Sentencia Civil 13/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 10, Rec. 772/2023 de 11 de enero del 2024

PRIMERO. - La presente apelación trae causa en la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Susana Toro Sánchez, en nombre y representación de DOÑA Beatriz contra BANCO SANTANDER S.A., ejercitando acción de vulneración del derecho al Honor y solicitando se dicte sentencia por la que se declare:

"Primero: Que el demandado ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos ASNEF por los motivos expuestos en el cuerpo de la demanda.

Segundo: Que se requiera a la entidad demandada para que proceda a la cancelación de la referida inscripción de deuda.

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada."

A la anterior demanda se opuso el Procurador de los Tribunales don José Alvaro Villasante Almeida y de Banco SANTANDER S.A. alegando que la inclusión en el fichero de morosos no fue indebida, y por tanto procede la desestimación de la demanda al no haber vulnerado el derecho al honor del actor.

El Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Parla dictó sentencia desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Beatriz con imposición de las costas causadas en la instancia a la parte actora.

Frente a la anterior sentencia se alza en apelación la representación de DOÑA Beatriz alegando como motivos de apelación que en la sentencia nada se dice de la supuesta deuda, deuda que no existe, por lo que nada hay que inscribir en el fichero y el error en la valoración de la prueba por inexistencia de previo requerimiento de pago. Infracción de la Jurisprudencia unánime y pacífica sobre el envío masivo de cartas. Termina solicitando se dicte sentencia por la que estimando el recurso se revoque la sentencia dictada en su día y se estime íntegramente la demanda presentada condenándose en costas a la demandada.

Al recurso se opuso la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER alegando que la sentencia ha de ser mantenida por ser motivada y conforme a derecho. Entiende, obviando cualquier alegación sobre la certeza de la deuda que se impugna en el recurso, que la cuestión principal del recurso es la validez o eficacia del requerimiento previo de pago de la deuda realizados a través de la empresa TELEMAIL. Requerimientos que en la sentencia se validan adecuadamente con arreglo a la sentencia del T.S. de 7 de febrero de 2023. Termina solicitando que se desestime el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia, condenando expresamente a la parte recurrente a las costas de la segunda instancia.

SEGUNDO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2018 resumió la jurisprudencia sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, bajo la Ley Orgánica de Protección de Datos de carácter personal (LOPD) 15/1999 y del reglamento de desarrollo (Real Decreto 1720/2007).

Esta doctrina gira en torno al llamado "principio de calidad de los datos" de manera que los datos deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados, en correlación a las exigencias que se contenían en el artículo 4 de la referida norma (LOPD).En cuanto a los "registros de morosos" el art. 29.4 de la LOPD establecía que "solo se podrían registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos".

Se exige la existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada y que se haya requerido de pago al deudor, informándole de que en caso de no producirse el pago en el término previsto y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago pueden ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

En relación a la existencia de la deuda, en las STS 13/2013 de 29 de enero, 672/2014 de 19 de noviembre, 740/2015 de 22 de diciembre, 114/2016 de 1 de marzo y 174/2018 de 13 de marzo, se realizaban consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

No puede utilizarse la inclusión de los ficheros de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con un cliente, sobre la existencia o cuantía de la deuda.

Por lo general, se vincula el cumplimiento del requisito de la existencia de una deuda vencida, exigible y cierta, a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en estos ficheros no es pertinente.

A estos efectos la Sentencia 832/2021 de 1 de diciembre, declaraba que a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecha con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

El artículo 20.1b) de la nueva ley Orgánica 3/2018 (que derogó la LO 15/1999) exige, como requisitos para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial, que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

No obstante, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que conste en el fichero de morosos, no supone en sí misma una vulneración del derecho al honor. Lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que conste en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

Sobre esta cuestión, la Sentencia 671/2021 de 5 de octubre declaraba que " lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes[...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente."

A la luz de este razonamiento, la Sentencia del Pleno del TS de 20 de diciembre de 2022 ( STS 945/2022) considera que el carácter usurario del préstamo no determina la ilicitud de la comunicación al fichero de morosos de los datos personales del prestatario que no ha devuelto el capital del préstamo y que no ha promovido controversia respecto de dicho préstamo ni ha intentado pagar el capital prestado. La inclusión asociada a una deuda superior a la debida, no basta para considerar que existe una intromisión ilegítima.

La misma Sentencia, aclara los requisitos legales tras la entrada en vigor de la LO 3/2018 de 5 de diciembre (art.29), que concluye en su apartado 16: "Como conclusión podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

(i)El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir de pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquellos en los que participe ( art.20.1.c párrafo primero de la LO 3/2018) que deroga el artículo 39 del reglamento aprobado por el RD 1720/2007 en tanto que éste exigía que la información se hiciera acumulativamente en ambos momentos.

(ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1 c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/200 y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de datos, documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisitos y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art. 38.2 de dicho reglamento.

(iii)La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE / 2016 / 679) dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c párrafo 2º de la Lo 3/2018.).

La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)."

El Alto Tribunal matiza que el hecho de no informar al afectado de los sistemas de información crediticia en los que participaba la demandada, no supone que se haya vulnerado el derecho al honor del demandante, puesto que no es un hecho que coadyuve, a la producción de un daño ilegítimo en ese bien jurídico, sin perjuicio de que pueda ser tomado en consideración para fijar la cuantía de la indemnización, si tal circunstancia agravara las consecuencias de una intromisión ilegítima en el derecho al honor efectivamente producido, por haber dificultado el ejercicio por el afectado de sus derechos de acceso, rectificación o cancelación.

En cuanto al carácter recepticio del requerimiento, concurre una constante y consolidada jurisprudencia que afirma que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio, que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, pero que no se exige que se haya realizado por un medio fehaciente.

Resulta evidente que un requerimiento por medio fehaciente (burofax con acuse de recibo, acta notarial u otro medio fehaciente) facilita la prueba, pero también pueden tomarse en cuenta diversos elementos fácticos para llegar a la conclusión de que la comunicación que contenía el requerimiento ha sido recibida por el afectado (o ha podido ser recibida empleando una diligencia razonable), dando validez a la prueba por presunciones.

En la STS del Pleno 960/2022 de 21 de diciembre de 2022, se insiste en que la efectividad del requerimiento se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( ST 672/2020 de 11 de diciembre, 854/2021 de 10 de diciembre , 81/2022 de 2 de febrero y 436/2022 de 30 de mayo entre otras), siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( STS 660 / 2022 de 13 de octubre, 604/ 2022 de 14 de septiembre, 854/2021 de 10 de diciembre, 672/2020 de 11 de diciembre), lo que dependerá de las circunstancias concurrentes en cada supuesto; y ello con base al enfoque funcional y el carácter recepticio del requerimiento.

a) Desde el enfoque funcional se le resta relevancia al requerimiento previo de pago como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor, cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva (Ejm.: reclamación de la deuda por monitorio al que no se opuso el deudor).

b) Desde el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, porque se permite que su recepción se considere fijada a través de las presunciones, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella. (ejem: comunicaciones a través del correo electrónico designado por la prestataria que figura como medio de notificación en el contrato; constancia del envío al domicilio designado no rehusados......etc).

TERCERO.- En aplicación de la legislación y jurisprudencia anteriormente expuestas al caso objeto del recurso no cabe obviar que ya en la primera página de la demanda se indica que la demandante desconoce la existencia de la supuesta deuda, esto es, no la reconoce. Y no se ha practicado prueba alguna en el procedimiento, ni ha sido intentada siquiera tal prueba por la demandada que justifique la existencia y certeza de la deuda, ni de los requerimientos previos de pago de dicha deuda con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos. En la sentencia se da por supuesta la existencia de la deuda sin prueba alguna sobre la misma, es más, no se razona en modo alguno la cuestión de que la actora no reconoce la deuda. Resulta cuanto menos curioso que la demandada la de por supuesta en su escrito de contestación a la demanda y ni siquiera mencione la cuestión en la oposición al recurso de apelación cuando es el primer motivo del mismo.

La actora acude a la entidad ASNEF y la misma le comunica en su informe de 16 de julio de 2021 ( documento 2 de la demanda respuesta de EQUIFAX) que le habían incluido en el mencionado fichero por una deuda 40.232,22 euros, con fecha de alta 23 de octubre de 2018, por un préstamo hipotecario en calidad de cotitular. Es el fichero ASNEF donde constan tales datos sin que la demandada haya presentado prueba alguna para verificar la existencia de la deuda o su origen. Unicamente presenta para acreditar tales datos, disponiendo sin lugar a dudas de la documentación pertinente para acreditar la existencia de la deuda en el caso de que se haya firmado un préstamo con garantía hipotecaria, los documentos 2 a 5. No correspondiendo en ningún caso los documentos 2 y 4 a la actora pues son requerimientos a Eleuterio. Y los documentos 3 y 5 hacen referencia a un número de contrato que se desconoce y a unas cantidades de dinero que se reclamarían en el mes de junio de 2017 las dos por importes que en nada tienen que ver con la cantidad reflejada como deuda en el fichero de morosos.

Tampoco puede entenderse entregadas por prueba de presunciones las comunicaciones incluidas en los documentos 3 y 5 que formaron parte de una remesa masiva de cartas a través de TELEMAIL.

Aunque la empresa certifique el lote y aporte un albarán de entrega en correos, no puede certificar su entrega, y no cabe presumir que llegó a su destinatario cuando resulta controvertida la existencia en sí del presunto préstamo, y los datos de la dirección consignados en el supuesto contrato que también se desconocen, y no constando claramente en el envío si la carta se remitió a la CALLE000 número NUM000 o a CALLE000 NUM000.

Ninguna prueba complementaria se ha practicado para tener como hecho cierto que se recibieron las cartas. En todo caso, aun otorgando hipotéticamente efectos receptivos a ese envío, no se deduce del mismo cual es el contrato incumplido ni la deuda por la que se incluye a la demandante en el fichero de morosos como deudora de 40. 232, 22 euros.

En conclusión por la mera manifestación de no devolución de las cartas, sin ningún elemento probatorio adicional, no puede considerarse suficiente para acreditar su efectiva recepción.

Esta es la conclusión a la que ha llegado la Sala en sentencias anteriores, donde hemos examinado pruebas semejantes a la sometida a nuestra consideración en virtud del recurso de apelación interpuesto. Así, en las sentencias de 11/05/2023, Rollo de apelación 725/2022; 08/03/2023, Rollo de apelación 306/2023 y 22/03/2023, Rollo de apelación 366/2023, declaramos "Este tribunal se ha ocupado reiteradamente de la misma problemática que se suscita, pudiendo evocarse entre otras la sentencia dictada el día 21/04/2022 en el rollo de apelación 411/2022, dónde, examinando probanzas de idéntica índole de las sometidas a nuestra consideración por el recurso de apelación interpuesto y con la misma intervención del entidad SERVINFORM, concluimos que lo único adverado fue un envío masivo de notificaciones a supuestos deudores, pero no la recepción de las mismas personas destinatarias. En dicha sentencia declaramos "No comparte este Tribunal dicha línea discursiva, habida cuenta que no se entiende cumplido el requisito de requerimiento previo de pago, ya que lo único que es colegible de la documentación incorporada por la parte demandada es el envío masivo de notificaciones a supuestos deudores, pero no se acredita la recepción de las mismas por los destinatarios por no devolverse dichas notificaciones, con lo que no cabe utilizar el procedimiento presuntivo al estar desprovisto del menor referendo demostrativo el hecho base de que ha de partirse para presumir la recepción. En este sentido se han pronunciado las SSTS de 19/11/2019, 11/12/2020 y 10/12/2021, siendo llano que ha de exigirse rigor probatorio en orden a la acreditación de que las comunicaciones fueron recibidas por sus destinatarios al postularse la tutela de un derecho fundamental como es el derecho al honor." No otro es el criterio mantenido por este órgano judicial en resoluciones anteriores, como la sentencia de 21/04/2022, rollo de apelación 411/2022, confirmada por la STS de 20/12/2022, debiendo atender a dicho criterio por exigencia del principio de igualdad en aplicación de la Ley e inexistir razones poderosas para variarlo expresando motivadamente el sesgo de opinión".

Por tanto, entendiendo la Sala que ni se ha acreditado la certeza de la deuda ni el requerimiento previo previsto en el art 20 de la Ley 23/2018 se ha producido en la forma preceptiva, pues no existe garantía de su recepción por la actora, procede la estimación del recurso de apelación, y la estimación, de la demanda, en cuanto que ha de entenderse vulnerado el derecho al honor de la actora.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398-2 de la LEC, procede imponer las costas de primera instancia a la parte demandada, y sin que haya lugar a hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación,