Sentencia Civil 14/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 302/2023 de 11 de enero del 2024

Primer. Objecte del recurs

La representació processal de la Sra. Elisabeth interposa recurs d'apel·lació contra la Sentència dictada pel Jutjat de Violència sobre la Dona núm. 1 de Manresa en el procediment de trencament de la parella de fet amb fills seguit sota el núm. 116/21. En concret, la recurrent demana la rectificació de la resolució judicial per no haver valorat acuradament la prova i que, en conseqüència, suspengui el règim d'estades entre els fills i el pare. Subsidiàriament, demana que no s'estableixi règim concret en relació amb el fill Felicisimo i que en relació amb els fills Florentino i Joaquina es fixi un règim de dissabtes alterns sense règim específic de vacances mentre no s'acrediti que l'habitatge del Sr. Desiderio es troba en perfecte estat d'habitabilitat. Quan així es demostri i el Sr. Desiderio pagui la totalitat de la pensió alimentària, el règim ja podria passar a caps de setmana alterns de dissabte a les 10 hores fins diumenge a les 10 hores sense règim de vacances. En relació amb la pensió alimentària demana l'apel·lant que s'incrementi fins els 900€ mensuals més el 50% de les activitats extraescolars d'idiomes i esport més les colònies i excursions amb manteniment del 50% de les despeses extraordinàries. Per últim demana que s'ordeni al Sr. Desiderio l'entrega de les bicicletes i material d'esquí dels fills.

Per la seva banda la representació del Sr. Desiderio presenta també recurs contra la Sentència i demana que s'aclareixi les despeses que cobreix la pensió alimentària diferenciant les despeses extraordinàries i que es rebaixi la pensió ordinària al seu càrrec fins als 360€ mensuals (120€ per fill). Demana també que les activitats extraescolars i les despeses extraordinàries es reparteixin en un 65% la Sra. Elisabeth i en un 35% el Sr. Desiderio.

El MF demana la confirmació de la Sentència.

SEGON. Recurs interposat per la representació de la Sra. Carmen sobre el règim d'estades entre els menors i el Sr. Desiderio

La part apel·lant considera que la Sentència ha valorat la prova de forma incorrecte i no ha tingut en compte l'interès dels fills menors d'edat. Com a fets nou al·lega que, des que es va iniciar el règim establert en la Sentència d'instància - caps de setmana alterns de divendres a dilluns- i els fills van pernoctar al nou domicili del Sr. Desiderio, aquests s'han vist en una situació de risc atès que l'immoble de DIRECCION000 no té els mínims indispensables per a viure. Afegeix que el Sr. Desiderio no protegeix els fills ni compleix amb els seus deures ja que ni s'interessa per la seva evolució ni paga la totalitat de la pensió. En recolzament de la seva tesi aporta com a prova documental la demanda de mesures urgents plantejada davant el Jutjat de Violència nº 1 de Manresa. En aquella nova demanda demanava la suspensió del règim d'estades fins que l'habitatge no estigués en condicions, petició coincident amb la formulada en el seu recurs d'apel·lació. Subsidiàriament demana que el règim sigui sense pernocta i es limiti a dissabtes alterns de 10 a 20 hores i que es suspengui el règim de vacances. Només quan s'acrediti el bon estat de l'habitatge i el Sr. Desiderio, pagui la pensió alimentària es podria passar a un règim de caps de setmana alterns de dissabte a les 10 hores fins diumenge a les 10 hores sense vacances. Demana també que no es fixi règim en relació l' Felicisimo atesa la seva edat i voluntat.

El règim d'estades previst a l' article 236-4 del CCC és un dret reconegut als fills i als progenitors que l'autoritat judicial pot denegar o suspendre si incompleixen els seus deures o si la relació pot perjudicar l'interès dels fills o hi concorre una altra causa justa (art. 236-5).

Atès que la Sentència recorreguda la va dictar un Jutjat de Violència sobre la Dona, cal aclarir, en primer lloc, que tot i que es van iniciar unes Diligències Urgents que es van transformar en Diligencies Prèvies contra el Sr. Desiderio seguides sota el número 226/21, de les manifestacions de les parts es desprèn que els fets pels quals únicament l'acusació particular manté l'acció penal no son fets que tinguin cabuda dins la descripció de l'article 236-5.3 ja que es tracte d'una presumpte acció contra el patrimoni però no per atemptar contra la vida, la integritat física, la llibertat, la integritat moral o la llibertat la indemnitat sexual de l'altre progenitor o dels seus fills o filles. És a dir, que no existeix un obstacle legal per a la concreció de règim d'estades i comunicacions entre el Sr. Desiderio i els seus fills.

Els fets que l'apel·lant descriu com a greus han estat objecte d'examen en el procediment de mesures urgents 123/23 en el que es van practicar les proves que es van considerar necessàries i pertinents. No només es va sentir a les parts, sinó que es van examinar les fotografies aportades i es van sentir els fills que, segons descriu la resolució que posa fi a l'expedient, en cap cas no es van trobar a una situació de risc o perill en companyia del seu pare. La resolució de 16 de febrer de 2023 va desestimar íntegrament les pretensions de la part agent i contra ella no es va interposar recurs d'apel·lació.

Exclosos, per jutjats de forma definitiva aquests fets nous, la qüestió és si la Sentència va valorar adequadament la prova practicada en establir un règim de caps de setmana alterns ampli- de divendres a dilluns- i la meitat de les vacances.

Hem de dir que la Sentència valora adequadament la prova practicada, en especial l'informe emès per l'EATAF el 7 de setembre de 2022 que indica clara i expressament que tots dos progenitors tenen capacitats parentals suficients per aportar un entorn nodridor i saludable i que es troben vinculats afectivament als seus fills. És cert que es fa una recomanació al Sr. Desiderio adreçada a que es relacioni amb els fills de forma tranquil·la sense crits ni insults i preservant sempre a la Sra. Elisabeth davant d'ells. Però tot i aquest advertiment, l'equip tècnic proposa en les seves conclusions un règim de caps de setmana alterns des de la sortida de l'escola de divendres fins a les 19 hores del diumenge. Fins i tot proposa un dia intersetmanal amb pernocta.

Els dos progenitors mantenen un conflicte obert i no preserven els seus fills que estan patint d'aquesta situació, i d'aquest perjudici son responsables tots dos, i no només el Sr. Desiderio. Tampoc la Sra. Elisabeth està exercint adequadament la potestat parental en la mesura que fa partícips als fills dels desacords o dels incompliments econòmics del Sr. Desiderio. Els infants tenen el dret de créixer en dos entorns familiars lliures de pressions, que els preservi del conflicte i els permeti mantenir relacions d'afecte amb tots dos progenitors. També el Sr. Desiderio ha de reconduir la seva posició. Identificar a la beneficiària de les transferències en pagament de la pensió alimentària com la "psicòpata" diu ben poc de la seva capacitat de respectar l'altre progenitor més enllà de les seves diferències.

L'ampliació del règim d'estades respecte del fixat en seu de mesures provisionals es fonamentava, a més de en l'informe tècnic, en el fet que el pare havia adquirit una casa a DIRECCION000 - municipi en el que estudien els tres fills- i ja no vivia a DIRECCION001, a més d'una hora de trajecte. Aquesta proximitat unida a l'absència de veritables incidents més enllà de la dificultat d'arribar a acords entre els progenitors, fa que el règim fixat en la Sentència sigui un règim adequat a l'interès dels fills.

Els menors, en cap de les seves audiències, ni davant la jutgessa d'instància ni davant l'EATAF, han exterioritzat un rebuig motivat a la figura paterna. Han pogut expressar les coses que no els agraden però han mostrat vincles afectius amb la figura paterna que cal preservar. L' Felicisimo té ara 15 anys i no pot deixar-se a la seva voluntat el compliment o no el règim d'estades de la mateixa manera que no pot decidir anar o no a escola, o prendre o no, determinada medicació. L'informe tècnic no revela cap obstacle clar que impedeixi la relació amb el seu pare per això cal que segueixi el mateix règim que els seus germans.

