibilidad de las partes sobre el proceso a seguir, como a la realización más específica de ese principio general en el art. 806 LEC cuando dispone que la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, "con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables"".
(ii) Esta decisión jurisdiccional tuvo su impacto con respecto al régimen de acceso al recurso de casación de las sentencias dictadas en estos procedimientos.
Buena muestra de ello la encontramos en el auto de 9 de marzo de 2016, dictado en recurso 10/2016, en el que, con cita de las consideraciones 2.ª y 3.ª de la precitada sentencia 703/2015, de 21 de diciembre , se señaló:
"En primer lugar, en respuesta al motivo de inadmisión de los recursos por no ser la resolución dictada recurrible en casación, al no tratarse de una sentencia de segunda instancia de conformidad con la aplicación de la reiterada jurisprudencia de esta Sala por parte de la Audiencia Provincial, debe ponerse manifiesto que la misma queda superada a partir de la sentencia del Pleno de esta Sala de 21 de diciembre de 2015, en el recurso de casación nº 2459/2013 , en el que se plantea cual es el procedimiento adecuado para las reclamaciones entre cónyuges por razón del régimen económico matrimonial tras la disolución de éste, que recoge expresamente, en su fundamento de derecho cuarto [...] La prioridad del procedimiento especial para la liquidación del régimen económico matrimonial sobre el juicio ordinario y la consideración de que el primero comprende en realidad dos procedimientos diferentes, el de formación de inventario (arts. 808 y 809) y el de liquidación en sentido estricto (art. 810) desvirtúan en gran medida la naturaleza incidental de la sentencia que pone fin al procedimiento de inventario".
En definitiva, los procedimientos verbales de inclusión y exclusión de bienes del inventario constituyen el cauce legalmente establecido para determinar el activo y pasivo del haber ganancial ( art. 248.3 LEC ), y la sentencia que pone fin a dichos juicios especiales es susceptible de recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3 .º y 3 LEC ).
En este sentido, los autos de esta Sala 1.ª de 8 de marzo de 2017, recurso 607/2016 ; 5 de abril de 2017, recurso 1256/2015 ; 20 de junio de 2018, recurso 54/2018 ; 19 de febrero de 2020, recurso 4576/2017 ; 2 de diciembre de 2020, recurso 2125/2018 ; 9 de junio de 2021, recurso 5342/2018 ; 23 de junio de 2021, recurso 5995/2018 , y 29 de septiembre de 2021, recurso 3479/2019 , vienen proclamando que, atendida la clase de procesos determinados por razón de la materia, estas pretensiones acceden al recurso de casación por la vía del interés casacional al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2. LEC .
Manifestaciones de tal doctrina las encontramos, por ejemplo, en las sentencias 322/2022 y 326/2022, de 25 de abril ; 886/2022, de 13 de diciembre o 1036/2022, de 23 de diciembre que, entre otras muchas, conocieron de recursos de casación contra sentencias dictadas en los precitados procedimientos.
(iii) En la sustanciación de estos juicios especiales, las partes pueden ejercer con plenitud su derecho de defensa, sin limitación de alegaciones fácticas y jurídicas, ni tampoco de los medios de prueba para justificarlas, la cognición judicial no se encuentra condicionada.
En virtud de ello, estos procedimientos no ostentan carácter sumario, sino que nos encontramos ante auténticos juicios plenarios especiales a tramitar por el cauce del procedimiento verbal.
No es, por lo tanto, de aplicación el art. 447 de la LEC , que priva de eficacia de cosa juzgada a determinadas sentencias dictadas en procedimientos que participan de las limitaciones propias de los juicios sumarios.
(iv) La impugnación de las partidas del inventario conforma un procedimiento distinto al de la liquidación de la sociedad de gananciales. Y es este último, y no aquél, el que remite al procedimiento de división judicial de herencia ( art. 810.5 LEC ).
Por otra parte, el art. 787.5 LEC , a lo que se refiere es a la posibilidad de impugnar en juicio declarativo los derechos que les corresponden a las partes con respecto a los bienes adjudicados; lo que constituye una operación particional distinta de la formación del inventario, que consiste en fijar la relación de bienes que constituyen el activo o pasivo ganancial.
