Sentencia Civil 5/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 346/2023 de 11 de enero del 2024

Primero.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por Don Everardo en la que solicitaba la modificación de medidas adoptadas en la sentencia 61/13 de 14 de junio a fin de que se modificase el régimen de guarda y custodia de las menores Ramona y Virginia, estableciendo la sentencia un sistema de patria potestad y responsabilidad parental compartida de ambos progenitores.

Se establece un sistema de custodia compartida por semanas alternas, con visita intersemanal con pernocta los miércoles, se especifica el régimen de vacaciones, días festivos y días especiales. Respecto a los alimentos cada progenitor atenderá los gastos de las menores durante el periodo que permanezcan bajo su custodia y gastos extraordinarios por mitad. Sin declaración en materia de costas.

Interpone recurso de apelación la demandada Doña Felicisima siendo el fundamento de su impugnación la infracción de los artículos 92.5 y 92.8 del C.C. La infracción del principio de primacía del interés del menor. Falta de fundamentación necesaria. Infracción del artículo 90 del C.C. No acreditación de la modificación sustancial de las circunstancias e infracción del principio de la carga de la prueba previsto en el artículo 217 de la L.E.C.

Segundo.- El artículo 90 del Código Civil prevé que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. En el último inciso del artículo 91 del mismo Cuerpo Legal se insiste en la posibilidad de modificar las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Y el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite, igualmente, la posibilidad de modificar las medidas acordadas por los cónyuges siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Tales preceptos son aplicables igualmente a las situaciones de las uniones extramatrimoniales, como es el caso que nos ocupa.

Conceptualmente, la modificación de medidas consiste en una petición de que se varíen las existentes por haberse alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando aquellas se adoptaron, por lo tanto, lo que importa es comparar las circunstancias existentes en una fecha concreta (mayor o menor edad de los hijos, situación de ocupados o desempleados de los padres, convivencia o vida separada, medios de fortuna, ingresos del deudor de las pensiones, etc.) con las que se dan en un momento posterior, y deducir, en virtud del resultado de esa comparación, si la variación es sustancial y si, por ello, procede variar las medidas que a la vista de aquellas circunstancias se adoptaron. Y las medidas y las variaciones en ellas pueden darse tantas veces cuantas mutaciones del "statu quo" en que fueron adoptadas las anteriores lo hagan así necesario, lo que tendrá que demostrarse adecuadamente en el proceso correspondiente, por lo tanto. lo que cuenta son las fechas y las variaciones de las circunstancias.

La doctrina emanada de la mayoría de Audiencias Provinciales que, por conocida, no necesita reseña específica, y que es la seguida por esta misma Sala en reiteradas sentencias como son las de 15 de abril de 2003, 26 de noviembre de 2011, 15 de abril de 2015; nº 224/2018, de 26 de septiembre; nº 322/2019, de 26 de noviembre; nº 251/2021, de 1 de octubre, entre otras, en desarrollo y aplicación de estos preceptos, nos dice que la modificación de las medidas requiere que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de circunstancias consideradas al tiempo de adoptarse, y que esa alteración sea: 1) Sustancial, o lo que es lo mismo, importante o fundamental. 2) Objetiva, esto es, que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas anteriores e influyeron en su determinación. 3) Que la alteración o mutación evidencien signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las anteriores medidas. 4) Que la alteración no haya sido prevista, no pueden incluirse cambios previstos o previsibles al tiempo de ser dictada la sentencia que estableció la medida que se intenta modificar, debiendo tan solo considerarse, en orden a un posible acogimiento judicial de la pretensión ejercitada bajo tal amparo normativo, las alteraciones o circunstancias que, sobre ser de entidad notable, no hayan podido ser contempladas, en elemental previsión, al momento de recaer la antecedente sentencia. 5) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien inste la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados, esto es, en hechos que no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues, lo contrario, produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo, no pudiendo referirse tampoco a situaciones anteriores que no se tuvieron en cuenta cuando se fijó la medida cuya alteración se pretende, al no poder traerse a colación por prescribirlo un elemental principio de cosa juzgada.

En definitiva, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedentes y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial, o laboral, de las partes, sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Por otra parte, la carga de la prueba de que se ha producido esa alteración recae sobre el que solicita la modificación, y ésta ha de ser clara y precisa, que no ofrezca dudas al Juzgador de que en efecto se ha producido la alteración sustancial. Así el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y en el apartado 3 se dice que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

Tercero.- En el presente procedimiento lo que se pretende por la demandada recurrente es que no se produzca el cambio del sistema de guarda y custodia de la menores, continuando con la custodia materna. Alegando que la misma no es beneficiosa para las hijas pues la única fundamentación de la modificación sustancial de las circunstancias es el transcurso del tiempo. Considerando que este sistema no protege el interés fundamental del menor como exige el artículo 92.8 del C.C.

El artículo 154 del Código Civil, modificado por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, indica que los hijos e hijas no emancipados están bajo la potestad de los progenitores y que esta potestad comporta el tenerlos en su compañía; pero el 159 añade que si los padres viven separados y no hubiere entre ellos acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años.

Las sentencias de esta Sala de 29 de diciembre de 2004, 7 de marzo de 2005, 2 de marzo de 2007, 16 de noviembre de 2011, 24 de octubre de 2012, entre otras, han venido a manifestar que la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes es una de las cuestiones más delicadas y difíciles de esta clase de procedimientos, en los que han de valorarse factores tan dispares como la capacidad de atención de los progenitores respecto de los hijos, el entorno familiar, la voluntad de los implicados, su arraigo al lugar, en definitiva, la resolución que se adopte debe pretender que el niño resulte afectado de la menor manera posible por la separación o divorcio, sea matrimonial o no, ya que no existe en nuestro ordenamiento jurídico una suerte de presunción de idoneidad que juegue a favor de alguno de los progenitores, pues en principio tanto el padre como la madre están igualmente capacitados para atender de modo conveniente a los hijos, sin que pueda apriorísticamente afirmarse que alguno de ellos posee mejores condiciones naturales para cuidar de la prole. Por otra parte, el sistema que ha sido usual de atribuir la custodia del hijo a un progenitor con exclusión del otro no satisface las exigencias de un saludable equilibrio de las figuras materna y paterna en el niño, ya que la convivencia continuada con sólo uno de ellos provoca que tome a éste como único modelo de comportamiento, desdibujándose las referencias del otro, con el que se relaciona esporádicamente; la falta de contacto habitual condiciona también la conducta del progenitor no custodio, que con excesiva frecuencia trata de ganar en poco tiempo, con halagos y regalos excesivos, el afecto del pequeño. En otras ocasiones, la falta de convivencia provoca, antes o después, el enfriamiento de las relaciones interpersonales y el abandono del régimen de visitas, con evidente perjuicio del derecho del menor.

El Código Civil introduce la custodia compartida en el artículo 92, modificado por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y posteriormente por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, pero incidiendo siempre en el interés de los hijos. Y dice el precepto, en lo que nos interesa, que los padres pueden adoptar el sistema de custodia compartida en convenio o en el transcurso del procedimiento. Antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los hermanos que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. No se adoptará la custodia compartida en supuestos de violencia doméstica o de género. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobra la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión. Y, finalmente, que excepcionalmente el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

Del texto legal citado se desprenden, en principio, dos supuestos: que la guarda conjunta se acuerde por los progenitores en convenio, o que la acuerde el Juez aun no contando con aquel pacto, y en este segundo caso, sin necesidad del informe favorable del Ministerio Fiscal ya este fue declarado inconstitucional por sentencia del Pleno del TC, nº 185/2012, de 17 de octubre. Y dos ineludibles consecuencias: La primera es la audiencia de los hijos menores cuando tengan suficiente juicio y en todo caso cuando sean mayores de 12 años, audiencia que debe complementarse con el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, modificadora de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y que indica que se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos. La segunda consecuencia es que tales medidas sobre custodia deben adoptarse teniendo en cuenta siempre el interés de los menores, no el interés de los padres, ya que no son las condiciones psicológicas o afectivas de éstos las que determinen la medida a adoptar, sino exclusivamente el bien de los hijos. Se debe atender siempre al interés del hijo, es el llamado "bonum filii", o "favor filii", reiteradamente proclamado por el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de octubre de 2008, 10 de octubre de 2010, 11 de febrero, 22 de julio, 27 de septiembre de 2011, 7 de marzo de 2017, entre otras. De todo ello podemos afirmar que la custodia compartida no debe tratarse como una medida excepcional, sino que, al contrario, debe considerarse como normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2010 se dice que la guarda y custodia no consiste en un premio o un castigo al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta determinados criterios abiertos y que redunden en el interés del menor. Y como tales criterios se citan: 1) Los acuerdos adoptados por los progenitores. 2) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor. Una guarda y custodia compartida para que funcione correctamente debe ser algo que, de hecho, viniese funcionando anteriormente a la crisis matrimonial, esto es, que los padres ya tuviesen una implicación directa y comprometida con sus hijos, y ambos participasen, no necesariamente en un 50%, pero sí con un alto grado de compromiso con los menores, en todas las actividades y decisiones relativas a los mismos. Estas son circunstancias verdaderamente relevantes porque lo que se intenta al fijar el régimen de custodia o convivencia es que los hijos experimenten el menor cambio posible en relación con la situación anterior a la ruptura, dejando aparte el inevitable cambio que supone dejar de convivir simultáneamente con ambos progenitores. Ver quién se ha venido ocupando de los hijos durante la convivencia familiar y las capacidades parentales de cada progenitor son factores muy decisivos y que a menudo determinan el régimen que finalmente se fija. Resultaría cuanto menos extraño pretender un régimen de convivencia compartida o individual por parte de un progenitor que durante la convivencia familiar se ha desatendido completamente del cuidado de los hijos. 3) Las aptitudes personales de ambos progenitores para el cuidado y atención de los hijos. El hecho de que cada uno de ellos puede tener unos criterios educativos diferentes no afecta en modo alguno a la custodia compartida, pues es común dichas discrepancias educativas en cualquier matrimonio y en todo caso ello no debe afectar a los menores. 4) Los deseos manifestados por los menores. Si no han sido oídos debido a su corta edad, habrán de tenerse en cuenta los informes técnicos. Habrá de tenerse en cuenta si existen problemas de adaptación en los hijos, la sobrecarga de tener que vivir en dos hogares, confusión y ansiedad de la anticipación de los cambios. 5) El número de hijos y su edad. No son las mismas necesidades las de un bebé que las de un adolescente. Cuanto más pequeño sea el menor de edad, más complicado será poder adoptar un régimen de custodia compartida; y por el contrario cuanto mayor sea, y más si el propio hijo está implicado en sus relaciones con su padre y su madre, más fácil será la custodia compartida. Pero nada dice la ley sobre qué influencia tiene la edad de los hijos a la hora de determinar un régimen de convivencia y si hay determinadas edades en las que, a priori, sea más conveniente una convivencia compartida o exclusiva, y únicamente en caso de lactantes se abre la puerta a fijar por esta causa un régimen que se acerca más a la convivencia individual, pero siempre con carácter temporal, transitorio y progresivamente ampliable. En todo caso, sí existen estudios psicológicos que consideran como edad adecuada para el inicio de este sistema de custodia los 5 ó 6 años, o inicio de los estudios de primaria cuando el menor ya es capaz de predecir los cambios de espacio y tiempo y de adaptarse a las variaciones de domicilio de sus progenitores. 6) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar. 7) La ubicación de sus respectivos domicilios. Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores. Se trata, una vez más de un factor de especial relevancia por cuanto que la convivencia con los hijos requiere una disponibilidad horaria para poder atenderlos personalmente y que está directamente relacionada con los horarios laborales de los progenitores. 8) La disponibilidad de cada uno de los progenitores para mantener un trato directo con cada hijo menor de edad, valorándose así no sólo la disponibilidad horaria sino también las capacidades parentales para ocuparse personalmente de las atenciones que precisan a todos los niveles, como aseo, comidas, deberes escolares etc. 9) El resultado de los informes exigidos legalmente. 10) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos. Pueden incluirse todos aquellos factores que, no previstos anteriormente, pueden tener importancia a la hora de establecer el régimen de convivencia compartida: por ejemplo, las características de personalidad de los progenitores, posibles patologías psicológicas o psiquiátricas, existencia de hijos que precisen especial dedicación etc.

En definitiva, el éxito de la custodia compartida dependerá fundamentalmente de la concurrencia de tres elementos: 1.º La existencia de una voluntad de los progenitores para cumplirla. 2.º Unas condiciones socioeconómicas y culturales semejantes, aunque no iguales, que permitan al menor estar en los dos ambientes sin dificultades. 3.º Un proyecto de educación de los menores coincidente en lo fundamental. De esta manera opina, y se hace eco esta Sala. la Magistrada Doña Pilar Gonzálvez Vicente, Letrado del Consejo General del Poder Judicial.

Como conclusión citaremos las sentencias de esta Sala nº 326/2019, de 18 de noviembre y 18/2020, de 22 de enero, que indican que, al respecto del sistema de guarda y custodia compartida, el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de mayo de 2017 viene reiterando la bondad objetiva de este sistema ( sentencias 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016; 9 de marzo de 2016; 433/2016, de 27 de junio), señalando que "la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Y en sentencia de 15 de julio de 2015, el Tribunal Supremo opta por la guarda y custodia compartida pues considera que en el caso concreto: "(1) Se va a beneficiar el hijo porque ambos progenitores reúnen condiciones adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales; (2) Ambos tienen, también capacidad para atender a su hijo de manera adecuada, según motiva el informe del equipo psicosocial; (3) Sus horarios laborales se acomodan a la mejor atención del menor; (4) El menor tiene una vinculación sólida con su padre y con su madre; (5) No existe por su edad factores negativos para actividades básicas, lo que le permite asumir roles personales en descargo de sus padres (vestido, aseo etc.); (6) Ambos progenitores tienen domicilio estable, sin que la alteración suponga para el hijo una alteración sustancial de la estructura social en que se integra, con facilidades para la pernocta como para el estudio; (7) Finalmente coincide el deseo del menor, que es calificado por el equipo psicosocial de maduro a tal fin, con el sistema de custodia compartida".

Cuarto.- Después de haber expuesto las directrices legales, doctrinales y jurisprudenciales acerca de la custodia compartida, la Sala debe convenir que en el caso de que tratamos ningún obstáculo existe para otorgarla en el sentido pretendido por la parte demandante y acogido en la sentencia de instancia. Y ello es así por cuanto de lo alegado por ambas partes no se vislumbra inconveniente alguno para decidir en dicho sentido: no existe ningún grado de conflictividad entre los progenitores; la recurrente en el acto de la vista admitió que Don Everardo era un buen padre que ha cumplido con las exigencias del régimen de visitas que está al tanto de las cuestiones escolares y médicas de las menores, especialmente de la menor Virginia que necesita cuidados especiales y acuden juntos a las visitas médicas.

Actualmente las menores tiene doce años de edad y ya no necesitan los mismos cuidados que cuando se acordó la custodia materna pues en ese momento contaban con 12 años de edad.

Virginia que por la patología que padece necesita de más cuidados, los recibe de modo adecuado por parte de su padre, llegando incluso a convivir con él durante un periodo de tiempo, estando las menores cuando acuden a casa de su padre bien atendidas , estando contentas con esta convivencia.

La menor Ramona manifestó en diligencia de exploración no tener problema de vivir cada semana con uno de su progenitores , pues en ambos domicilios es bien tratada y se encuentra a gusto

Además durante un periodo de tiempo la menor Virginia convivió un periodo de tiempo con su padre porque la recurrente no podía atenderla por motivos laborales.

Así mismo el informe pericial , refleja que no existe obstáculo para el establecimiento de un régimen de custodia compartida , siendo el mismo beneficioso para la menores.

En virtud de lo expuesto procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se deben imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,