Sentencia Civil 13/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 609/2022 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- Recurre la parte demandante la sentencia desestimatoria de la demanda dictada en la instancia en juicio ordinario de reclamación de cantidad derivada del contrato de arrendamiento de obra concertado entre la dueña de la obra demandada y la contratista demandante.

La sentencia desestimatoria se funda en la apreciación de la exceptio non rite adimpleti contractus opuesta por la demandada apelada por entender que la obra no se había realizado conforme a proyecto, que no se ajustaba a la legalidad urbanística, y que la obra no había sido acabada, considerando acreditado el coste de reparación establecido en el informe pericial aportado, muy superior al importe reclamado.

La apelante dedica las seis primeras páginas de su recurso a exponer los presupuestos de este, entremezclando, al exponer los pronunciamientos que impugna, diversas alegaciones, en las que relata diversos hechos, de forma desconectada de lo razonado en la instancia, de forma que, por no constituir verdaderos motivos de apelación, no requieren de un análisis separado e independiente de estos.

El recurso se articula a través de cuatro motivos. Los precede un denominado "motivo previo" carente de contenido sustantivo, al limitarse a exponer que la demandada nunca impugnó las certificaciones de la dirección facultativa y manifestar que reproduce lo expuesto en la demanda, con referencia a los documentos aportados con esta, por lo que más allá de la certeza o incerteza de aquella afirmación, no requiere este motivo ningún análisis individualizado, por su desconexión de los razonamientos que sustentan la decisión desestimatoria adoptada en la instancia, que son los que deben combatirse en el recurso.

En el primer motivo se alega error en la valoración de la prueba; en el segundo, incongruencia interna de la sentencia; en el tercero, incongruencia omisiva; y en el cuarto se alude a la solicitud de prueba y vista en esta segunda instancia. Esta última cuestión fue resuelta por auto de 25 de octubre de 2022, que no fue recurrido y devino firme.

La parte demandada se opone al recurso, compartiendo lo razonado en la instancia.

Pese al orden de los motivos seguidos por el recurso, resulta evidente que deben ser abordados, en primer lugar, los motivos atinentes a la incongruencia, por su carácter eminentemente procesal.

SEGUNDO.- En lo que se refiere a la incongruencia interna, alega la apelante que no tiene facultad por sí misma para recurrir las resoluciones de la APLU, que no tiene que reparar lo presuntamente construido fuera de la legalidad, ni indemnizar por las obras necesarias para reponer la legalidad urbanística, pues actuó bajo las órdenes de la dirección facultativa y de la promotora demandada, habiendo ejecutado las obras presupuestadas, previamente diseñadas por el arquitecto, siendo distinta aquella cuestión, de índole administrativa, y que puede acabar en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, del litigio civil por reclamación del precio de la obra.

Hasta aquí no guardan relación alguna las alegaciones con la supuesta incongruencia interna de la sentencia denunciada. A continuación, se alude expresamente a ello:

"Entendemos, pues, que hay incongruencia interna por cuanto debe existir una correlación entre las pretensiones de la CONSTRUCTORA -DEMANDANTE frente a la PROMOTORA-DEMANDADA, teniendo en cuenta el petitum y la causa petendi y el fallo de la sentencia, porque la que aquí se recurre en apelación se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita): la CONSTRUCTORA reclama el pago de cantidades por obras efectivamente realizadas, ejecutadas y certificadas, y la PROMOTORA pide, únicamente, la desestimación de la demanda con imposición de costas, mientras que la Sentencia recurrida se hace eco de un expediente de la APLU abierto y cuyo desenlace se desconoce a día de hoy y de unos cálculos IRRACIONALES E INFUNDADOS obrantes en el Informe Pericial del perito de la PROMOTORA -DEMANDADA, el Sr. Guillermo, para desestimar la DEMANDA RECTORA (infra petita)."

Finaliza la exposición del motivo aludiendo a la multa impuesta en el primer expediente de la APLU y la resolución de los recursos interpuestos y señalando que es la promotora demandada la única compelida a restaurar la legalidad urbanística, no la Dirección Facultativa, ni la constructora.

Nos sucede lo mismo que a la parte apelada, pues no comprendemos bien en qué consiste el motivo de oposición, pues es evidente que era objeto de debate si las obras ejecutadas se ajustaban o no a la licencia otorgada, y si, por ende, se infringía o no la legalidad urbanística, como elemento integrante de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente opuesta en la contestación a la demanda, lo que conlleva la valoración de ese cumplimiento defectuoso.

Por ello entendemos que no existe la incongruencia denunciada, pues las cuestiones que plantea la apelante se abordan en respuesta a los planteamientos realizados en la contestación a la demanda, que constituyen parte del objeto de la litis, aunque la parte pueda no compartir lo razonado en cuanto a los hechos integrantes de tales cuestiones y lo razonado en relación con la aplicación del derecho a los mismos, debiendo impugnarse, en su caso, tales cuestiones mediante los oportunos motivos de apelación atacando la valoración de la prueba, a lo que se refiere el primer motivo de recurso, y exponiendo las infracciones de derecho, legales y/o jurisprudenciales en que se incurre en la resolución recurrida, que no son invocadas en el recurso, por lo que habrán de abordarse, exclusivamente, los concretos motivos de recurso desarrollados en el escrito de apelación. No consideramos, en definitiva, que se haya infringido el art. 218 de la LEC, por lo que procede desestimar este motivo de apelación.