En efecto, el juego normativo del art. 787.5 LEC opera para la liquidación del haber común, que exige la previa determinación del activo y pasivo del patrimonio conyugal, de manera que el procedimiento liquidatario no se abre hasta que concluya la formación de inventario.
A partir de ese momento, y bajo el presupuesto, igualmente necesario, de la firmeza de la sentencia que decrete la disolución del régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación de la sociedad conyugal conforme al art. 810.1 LEC .
Para tales supuestos, el apartado 5.º de este precepto, remite a los arts. 785 y siguientes de la LEC , en el caso de falta de acuerdo entre las partes sobre la liquidación del haber común, remisión expresa que no existe para el caso del procedimiento del art. 809 LEC , relativo a la formación del inventario.
No cabe aplicar el art. 447.4 LEC , cuando establece que: "tampoco tendrán efectos de cosa juzgada las resoluciones judiciales a las que, en casos determinados, las leyes nieguen esos efectos", puesto que no existe norma alguna que prive de una eficacia de tal clase a las sentencias firmes dictadas en los procedimientos de formación de inventario.
(v) Por otra parte, la sentencia 185/2007, de 21 de febrero, invocada por la Audiencia Provincial, y por la propia parte recurrente, se manifiesta contraria a la tesis sustentada en el recurso, al atribuir efectos de cosa juzgada a las sentencias dictadas en los procedimientos de inclusión y exclusión de bienes.
Y así sobre tal cuestión, bajo otro régimen procesal distinto, proclamaba que:
"Resulta indiscutible, por lo demás, la aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos a los casos en que, como ocurre en el presente, se trata de la división y adjudicación de los bienes y derechos en su día integrantes del acervo ganancial, pues es consecuencia inherente a la remisión que el artículo 1410 del Código Civil hace a las normas del juicio de testamentaria. Y, desde luego, no contradice la doctrina de esta Sala conforme a la cual las sentencias que deciden los juicios que, presentando carácter incidental respecto del procedimiento universal, versan sobre la impugnación del inventario de los bienes y derechos, o sobre la inclusión o exclusión de él, o de las subsiguientes operaciones divisorias, de alguno de ellos, tienen autoridad de cosa juzgada -véanse, en este sentido, las Sentencias de 24 de febrero de 1993 , 5 de julio de 1994 , 21 de octubre y 15 de diciembre de 2005 , entre otras-, pues el reconocimiento de dicho efecto es consustancial, primero, al hecho de mediar un proceso en el que las pretensiones que integran su objeto han sido examinadas con plenitud y resueltas en el marco de un procedimiento contradictorio, desarrollado también con plenitud de alegación y prueba, cosa que no cabe decir de los casos en que, sin mediar oposición, se aprueban judicialmente las operaciones divisorias; y después, a la presencia de las tres identidades, subjetiva, objetiva y causal, en torno a las cuales se construye el instituto jurídico de la cosa juzgada".
En este mismo sentido, ya se había pronunciado con antelación, entre otras, la sentencia 958/2005, de 15 de diciembre , cuando señaló:
"Resulta evidente que el incidente de exclusión, usual en la práctica procesal bajo la vigencia de la LEC 1881, constituye un proceso declarativo tramitado como incidente de previo pronunciamiento, el cual, según la más reciente jurisprudencia, ( sentencia de 21 de octubre de 2005, recurso nº 85/1999 ), se resuelve con efectos de cosa juzgada sobre las pretensiones que constituyen su objeto propio. El argumento de la parte recurrente, en el sentido de que debe distinguirse entre la pretensión encaminada a lograr la exclusión de la totalidad de la indemnización y aquella que pretende una inclusión de parte de la misma resulta sumamente artificioso y no puede ser aceptado, puesto que el objeto preciso del incidente de exclusión es la decisión sobre la procedencia de incluir o no en la partición, en todo o en parte, determinado bien, cualesquiera que sean los argumentos jurídicos que, en aplicación del principio iura novit curia, el tribunal pueda tener en cuenta para realizar la calificación del bien adecuada para decidir la cuestión, de tal suerte que la causa petendi no sufre alteración por el hecho de que se pretenda una u otra calificación, ni siquiera apoyándose en la evolución de la doctrina sentada por los tribunales".
(vi) En definitiva, la impugnación del inventario se siguió, en su día, por el procedimiento especial previsto por la LEC, en el que las partes pudieron discutir, sin limitación alguna del derecho de defensa, sobre el activo y pasivo de haber ganancial, impugnando las concretas partidas del inventario sobre las que discrepaban.
En dicho procedimiento, se dictó una sentencia firme, que veda la posibilidad de discutir de nuevo lo ya decidido con eficacia de cosa juzgada negativa."
3.- En virtud del conjunto argumental expuesto, carece de virtualidad entrar en el examen de los motivos esgrimidos por el Sr. Juan Enrique en su recurso de apelación contra la sentencia que resuelve el procedimiento de liquidación en sentido estricto ( art. 810 de la LEC), pero que impugna la inclusión de los bienes inventariados resuelta definitivamente por Decreto de 15 de julio de 2020, a través de los cuales se pretende revisar lo ya definitivamente resuelto, lo que no cabe por la eficacia negativa de la cosa juzgada.
No es posible prolongar en el tiempo cuestiones ya debatidas, sin limitación del ejercicio del derecho de defensa y del principio de contradicción, para obtener una nueva revisión de lo ya decidido por resolución firme, mediante la postulación de un nuevo e inviable pronunciamiento judicial.
CUARTO.- De la entrega de los bienes adjudicados. Sustitución por equivalente en metálico:
1.- La Sra. Maite pretende, puesto que el Sr. Juan Enrique ha formulado excusas varias sobre los bienes inventariados, que se sustituyan las adjudicaciones de las partidas que señala por su equivalente en metálico. Seguidamente, efectúa alegaciones sobre bienes inventariados como el vehículo Renault cuya matrícula real es ....HKK, sobre la moto Indian matricula ....WKK y la moto Yamaha ....GQK, sin que exista moto alguna contenida en el apartado 2 del fallo ( ....QHR)
2.- Salvo la rectificación del error material y evidente contenido en la sentencia de instancia, en el sentido de eliminar del Fallo de la misma el pronunciamiento relativo a que " debe excluirse de las operaciones particionales la Moto Indian matrícula ....QHR", ya que las inventariadas son la moto Indian matricula ....WKK adjudicada la Sr. Juan Enrique y la moto Yamaha ....GQK adjudicada la Sra. Maite, tampoco podemos estimar el recurso de apelación formulado por la Sra. Maite.
3.- Lo que pretende la Sra. Maite excede de lo que es objeto de este procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales el art. 810 de la LEC.
El procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales se integra, además de los dos procesos sucesivos y complementarios ya señalados como son el de formación de inventario y el de liquidación en sentido estricto en que tiene lugar la práctica y aprobación de las operaciones divisorias, objeto de esta alzada, por el último previsto legalmente, como es el de entrega de los bienes adjudicados a cada adjudicatario y ello en la vía de ejecución de título judicial.
El art. 788 de la LEC, titulado " Entrega de los bienes adjudicados a cada heredero", dispone en su nº 1 que " aprobadas definitivamente las particiones, el Secretario Judicial procederá a entregar a cada uno de los interesados lo que en ellas le haya sido adjudicado y los títulos de propiedad, poniéndose previamente en éstos por el actuario notas expresivas de la adjudicación", salvo que concurra el supuesto del nº 3 del mismo art. en relación con el art 782.4 LEC, supuesto en el que habrá que esperar a que se pague o afiance adecuadamente el derecho de los acreedores a que este último precepto se refiere. Y, conforme dice el nº 2 del art. 788, " dará a los partícipes que lo pidieren testimonio de su haber y adjudicación respectivos", por lo que deja claro que la resolución aprobando las operaciones particionales es susceptible de ejecución de conformidad con los arts. 701 y ss de la LEC, debiendo abordarse, si así acontece, en dicha vía de ejecución si procede la entrega o hay una falta de entrega de las cosas adjudicadas y sus consecuencias legales.
QUINTO.- De las costas procesales:
La desestimación de ambos recursos de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas por cada uno de ellos a la respectiva parte apelante, en virtud del artículo 398.1 de la LEC.
SEXTO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,
