Sentencia Civil 29/2024 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 331/2023 de 11 de enero del 2024

Se aceptan los de la sentencia recurrida y:

PRIMERO. - Por D. David se interpuso contra WIZINK BANK S.A. en relación a la tarjeta de crédito revolving suscrita el 25 de abril de 2005, TAE 24,71% / 26,82%, según modalidades, demanda en solicitud de:

1º.- Con carácter principal la nulidad del contrato por usurario.

2º.- Subsidiariamente, se declare la nulidad de la cláusula relativa al interés aplicable (TAE) por falta de transparencia.

3º.- Se condene a la demandada, como efecto de dicha declaración, a restituir a la actora las cantidades cobradas en aplicación de la mencionada cláusula, minorando así la deuda, o si esta fuese completamente amortizada, abonando el sobrante, a determinar en fase de ejecución de sentencia, para el caso de estimarse la acción principal o, subsidiariamente, el artículo 1.303 Cc para el caso de estimarse la acción de nulidad subsidiaria.

4º.- Subsidiariamente a la declaración de nulidad del contrato, se declare la nulidad de la cláusula relativa al cobro de comisiones por impago por su carácter abusivo.

5º.- Se impongan las costas procesales expresamente a la parte demandada.

La demandada WIZINK BANK S.A.U se opuso a la demanda.

La sentencia de primera instancia desestimó la pretensión principal de nulidad por usura y estimó la pretensión subsidiaria por falta de transparencia. Tras reproducir copiosa jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta Audiencia Provincial de Zaragoza, argumentó:

"En este tipo de contratos, el hecho de que los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles al cliente se sumen y financien junto con el resto de las operaciones que haya podido realizar mediante el uso de la tarjeta, implica que, ante tipos elevados de interés de la cuota de la tarjeta, la amortización del principal se realiza en un periodo de tiempo prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y largo plazo, que se calculan sobre el total de la deuda pendiente. Ello exige que la explicación de esta mecánica deba ser especialmente clara y comprensible, lo cual no sucede en el presente caso....

... Corresponde a la demandada acreditar que cumplió con los parámetros informativos exigibles en los términos que expuestos ( art 217 LEC). En el presente caso no se acredita esta circunstancia, dado que, existiendo varias opciones de pago, no se explicaron al consumidor las consecuencias de optar por la modalidad revolving. La entidad demandada no ha acreditado que proporcionó a la parte prestataria la información suficiente para que pudiera comprender, la carga económica asumida al contratar...

... Por lo tanto la información suministrada resulta insuficiente para que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento, pudiera comprender como juega el interés remuneratorio pactado en la economía de un contrato de tarjeta revolving y por ello procede estimar que la cláusula impugnada no supera el control de transparencia material o reforzado dado que impide que el contratante pueda hacerse una representación correcta las consecuencias económicas del contrato..."

Wizink Bank S.A. interpuso recurso de apelación, siendo motivo del mismo la infracción de los arts. 5 y 7 de la LCGC, 80 y 81 de la LGPCU y errónea valoración de la prueba. Argumentó:

- En la Sentencia se realiza un análisis que, dicho sea, con todos los respetos, carece del necesario rigor. Además, el "control de transparencia" que se realiza en la Sentencia nada tiene que ver con aquel definido por nuestra jurisprudencia.

- Comenzando por el "control de inclusión, de incorporación, o de transparencia formal", debemos recordar que lo que debe constatarse es que el consumidor tuvo acceso a la cláusula en cuestión, que ésta quedó incorporada al contrato, y que se trata de una estipulación legible y gramaticalmente comprensible, lo que defiende con relación al Reglamento (se encuentra incorporado al documento de solicitud de la Tarjeta, de manera que se asegura que todo cliente que solicite la misma tenga antes acceso al clausulado; la letra del Reglamento es perfectamente legible, cumpliendo con creces los requisitos de tamaño legalmente establecidos; el Reglamento está compuesto por distintas cláusulas claramente diferenciadas unas de otras, en las que se emplean títulos fácilmente comprensibles destacados en negrita, lo que permite a los consumidores identificarlas fácilmente; la cláusula en la que se define el coste de la Tarjeta, por su relevancia, está situada en una ubicación destacada, separada del resto (aunque en el mismo documento), de manera que el consumidor pueda identificarla incluso con un simple vistazo al Reglamento; El Reglamento incluye un lenguaje sencillo, fácil de entender para el consumidor medio.

- En cuanto al coste económico que la Tarjeta tiene para el cliente, lo cierto es que las cláusulas relevantes a estos efectos son dos: la cláusula en la que se explican las modalidades de pago, y la cláusula en la que se indica el coste de la financiación. En relación a la primera: la cláusula es extensa -debe describir concienzudamente al cliente las distintas modalidades de pago por las que puede optar-, pero perfectamente comprensible; no reviste gran complejidad pues un consumidor sabe que si financia la devolución de sus compras normalmente se le aplicará un tipo de interés, siendo lo relevante conocer cuál es ese tipo de interés. En relación a la segunda: se indica, con gran claridad, en el denominado anexo; un consumidor medio comprende perfectamente, al ver esta cláusula, que el tipo de interés aplicable es un TIN del 22,29%, un TAE del 24,71%

- En la contestación acreditamos que el cliente contrató la Tarjeta siguiendo un proceso pausado y reglado, durante el que fue informado de las características y riesgos del producto en varias ocasiones. Acreditamos que al cliente se le hizo entrega del Reglamento de la Tarjeta en el momento inicial del proceso, tan pronto como solicitó la Tarjeta, y varios días antes de que finalmente decidiera contratarla. La entrega del Reglamento fue además acompañada de explicaciones sobre la Tarjeta que daba el personal de mi representado encargado de su comercialización. Acreditamos asimismo que, tras la contratación, el cliente recibió en su domicilio detallados extractos en los que se le informaba de los movimientos de la Tarjeta, y del coste que le suponía la financiación de la que estaba haciendo uso, no existiendo posibilidad de que pudiese desconocer el coste de la financiación de la que estaba haciendo uso. El cliente nunca expuso queja alguna porque no tenía motivo para ello: el coste de la financiación era exactamente aquél que se le había explicado al inicio de la relación, y que había aceptado. El Demandante usó su Tarjeta durante más de 17 años, disponiendo de un total de 11.878,39 euros. Recibió mensualmente los extractos (184), en cada uno de los cuales se daba detallada información sobre los costes de financiación que estaba asumiendo y se le recordaba que "el aplazamiento de pagos genera intereses.

- Afirma que la errónea conclusión alcanzada en la Sentencia contrasta con la opinión unánime de las audiencias provinciales que han tenido oportunidad de analizar el Reglamento litigioso desde una perspectiva de transparencia ( Sentencia núm. 904/2022, de 30 de mayo de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª; sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 12/2022 de 13 enero 2022...

El demandante D. David se opuso al recurso.

SEGUNDO. - La sentencia de primera instancia desestimó la acción principal (nulidad por usura) y estimó la acción subsidiaria ejercitada (nulidad del interés en sistema revolving por no superar el control de transparencia).

La demandada apela la sentencia en los términos expuestos.

Para la resolución del recurso, además de asumir y dar por reproducidos los argumentos de la sentencia recurrida que hemos transcrito, reiteraremos a continuación, adaptándolos al caso concreto los argumentos vertidos en nuestras sentencias de 20 de abril de 2023 ( ROJ: SAP Z 638/2023) o de 6 de noviembre de 20123 (recurso 260/2023).

La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control de abusividad, también llamado de contenido, del tipo de interés remuneratorio dado que la cláusula en que se establece tal interés es un elemento esencial del contrato.

En efecto, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone en su artículo 4.2, que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida ..." La jurisprudencia ha ratificado estas conclusiones (Sents. TS 25 de noviembre de 2015 y 28 de mayo de 2018) señalando que no es posible hacer un control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que regulan los elementos esenciales del contrato (precio y prestación).

La cláusula cuestionada sí puede ser objeto de control de incorporación, también llamado de inclusión, al amparo de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. Este control no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula cuestionada sino si ésta puede o no incorporarse válidamente al contrato, para lo cual debe cumplir determinados criterios de accesibilidad y comprensibilidad (artículos 5 y 7).

En el caso que nos ocupa, en la sentencia recurrida (pese a que podría ser más que discutible, tras la impresión del contrato en el formato real que recibió el demandante no susceptible de ampliación, como lo es el documento obrante en el sistema de gestión procesal Avantius) no se cuestiona especialmente que el contrato supera el control de incorporación a que se refieren los artículos 5 y 7 LCGC.

Si bien no es posible hacer un control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que regulan los elementos esenciales del contrato, ello es así "... siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible", según reza la Directiva. De donde resulta que, a sensu contrario, cabe realizar un control de transparencia, tal como señala la STS (Pleno) de 9 de mayo de 2013.

La exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por el TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical, sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato para que pueda tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 "no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas."

Se debe puntualizar que, por mucho que la impugnación lo sea de la concreta cláusula TAE y no del contrato, esta no puede interpretare de forma aislada. La Sent. TJUE, Sala sexta, de 12 de diciembre de 2019 (C-290/19, RN y Home Credit Slovakia, a.s.) subraya la importancia que para el consumidor tiene el conocimiento preciso del coste global del crédito para lo cual no basta con acudir a la exclusiva condición que recoge la TAE, pues como reitera la Sent. TJUE de 9 de julio de 2020 (C-452/2018 ) en su punto 45, "la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trata, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/2016 , apartado 45)".

Desde la anterior perspectiva cobran especial relevancia los siguientes parámetros:

- Datos relativos a la identificación del objeto del contrato y tipo de crédito elegido para que el deudor sea consciente de que está contratando y sea debidamente informado del producto.

- Necesidad de que la TAE conste y sea fácilmente aprehensible sin necesidad de tener que acudir al clausulado del contrato. Si bien la expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente. (sentencia de pleno de TS de 25 de noviembre de 2015, Roj: STS 4810/2015 y sentencia de 4 de marzo 2020 Roj: STS 600/2020). Por tanto, su ausencia afecta a la transparencia de la cláusula, pero su inclusión no la convierte automáticamente en transparente.

- La información precontractual.

- La conveniencia de proporcionar ejemplos sobre el funcionamiento de la modalidad revolving.

TERCERO. - Caso concreto.

En la solicitud de tarjeta no se expresa con claridad de qué tipo de producto se trata. Tan solo constan: datos personales y profesionales del solicitante; el acogimiento al seguro de pagos protegidos; los datos de domiciliación bancaria. Consta marcada con una X la opción tarjeta Visa Oro, 60 euros gratis, sin mayor explicación acerca de la modalidad de pago (aplazado; total a fin de mes...)

Así pues, de la información que se transmite con la solicitud, ni se desprende el coste y mucho menos que funciona habitualmente como tarjeta revolvente mediante el pago de una cuota mensual.

Solo en las condiciones generales / reglamento, a dos columnas y de lectura extremadamente dificultosa, se facilitan más datos, de los que destacamos:

- Por este contrato el Banco pone a disposición del titular principal un determinado importe por un periodo de duración indefinido.

- Limite de utilización. La disposición de crédito únicamente podrá hacerse por el titular a través del uso de la tarjeta...uso que está sujeto a un límite máximo de crédito, que es comunicado por el Banco al titular... La utilización de la tarjeta y la consiguiente disposición de fondos a través de la misma, determinará el nacimiento de un derecho de crédito a favor del Banco por el importe dispuesto.

- Se menciona la posibilidad de elegir emplear la tarjeta como: i) tarjeta de pago aplazado en dos modalidades (pago cada mes de un porcentaje de la deuda con el límite del 4% o de 18 euros; pago de un bien o servicio... mediante cuotas fijas a un plazo y tipo de interés fijo acordado con el Banco); ii) tarjeta de pago total mensual de la deuda pendiente

- Las cantidades aplazadas generan intereses que se devengan diariamente y se liquidad cada fin de mes. El mismo tipo será aplicable a las cantidades no satisfechas en concepto de interés moratorio. El Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses de forma tal que, en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengarán, a su vez, nuevos intereses al tipo de interés aplicable. Se menciona la posibilidad de cargar determinadas comisiones. En cuanto el tipo de interés se remite al que figura en el Anexo. - Tal Anexo son 19 líneas al final del reglamento en una de las cuales se menciona la TAE del 24,71%, que se eleva al 26,82% para la tarjeta pago fácil, dedicando las siguientes líneas a incluir un listado de comisiones y posibilidad de cambio unilateral de condiciones de determinado programa.

- El orden de imputación de pagos es: intereses, comisiones y principal del servicio compra fácil, intereses promocionales y ordinarios; comisiones promocionales y ordinarias; principal promocional y ordinario.

- Referencias a la información del Banco mediante remisión mensual del extracto de las operaciones efectuadas, indicación del saldo mínimo a pagar y fecha de pago en el que se le pasará el cargo correspondiente.

No se menciona o no hemos sido capaces de localizar la expresión "tarjeta revolving". No se explica la carga económica que suponen sucesivas disposiciones, unidas al pequeño porcentaje mensual que se paga, a su destino al pago de intereses, a la previsión de cargo de comisiones y al posible anatocismo.

Por lo que respecta a la información precontractual, no ha acreditado la entidad financiera que proporcionara a la demandante la información suficiente para que pudiera comprender la carga económica que asumía al contratar una tarjeta de crédito en la modalidad revolving, cuya peculiaridad radica en que la deuda derivada del crédito se renueva mensualmente. En particular, no se le informó de que, eligiendo una cuota mensual baja, comprensiva de intereses, comisiones y gastos, podía ocurrir que, al sumarse y financiarse con el resto de operaciones, diera lugar a que el importe de la deuda siguiera creciendo. Tampoco consta ningún ejemplo de la hipótesis de una línea de crédito.

En definitiva, estimamos que la información suministrada resulta insuficiente para que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pudiera comprender como juega el interés remuneratorio pactado en la economía de un contrato de tarjeta revolving, en particular cuando se elige como modalidad de pago una cuota fija que no cubre el importe del saldo deudor.

CUARTO. - Abusividad de la cláusula.

Por regla general, la no superación del control de transparencia no supone per sé que la cláusula sea abusiva pues cabe que la misma no tenga efectos negativos para el consumidor aunque desconozca su trascendencia, sino que deja abierta la puerta para el control de abusividad en los términos del artículo 82.1 de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato." La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ya establecía en su artículo 10: "Las cláusulas condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos... c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones lo que, entre otras cosas, excluye: ...3. Las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios. 4. Condiciones abusivas de crédito."

En este sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus (C-421/14) señala: "67 ... En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva ..."

Sin embargo, estimamos que la falta de transparencia en una cláusula relativa al pago de intereses, siempre es contraria a las exigencias de la buena fe y causa un perjuicio al consumidor.

Ya las sucesivas memorias del servicio de reclamaciones del Banco de España venían advirtiendo por lo menos desde el año 2009, del incremento de quejas de los usuarios acerca de la compleja forma de liquidación y el peligro de las ampliaciones automáticas cuando los pagos mensuales no son suficientes para amortizarla -logrando el efecto denominado "bola de nieve"-.

Y la sentencia TS de 4 de marzo 2020 alerta de que este tipo de contratos pueden convertir al prestatario en un cliente cautivo: "las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio."

En reiteradas sentencias no hemos concedido a la recepción de las liquidaciones la consideración de acto propio enervador de la acción ejercitada (SAP Zaragoza, a 21 de julio de 2023 - ROJ: SAP Z 1658/2023; SAP Zaragoza, a 03 de mayo de 2023 - ROJ: SAP Z 716/2023; SAP Zaragoza, a 04 de diciembre de 2019 - ROJ: SAP Z 2358/2019). Y para otros productos y a modo de ejemplo STS, Civil sección 1 del 21 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 518/2022); STS, Civil sección 1 del 09 de junio de 2017 ( ROJ: STS 2263/2017).

Consecuencia de lo argumentado es la confirmación de la sentencia recurrida que declaró la nulidad del interés remuneratorio (falta de transparencia). Y como el contrato, al ser un crédito, no puede subsistir sin precio, procederá su liquidación según lo expresado en el fallo de la sentencia apelada.

QUINTO. - Al desestimarse el recurso interpuesto procede condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada en cumplimiento del art. 394.1 de la Ley 1/2000, al que se remite el art. 398.1 de la misma Ley, con la correspondiente pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,