TERCERO.- Se alega también incongruencia omisiva. En concreto, afirma la apelante que el suplico de la demanda se pidió la condena al pago de las cantidades derivadas de las certificaciones de la obra ejecutada, que contaban con el visto bueno de la Dirección Facultativa. Sin embargo, señala, la juzgadora de instancia se limitó a desestimar aquella sin hacer una valoración, al menos aproximada, de la obra ejecutada y certificada que pudiera ser efectivamente legalizable, desconociéndose qué partidas ejecutadas constituyen ilegalidad manifiesta que pudieran ser de única y exclusiva responsabilidad de la constructora, infringiendo así los art. 24 de la Constitución y los art. 217 y 218 de la LEC.

En primer lugar, cabe señalar que para el reconocimiento de la concurrencia de incongruencia omisiva con vulneración del art. 218 de la LEC y 24 de la CE, la jurisprudencia exige que la parte afectada haya solicitado, en debido tiempo y forma, el complemento de la resolución en aplicación de los arts. 215.2 y 459 de la LEC ( SSTS de 10.10.2011 y 14.3.2012, citadas en sentencias de esta Sección de 25.5.2016, 16.9.2021 y 9.3.2023).

Y en la STS 230/2021, de 27 de abril, se señala en su FJ 3º:

"Decisión de la Sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.o 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.o 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...]

La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC , como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos".

En el caso litigioso la recurrente no instó el complemento de sentencia indicado ante el órgano judicial de instancia, lo que basta para desestimar el motivo.

En todo caso, no existe la incongruencia omisiva que se denuncia en la alzada.

Como señala la STS de 27 de septiembre de 2011, "el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la LEC, y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras".

Por tanto, la incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en la demanda y los términos del fallo combatido, sin que la exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes.

Teniendo en cuenta lo expuesto en este caso es claro que la sentencia recurrida es congruente, en tanto que se pronuncia sobre todas las pretensiones debatidas, y resuelve sobre lo que se solicitaba en el suplico de la demanda, la cual se desestima en su integridad.

En este sentido, la denuncia de la incongruencia omisiva difícilmente puede prosperar por ser la sentencia desestimatoria. Así, en la STS nº 702/21, de 18 de octubre, se indica: "Tampoco puede prosperar el reproche de incongruencia omisiva que el recurrente dirige a la sentencia de apelación. Como recordamos en la sentencia 435/2018, de 11 de julio , con cita de otras muchas, no cabe apreciar incongruencia porque la sentencia recurrida es absolutoria y, por regla general, las sentencias absolutorias no pueden incurrir en este defecto procesal.... Esta jurisprudencia es de directa aplicación al caso, en el que las sentencias de instancias han absuelto a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas contra la misma, sin que el fallo desestimatorio haya venido determinado por una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquella ni aplicable de oficio por el juzgador.".

Debe, en definitiva, desestimarse el motivo de apelación examinado.

CUARTO.- Queda por analizar el denunciado error en la valoración de la prueba, que la parte recurrente atribuye a la juzgadora de instancia.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, la STS de 4 de abril de 2015 establece:

"Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia."

Ahora bien, se ha de partir de que la inmediación sitúa a la Juez a quo en una posición de mayor proximidad a las pruebas, por lo que tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad, y si la misma, en la valoración conjunta y objetiva de las mismas, llega a conclusiones razonables y las motiva suficientemente, se han de hacer prevalecer sobre las interesadas de las partes. Por ello, la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba realizada por el juzgador de instancia, ante el que se practicó, mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más con una interpretación diferente de las pruebas ya examinadas y valoradas en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses del recurrente. Solo cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si existe un error patente en la misma, una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o se omite valorar alguna prueba esencial que arroja un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

A nuestro juicio este es el caso. En la sentencia se valora la prueba documental, testifical y pericial practicada y se concluye que la obra no se realizó conforme al proyecto, el cual no se ajustaba a la legalidad urbanística, y que no fue acabada, por lo que ha de entenderse que existió un incumplimiento defectuoso, aceptando el coste de reparación del dictamen pericial aportado por la parte demandada, con razonamientos que no pueden ser reemplazados por las subjetivas valoraciones que de la prueba, en particular, del dictamen pericial, efectúa la parte recurrente.

Como señala la SAP de Pontevedra de 11 de junio de 2021:

" .... en nuestro sistema procesal, la valoración de prueba pericial se sujeta a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), es decir a las reglas de la lógica, de la experiencia, del sentido común, entendiendo la jurisprudencia, de la que es buena muestra la STS de 15 diciembre 2015 , que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°. Cuando la sentencia no hace valoración alguna del dictamen pericial.

2°. Cuando se prescinde del contenido del dictamen, se omiten, alteran datos y se deducen del mismo conclusiones distintas, valorándolo de modo incoherente.