Per últim dir que la part apel·lant vincula la suspensió del règim d'estades a l'impagament de la pensió. Cal recordar que aquests drets/deures no son recíprocs i ha de ser objecte de rebuig tant la petició de suspensió del règim en cas de no pagament íntegre de la pensió com l'impagament de la pensió en cas de no complir-se el règim d'estades. Son els fills els primers titulars del dret a tenir relació personal amb els seus progenitors i si es produeixen impagaments, la llei ja ha previst mesures suficients per aconseguir la satisfacció íntegre del deute.

Com deia el TSJC en relació amb el règim d'estades: " es tracte d'un dret recíproc que pretén afavorir no només l'equilibri emocional dels progenitors sinó també el desenvolupament integral de la personalitat dels fills, per la via de potenciar unes relacions entre uns i altres normalitzades, freqüents i de qualitat; lògicament, l'efectivitat d'aquest dret recíproc no pot deixar-se a la voluntat discrecional d'una de les parts i més quan es faculta el jutge perquè adopti "en tot cas, les mesures necessàries per a garantir l'efectivitat d'aquestes relacions personals" ( art. 236-4.3 CCCat )" -cfr. STSJCat 10/2020 FD2-.

Recordava també la STSJ, Civil de 15 de juny de 2023: "En otro supuesto - STS 291/2019 de 23 mayo (FD4)-, en el que la Audiencia Provincial correspondiente había dispuesto, con estimación del recurso de apelación, la privación de la patria potestad al progenitor de un menor sobre la base de la desatención personal y económica de aquel para con este, además de resultar de los informes psicosociales que " el menor está perfectamente acomodado a su actual realidad familiar, presentado un vínculo y apego afectivo normalizado y positivo hacia su madre y la pareja de esta, llamándole papa... por lo que no establece régimen de visitas", el TS desestimó el recurso poniendo de relieve de entre la motivación de la sentencia recurrida -la STS 171/2018 de 23 marzo había anulado una primera sentencia de la Audiencia por defectos de motivación- que " se ha de convenir en la calificación de graves y reiterados de los incumplimientos del progenitor, prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hijo, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que el menor contaba muy poca edad", porque " las circunstancias económicas del recurrente podrían justificar no pagar la pensión alimenticia fijada a favor del menor, en la cuantía señalada, pero nunca no pagar nada, con desatención total de su obligación"...

És cert que el Sr. Desiderio ha acumulat un deute important i que l'incompliment de l'obligació de pagament de les pensions pot arribar a constituir un il·lícit penal, però aquest impagament parcial no és, per ell mateix i sense altres circumstàncies, causa de suspensió del règim d'estades i comunicacions. El delicte d'abandonament familiar per impagament de les pensions - art 227 del CP- no té com a pena accessòria la suspensió de la potestat parental.

Per tant el recurs s'ha de refusar.

Ara bé, atès que la part apel·lant ha introduït el tema de les vacances i que el sistema dissenyat per la Sentència ha donat lloc a diversos incidents ja que determina que cada any triarà un progenitor el període concret de les dues meitats, en exercici de la facultat que dona el CCCat en el seu artº 236.3.1, modifiquem la Sentència en el sentit de establir que, a manca d'acord, correspon al Sr. Desiderio la primera meitat dels períodes de vacances els anys senars i a la Sra. Elisabeth la segona meitat; i els anys parells correspondrà la primera meitat a la Sra. Elisabeth i la segona al Sr. Desiderio. Si estan d'acord, poden modificar aquest règim, però si no arriben a un acord, el sistema és rígid i tots dos progenitors saben d'antuvi quin període els correspon per tal de poder organitzar les activitats i sortides que siguin més convenients.

Tercer. Recurs interposat per la representació de la Sra. Elisabeth i per la representació del Sr. Desiderio en relació a la pensió alimentària

Impugna també la representació de la Sra. Elisabeth la pensió alimentària fixada en la Sentència d'instància en la quantitat de 750€ mensuals (350€ per fill) i demana que s'incrementi fins els 900€ més la meitat de les activitats extraescolars que fan en l'actualitat més la meitat de les colònies i excursions a banda de les despeses extraordinàries.

La representació del Sr. Desiderio interposa també recurs d'apel·lació i demana que es diferenciï amb claredat les despeses ordinàries en relació a les extraordinàries i activitats extraescolars i que s'estableixi una pensió mensual al seu càrrec de 360€ (120€ per fill) més el 35% de les activitats extraescolars i despeses extraordinàries i que el 65% sigui abonat per la Sra. Elisabeth.

La interlocutòria de mesures provisionals de 7 d'abril de 2022 va fixar en 900€ la pensió alimentària que havia de pagar el Sr. Desiderio i la meitat de les despeses extraordinàries. Però també és cert que en aquell moment el règim d'estades al domicili patern era molt escàs -només de dissabte a les 10 a diumenges a les 20h sense règim de vacances-. Això comportava que el gruix de l'alimentació, en el sentit mes ample del terme, requeia en la Sra. Elisabeth.

Però aquesta situació ha canviat i tal com hem confirmat ara, els tres fills romanen al domicili patern caps de setmana alterns des de divendres a la sortida de l'escola fins a dilluns al moment de la seva incorporació i la meitat dels períodes de vacances.

Hem de dir que, efectivament, la Sentència no segueix el criteri mantingut per aquesta Secció, i compta dins la pensió alimentària, les activitats extraescolars que fan els tres fills. La representació del Sr. Desiderio demana que això s'aclareixi i es diferenciï. La representació de la Sra. Elisabeth segueix també aquesta tesi perquè tot i demanar un increment de la pensió ordinària, demana, a més, la meitat de les activitats extraescolars. Dèiem a la nostra Sentència de 25/1/2022 entre moltes d'altres que:" Las actividades extraescolares, tales como excursiones, campamentos, natación, música, judo, inglés, o similares, no tienen el carácter de gastos extraordinarios, en el sentido referido anteriormente, por cuanto les falta las notas características de tales dispendios. Se trata de gastos que este Tribunal diferencia de los gastos de carácter extraordinario, pues son actividades extraescolares, que si bien han de ser atendidas por mitad entre ambos padres (si así se establece como sucede en el presente caso), se precisa el consentimiento de ambos para llevarlas a cabo, resolviendo en caso de discrepancia el órgano judicial sobre la conveniencia de llevarlas a cabo, en interés de los menores."

Recordava la STSJC de 3 de novembre de 2021: "En ausencia de una regulación más detallada en nuestro CCCat, nuestra doctrina en la materia se contiene, principalmente, en las SSTSJCat 4/2016 de 28 enero, 59/2016 de 14 julio, 88/2016 de 3 noviembre, 38/2018 de 23 abril y 28/2020 de 13 octubre, además de en aquellas otras que se citan en ellas.

En dichas resoluciones, hemos declarado que:

a) Aunque no están previstos como tales en el CCCat -su ejecución forzosa, en cambio, sí se prevé en el art. 776.4º LEC -, es imperativo que en los procedimientos de nulidad, separación, o divorcio se distingan los gastos ordinarios o habituales (manutención, vestido, habitación, educación y formación, sanidad, ocio, etc...), previsibles y en muchas ocasiones de devengo periódico, de los gastos extraordinarios, que son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto habitual y son imprevisibles, no periódicos -en ellos no encajan las actividades extraescolares- y, generalmente, necesarios (cfr. SSTSJCat 4/2016 FD1, 38/2018 FD3, 28/2020 FD3).

b) La cuantía de los alimentos, que conforme al art. 237-9.1 CCCat debe determinarse siempre -a falta de acuerdo que no se considere perjudicial para el menor- en proporción a las necesidades de los alimentistas y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, deberá ser ponderada en cada supuesto concreto, sin atender " necesariamente " a fórmulas aritméticas o matemáticas, constituyendo su determinación una facultad exclusiva del tribunal de instancia, que para ello deberá examinar las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia obligados a sufragarlos conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o " status ", no pudiendo ser objeto esta facultad de revisión en casación salvo que se funde en un razonamiento ilógico, arbitrario o irracional (cfr. SSTSJCat 4/2016 FD2, 88/2016 FD6).

c) Cuando se acredite y se justifique que la capacidad económica de uno de los progenitores es muy superior a la del otro, habrá que determinar la cantidad o suma que habrá de satisfacer cada uno de ellos, incluidos los gastos extraordinarios, sin que puedan operar automatismos que suelen fijar indiferenciadamente contribuciones del 50% -muchas veces sin motivación específica-, pues también para estos rige la obligación de prestar alimentos proporcionalmente a los medios económicos de que dispongan cada uno de los padres (SSTSJCat 4/2016 FD2, 88/2016 FD6).

d) Conforme al art. 233-10.3 CCCat , la forma de ejercer la guarda de los menores no altera el contenido de la obligación de alimentos para con los hijos comunes, aun cuando sí deberá ponderarse el tiempo de permanencia de estos con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos hubiere asumido pagar directamente (cfr. SSTSJCat 4/2016 FD2, 88/2016 FD6).

e) Entre los elementos económicos a tener en cuenta para valorar la capacidad económica de los progenitores en orden a contribuir a los alimentos de los hijos, tanto por lo que se refiere a los gastos ordinarios como a los extraordinarios, no solo se incluyen los ingresos provenientes del trabajo, sino también las rentas que procedan del capital inmobiliario o del mobiliario (cfr. STSJCat 59/2016 FD8).

f) En cuanto a la forma de pago de los gastos extraordinarios, teniendo en cuenta que son difícilmente cuantificables a priori e, incluso, su condición de tales puede ser discutible -en cuyo caso deberá decidir el juez si reúnen esa condición-, es posible disponer su aseguramiento por anticipado conforme al art. 237-10.3 CCCat , pero -a falta de acuerdo- solo podrá hacerse cuando el obligado hubiere dejado de hacer efectivo puntualmente más de un pago (cfr. STSJCat 38/2020 FD3).

Per tant, la pensió alimentària ordinària considerem que no ha d'incloure les activitats extraescolars i d'aquesta forma, cada curs escolar les parts poden discutir la conveniència o adequació de mantenir o canviar les activitats que els fills fan sense que aquest canvi provoqui la necessitat de modificar la pensió ordinària.

Cal veure si la Sentència valora adequadament el principi de proporcionalitat - artº 237-9 del CCC- quan fixa en 750€ la contribució del Sr. Desiderio a les despeses ordinàries dels fills.

Els avui litigants son pares de tres fills: l' Felicisimo nascut el NUM000 de 2008; l' Florentino, nascut el NUM001 de 2010 i la Joaquina nascuda el NUM002 de 2011.

Tots tres viuen amb la Sra. Elisabeth que té la guarda en exclusiva. Ho fan al domicili familiar propietat de tots dos progenitors situat a DIRECCION002. Van a l'escola a DIRECCION000; en concret, l' Felicisimo i l' Florentino a DIRECCION003. El curs 2022/2023 va tenir un cost per l' Felicisimo de 1.810,96€ més altres 344,97€ en llibres. L' Florentino va començar el setembre la secundària. Però els rebuts presentats tenen en consideració el curs 6è de Primària al Centre DIRECCION004. Sumats els imports de les dues escoles, va comportar una despesa aproximadament de 1.868,2€ més altres 548,52€ en llibres. L'AMPA de DIRECCION003 va pujar a 40€. La Joaquina continua a l'Escola DIRECCION004 amb un import de 1.702,40€ més altres 39€ d'AMPA i 185,46€ en llibres. No fan servir el menjador escolar diàriament. Sumats aquests imports i dividits per dotze mesos dona un total de 544,95€ mensuals pels tres fills.

Tenen una mútua mèdica privada que comporta altres 213,9€ mensuals.

Cal tenir en consideració les despeses de menjar, roba, medicació, higiene, subministraments, etc.. que comporta el concepte d'aliments.

Fan tres activitats extraescolars: pàdel els tres fills amb un import de 80€ mensuals els dos fils i 72€ la Joaquina; van al gimnàs els dos nois amb un cost de 93,8€ l' Felicisimo i de 48.8€ l' Florentino i la Joaquina fa hip-hop amb un cost de 82,5€. Els tres fan anglès amb un cost mensual de 87€ més matrícules. Només en activitats extraescolars tenen una despesa cada mes d'uns 720€ mensuals.

Cal ara examinar la capacitat de tots dos progenitors.

El Sr. Desiderio treballa per l'empresa DAIRA Professional Services SL com a tècnic informàtic i té uns ingressos de 2.495€ mensuals tenint en compte la devolució fiscal. Ha de pagar la meitat de la hipoteca que grava l'habitatge comú - 214,2€. Ha comprat un immoble a DIRECCION000 però no ha concertat cap préstec hipotecari. Fins ara vivia a la segona residència de DIRECCION001 i pagava un lloguer de 400 € mensuals. Aquesta és una despesa no necessària des del moment que té un nou lloc per viure amb els seus fills.

La capacitat de la Sra. Elisabeth és molt superior. És enginyera i treballa per a l'empresa Stratesys Technology Solutions. Les nòmines aportades corresponents als mesos de gener a setembre de 2022 donen una mitjana de 4.543,2€. Les dotze nòmines aportades de l'any 2021 donen una mitjana de 4.526,45. La suma de totes les nòmines aportades de 2021 és de 54.317,49€. Però si comparem aquesta quantitat amb els rendiment nets que apareixen a la seva declaració fiscal de l'exercici 2021 veiem una diferència notable. Segons aquesta dada els seus rendiments nets pel treball van ser de 83.743,02. Això vol dir que, a banda de les quantitats mensuals, la Sra. Elisabeth ha tingut retribucions variables o participació en beneficis. I no és una situació puntual perquè en la declaració fiscal de 2020 els rendiments nets van ser de 89.266,98€. Els seus ingressos pràcticament tripliquen els ingressos del Sr. Desiderio.

La petició del Sr. Desiderio està per sota del que es considera mínim vital i que no es correspon amb uns ingressos de pràcticament 2.500€ al mes.

Si anem a les taules Orientadores del CGPJ amb uns ingressos del guardador de 7.000€ al mes i de 2.500€ el no guardador per tres fills, resulta una pensió de 420€ però cal afegir el cost d'habitatge i d'escola en la part que correspongui.

Per altra banda, la participació en les activitats extraescolars i en les despeses extraordinàries no pot ser en un 50% perquè les capacitats dels dos progenitors son molt diferents. En aquest sentit la proposta del Sr. Desiderio és molt més adequada a la diferència d'ingressos i hem d'establir que el pagament d'aquestes activitats extraescolars i de les despeses extraordinàries s'ha de fer en un 65% la Sra. Elisabeth i un 35% el Sr. Desiderio.

Si tenim també en consideració les activitats extraescolars que fan els fills en l'actualitat i que comportaran que el Sr. Desiderio pagui aproximadament uns 250€ mensuals només en aquest concepte, entenem que la pensió alimentària ordinària fixada en la Sentència de 750€ (250€ per fill) és adequada al principi de proporcionalitat i s'ha de confirmar.

Per tant, hem de refusar el recurs de la Sra. Elisabeth i estimar parcialment el recurs del Sr. Desiderio.

Quart. Recurs de la Sra. Elisabeth amb relació a la devolució de les bicicletes i equipament d'esquí dels fills

Les bicicletes i material d'esquí dels fills no constitueixen parament o aixovar que son els únics elements que han de seguir l'atribució de l'ús de l'habitatge. La resta de pertinences han de entregar-se a qui acrediti la seva propietat. Ja la interlocutòria de mesures va resoldre la qüestió i per tant no hem d'afegir altre pronunciament més enllà d'encomanar novament a les parts que arribin a un acord en interès dels fills que són, en definitiva qui ha de gaudir dels béns abans esmentats.

Quart. Costes

L'estimació parcial del recurs interposat per la representació del Sr. Desiderio comporta la no imposició de costes ( article 398 de la LEC). I en relació el recurs de la Sra. Elisabeth, atesos els dubtes derivats de les despeses familiars i la integració en el còmput de les activitats extraescolars, no fem imposició de les costes causades pel seu recurs per considerar que hi havia dubtes de fet ( artº 398 en relació amb l' article 394 de la Lec).