3°. Cuando, sin haberse emitido informes contradictorios, el tribunal llega a conclusiones distintas.

4°. Cuando los razonamientos del tribunal atentan a la lógica y la racionalidad; o son arbitrarios, incoherentes y contradictorios o llevan al absurdo."

Nada de esto ocurre en el caso litigioso, en el que compartimos la valoración efectuada por la juzgadora de instancia del único informe pericial aportado. Lo que vulneraría las reglas de la sana crítica es apartarse del único criterio pericial, sin la existencia de otro informe pericial que lo desvirtúe como sucede en este caso, en base a apreciaciones subjetivas, no corroboradas por criterio pericial u otra prueba objetiva. Por ello no basta la mera discrepancia de la parte apelante con el dictamen pericial y su impugnación para hacerlo ineficaz, como parece pretenderse en el recurso, al tildar las apreciaciones del perito de segadas, temerarias e infundadas. No puede olvidarse que el desajuste entre la obra ejecutada y la licencia de obra modificada no es afirmado sólo por el perito, sino que esta opinión es reforzada por el segundo expediente de reposición de la legalidad urbanística incoado por la APLU.

Frente a ello no puede prevalecer la opinión del arquitecto proyectista y director de ejecución, Sr. Jose Manuel, de que sí se cumple y que es una cuestión de interpretación de unos 10 ó 15 centímetros, pues, amén de proceder de un testigo con manifiesto interés en la cuestión litigiosa, en cuanto corresponsable de la infracción urbanística, no está corroborado por ninguna otra prueba, ni de naturaleza pericial, como sería lógico, ni de otro tipo, no habiendo aportado la parte actora apelante prueba pericial, ni solicitado la emisión de dictamen pericial judicial. Lo mismo ha de indicarse respecto a la testifical del arquitecto técnico, director de ejecución material de la obra y también corresponsable de la ilegalidad. No puede darse prevalencia, como pretende la apelante, a dichos técnicos, corresponsables de los desajustes entre la obra ejecutada y la licencia de obra modificada, y, por ende, interesados en negarla, frente al criterio del perito y de la APLU, y, por ello no es aceptable el reproche efectuado a la juzgadora por dar credibilidad al perito y no a los técnicos que testificaron.

Señala la apelante que la constructora ni solicita ni gestiona la licencia de obras, ni le corresponde verificar la legalidad urbanística, lo que sólo corresponde a la Dirección Facultativa, olvidando la importante responsabilidad de los constructores de colaboración con el interés colectivo en que se cumpla con la legalidad urbanística, sin que puedan ampararse en su contrato civil y en su calidad de meros ejecutantes, de ahí que se les exija responsabilidad también a ellos responsabilidad en vía administrativa, como resulta en este caso de lo dispuesto en los arts. 93.1.b) de la Ley de Costas y 195.1.b) del Reglamento General de Costas, en cuanto intervienen por acción u omisión en la comisión de la infracción. Se trata de evitar situaciones de convalidación de obras que finalmente resultan ilegales, por la vía de hecho, con los problemas jurídicos, sociales y económicos que ello genera. No puede olvidarse que, conforme al art. 11.2.a) de la LOE, es obligación del constructor ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable, y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra. No alega la apelante, ni resulta acreditado, que el incumplimiento de las disposiciones del proyecto que obtuvo la licencia derive de ordenes o instrucciones expresas de la dueña de la obra, lo que, aunque no le exoneraría de responsabilidad en el ámbito sancionador administrativo, podría ser valorado en las relaciones internas derivadas del contrato entre ambos.

Finaliza la exposición del motivo la apelante con una alusión a la documental aportada en la audiencia previa, destacando la apelante las conversaciones de Whatsapp entre ambas partes y los presupuestos sobre las modificaciones de obra, que, a su entender, desdicen o desmienten las aseveraciones de la apelada y su perito. Baste para rechazar esta alegación que no explica la apelante por qué el contenido de dichos documentos desvirtúa lo alegado por la parte contraria, el contenido del dictamen pericial, y, fundamentalmente, pues tal ha de ser el objeto del recurso, los razonamientos contenidos en la sentencia. No incumbe a la Sala adivinar las razones de tales afirmaciones, sino que estas deben ser expuestas en el recurso en relación con los razonamientos de la sentencia.

Finalmente, resaltar que en la sentencia se concluye que la obra no fue terminada por la demandante, como reconocen los citados técnicos, sin que tal conclusión haya sido combatida en el recurso, y que, ya de por sí impediría la estimación de la demanda al existir un incumplimiento defectuoso por parcial. Ha de tenerse en cuenta que en la propia demanda se reconoce que la demandada abonó 96.873,73 euros antes de la primera suspensión de las obras, y, tras levantarse dicha suspensión, 9.479,78 euros de una primera certificación, y 23.060,48 euros de una segunda certificación, quedando pendientes 6.036,89 euros de esta y 14.368,16 euros, importe de la última certificación reclamada, lo que evidencia la actitud cumplidora de la demandada apelada.

En definitiva, por las razones expuestas debe desestimarse también este motivo, y, en definitiva, el recurso de apelación.

QUINTO.- En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación