Sentencia Civil 11/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 423/2022 de 11 de enero del 2024

PRIMERO. Planteamiento del litigio y objeto de la apelación

La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 del bloque NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 a NUM002 de Bilbao presentó demanda contra la promotora de la edificación, Antiguo Berri S.L., interesando el dictado de una sentencia por la que se le condene realizar en elementos comunes y privativos las obras de reparación previstas en el informe pericial que aporta para la solución de los defectos constructivos que padece el edificio.

El fin de obra se declaró el 2 de enero de 2009 y, según se relataba en la demanda, desde la entrega de las viviendas a sus compradores se produjeron diversas quejas y reclamaciones por la aparición de defectos, que no fueron atendidas hasta que en el año 2019 se contrató a un perito para que realizara visitas y determinara la causa origen de las patologías y su propuesta de reparación. Tras las inspecciones realizadas en 2019 y 2020 se decide en acta de Junta el ejercicio de la acción, que se basa en el cumplimiento defectuoso del contrato de compraventa por la promotora-vendedora.

La promotora en su contestación discute la legitimación de la comunidad por la ausencia de un acuerdo previo de la Junta para la reclamación. En cuanto al fondo resalta que los defectos se denuncian 10 años después de la entrega del edificio, no existiendo quejas previas sobre muchos de ellos y en los que si se documentan reclamaciones, se han ido realizando actuaciones para darles una solución, por lo que la vendedora cumplió sus obligaciones. Los defectos, además de ser de mínima entidad, son consecuencia de una ausencia de mantenimiento del edificio. Anuncia pericial que es aportada en tiempo y forma.

La sentencia de primera instancia desestima de forma íntegra la demanda atendiendo al mayor valor probatorio que concede al informe pericial aportado por la demandada, del que se desprende que los defectos son puntuales, no revisten entidad y son consecuencia bien del proceso de asentamiento de la construcción o bien del menoscabo natural por el paso del tiempo.

La Comunidad de Propietarios recurre en apelación y denuncia falta de motivación e incongruencia, la infracción del art. 1101 CC y la jurisprudencia que lo interpreta sobre la acción de responsabilidad contractual ejercitada y el error en la valoración de la prueba.

La demandada se opone al recurso.

SEGUNDO. Motivación y congruencia

El primer motivo de recurso se basa en la falta de motivación e incongruencia de la sentencia en cuanto a la ausencia de un razonamiento jurídico claro y preciso sobre las razones por las que determinadas afirmaciones realizadas por el juzgador puedan haber influido en la decisión desestimatoria de la demanda.

Además, en el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción del articulo 1101 CC y la jurisprudencia que lo desarrolla, en tanto ésta fue la acción ejercitada y a tenor de sus requisitos debieron haber sido examinadas las pruebas periciales. Sin embargo se denuncia que el juzgador parece haber desestimado la acción fundamentándose en la inexistencia de vicios o de la llamada ruina funcional, que en su caso correspondería a la acción del art. 1591 CC.

Esta segunda causa de oposición está relacionada con la congruencia entre el fallo desestimatorio y la acción ejercitada, por lo que ambas cuestiones se van a tratar de manera conjunta.

Resulta conveniente recordar previamente la jurisprudencia emanada del TS y TC en materia de congruencia y motivación de las sentencias.

La STS del 08 de marzo de 2023 ( ROJ: STS 1097/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1097 ) Sentencia: 356/2023 Recurso: 3513/2019 cita la nº 278/2022, de 31 de marzo (con referencia a otras anteriores) por resumirse en ella la doctrina constitucional sobre el deber de motivación:

"El Tribunal Constitucional ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. [...] sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión ( SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo). sentencias 294/2012, de 18 de mayo, y 736/2013, de 3 de diciembre)".

(...)la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC), sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito"

Para el caso de las sentencias absolutorias, el TS reitera su doctrina: "como recordamos en las sentencias 435/2018, de 11 de julio, y 449/2022, de 31 de mayo, con cita de otras muchas, las sentencias absolutorias, como regla general, no pueden incurrir en este defecto procesal. En la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre, compendiamos la jurisprudencia al respecto:

"(...) es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( sentencias 476/2012, de 20 de julio, y 365/2013, de 6 de junio). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio, "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado".

La STS del 15 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 462/2023 - ECLI:ES:TS:2023:462 ) Sentencia: 257/2023 Recurso: 1022/2019 insiste "en el hecho de que la relación que exige la regla de la congruencia debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( sentencias de 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003, y 19 de junio de 2007), y que, como recuerda la sentencia de 30 de enero de 2007, esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial ( sentencia 176/2010, de 25 de marzo). Sin que ello prejuzgue ni condicione el acierto o desacierto de la motivación y de la resolución decisoria a la que haya conducido"

Por lo que se refiere a la motivación, la STS sección 1 del 11 de abril de 2023 ( ROJ: STS 1486/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1486 ) Sentencia: 480/2023 Recurso: 1588/2019 indica que se incurre en el vicio de falta de motivación cuando no consta expresada la ratio decidendi de su fallo, o en caso de no analizar y dejar imprejuzgadas la mayoría de las cuestiones que se suscitan: "La motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 14/91, 28/94, 153/95 y 33/96 y sentencias de esta sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 y 465/2019, de 17 de septiembre, entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia cuando (i) no hay motivación -carencia total-, (ii) cuando es completamente insuficiente, y también (iii) cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( sentencia 180/2011, de 17 de marzo)"

Aplicando este acervo jurisprudencial, como ya indicamos en la sentencia de esta sección del 31 de octubre de 2023 ( ROJ: SAP BI 551/2023 - ECLI:ES:APBI:2023:551 ) Sentencia: 281/2023 Recurso: 332/2022 "Para que se pueda predicar que una sentencia está carente de motivación y según el Tribunal Constitucional ha de acontecer una falta de apoyo en razones que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión.

Dicho Tribunal tiene sentado en innumerables sentencias que la motivación de la sentencia exige dar los argumentos correspondientes al fallo, es decir, la explicación, jurídicamente fundada, de la resolución acordada, aunque sin necesidad ni de una especial extensión, ni de una relación agotadora de argumentos o una cita exhaustiva de preceptos legales, ni de dar respuesta a cada una de las razones esgrimidas en apoyo de las pretensiones de las partes, pues basta que se expongan de manera inteligible los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión"

En este caso la Sala no aprecia en la sentencia ni incongruencia ni falta de motivación. El fallo de la misma es desestimatorio y se expresa con claridad la ratio decidendi en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo: lo puntual de los defectos, la imprecisión del informe pericial de la actora y lo informado por la perito de la demandada llevan al juez de instancia a entender que lo que se identifica como incumplimiento contractual corresponde al menoscabo natural del paso del tiempo o bien consecuencia del proceso de asentamiento de la construcción.

La desestimación de la demanda se realiza porque no se considera que se den los elementos de la acción contractual, que es la ejercitada.

El juzgador explicita en su fundamentacion que la mayor o menor gravedad del defecto no es relevante para esa acción de incumplimiento y concluye que la obligación esencial del vendedor no puede entenderse debidamente cumplida si la vivienda no reúne las condiciones que hagan posible su pleno disfrute conforme a su destino en condiciones normales. Valorando la prueba el juzgador entiende que los defectos alegados o no concurren o no son relevantes para sostener un incumplimiento de la obligación de la vendedora de entregar la vivienda en condiciones de uso y habitabilidad. Puede la recurrente discrepar de la conclusión del juzgador y sostener que los defectos que se padecen tienen la entidad suficiente para impedir al comprador disfrutar de lo entregado en condiciones de normalidad, pero la denuncia será de una errónea valoración de la prueba, no de una falta de congruencia entre la acción ejercitada y los requisitos aplicados para la desestimación. En definitiva, no apreciamos que la sentencia de instancia haya aplicado criterios propios de la acción de ruina funcional del art. 1591 CC sino que ha desestimado la demanda por aplicación del art. 1101 CC, por lo que desde esta perspectiva el fallo no adolece de una falta de congruencia.

Tampoco adolece de falta de motivación según los párametros antes expuestos, que son ajenos a la extensión o profundidad de los razonamientos. A lo largo del fundamento tercero se exponen los distintos argumentos tenidos en cuenta para alcanzar su conclusión. Las referencias contenidas en la sentencia sobre las obras que previamente se pudieron haber ejecutado por la demandada entre los años 2015 a 2018 para dar respuesta a las quejas de la comunidad o la forma en que se presenta la prueba pericial ( con dos informes en un lapso de tiempo de un año) tienen relación con la falta de prueba de una causalidad directa entre los daños y el proceso constructivo. Asi se desprende de lo razonado en el mismo fundamento jurídico cuando dice " el paso de algo más de diez años repercute de forma directa en la pretensión y ello se advierte en cómo los dictámenes periciales manejan en ocasiones diversas causas como posible origen de los desperfectos de bajo alcance. Además, en algunos casos se han producido intervenciones que introducen un elemento de duda acerca de la responsabilidad de Antiguo Berri". Sobre la forma en que se emite la prueba, indica que la ausencia de mención al lapso temporal y/o su trascendencia o al mantenimiento propio del edificio que advierte en el informe del Sr. Isidro le lleva a dotar de mayor fuerza a la pericial contraria. Por lo tanto la sentencia si establece la conexión entre las cuestiones reseñadas y la conclusión desestimatoria.

En vista de lo anterior no se aprecia ausencia de razonamiento o dificultad para comprender las razones jurídicas por las que se desestima la demanda y no requiere de una mayor motivación que la expuesta, no apreciándose afectación al derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO. Error en la valoración de la prueba

Como se recoge en la sentencia de esta sección del 06 de julio de 2023 ( ROJ: SAP BI 433/2023 - ECLI:ES:APBI:2023:433 ) Sentencia: 204/2023 Recurso: 222/2022 "Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

(...) Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, si bien esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad"

Y en cuanto a la valoración de la prueba pericial en la sentencia del 25 de octubre de 2023 ( ROJ: SAP BI 508/2023 - ECLI:ES:APBI:2023:508 ) Sentencia: 272/2023 Recurso: 298/2022 hemos expuesto las cuestiones a ponderar para valorar los informes periciales conforme a las reglas de la sana critica, partiendo de las consideraciones establecidas por el TS en la sentencia 514/2016 de 21 de julio ( ROJ: STS 3639/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3639, para concluir que se produce la vulneración en estos casos:

"1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de l7 de junio de 1.996.

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991.

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo"

La acción ejercitada en este procedimiento, como ya se ha dicho, es la de cumplimiento defectuoso del contrato de compraventa, con unos requisitos distintos a las acciones de la LOE. Una vez constatada la patología y que es consecuencia directa del proceso constructivo se debe apreciar incumplimiento contractual si impide o dificulta el normal disfrute de la vivienda, con independencia de si el defecto no compromete la habitabilidad o seguridad. Tampoco es relevante la culpa o negligencia del vendedor, esto es, no puede eludir su responsabilidad si ha tratado de solucionar el problema y no se ha conseguido, ni el tiempo transcurrido desde el fin de obra impide la responsabilidad siempre que se pruebe el nexo causal.

Partiendo de las anteriores premisas y examinados ambos informes periciales, y en especial el presentado por la demandada, emitido por la Sra. Erica, en cuyo valor probatorio pleno se apoya el juzgador, concluimos que la desestimación íntegra de la demanda no es coherente con esa prueba y por ello concurre un error en la valoración de los dictámenes periciales.

En el informe mencionado, la Sra. Erica contempla expresamente la necesidad de actuación para subsanar algunos de los defectos reclamados porque entiende que proceden de la fase de construcción. Perita su reparación a costa de de la promotora, aunque sea de forma distinta o menor que en el informe de la parte actora, emitido por el Sr. Isidro. Asi lo hace en dos defectos concretos: las fisuras en la tabiquería en las zonas de la pared del rellano de la planta NUM003 de los portales NUM004, NUM005 y NUM006 ( punto 6.5.3 dice que ha podido surgir por el encuentro de la pantalla de hormigón armado del hueco del ascensor y la fábrica de ladrillo del resto del tabique) y las infiltraciones por ventanas de cubierta ( en el punto 6.4.4 se indica que pueden estar relacionadas con un solape insuficiente del remate del lucernario y cubrición de la cubierta) y en la sala de antenas o RITS en la que se aprecian restos de la humedad por un pequeño punto de agarre de la instalación.

En esos dos casos reconocidos por la perito de la demandada la respuesta judicial no ha sido correcta y en todo caso debió ser estimada la condena a reparar esas patologías, con independencia del alcance de la reparación para en su caso excluir la reparación del barniz en la ventana de cubierta, que es lo único que excluye la perito Sra. Erica. No es correcto entender que la perito achaca esa patología de filtración a la falta de mantenimiento, lo que dice es que no debe incluirse en la reparacion a costa de la vendedora la reparacion del barniz porque esta labor es de mantenimiento. En el caso de la entrada de agua en esa zona de antena comunitaria, además de reconocerse la reparacion en el informe de la demandada, su causa origen en ausencia de mantenimiento debe ser por completo descartada cuanto ya en un correo electrónico de marzo de 2015 se hizo constar por la promotora que se realizaba un nuevo sellado que " era para unos años" y sin embargo la patología no se soluciona, lo que determina que el fallo tenía otro origen que no se solucionó.

Además de las expresamente valoradas por la perito de la demandada, existen otras patologías cuya existencia no es controvertida y de los propios hechos reconocidos en el informe de la Sra. Erica resulta que son consecuencia del proceso constructivo, ajenos a mantenimiento o paso del tiempo y tienen relevancia para integrar incumplimiento contractual:

Defectos de adherencia de las tablas de parqué: se reconoce en el informe de la Sra. Erica que se evidencia la falta de sujeción de las piezas del parqué en algunas zonas muy puntuales por posible falta de aplicación de adhesivo y se añade que " si bien es tolerable el ligero ruido que genera el suelo al pasar, se puede considerar molesto su percepción. No obstante, las piezas de tablilla deberían estar correctamente sujetas".

La sentencia de instancia considera sin embargo que no debe ser condenada la demandada porque según la normativa el umbral de tolerancia a la falta de planeidad se encuentra en 3 mm y en este caso según la perito es inferior. Esto es, la sentencia no atiende al problema por el cual se reclama, que no solo es el defecto en la planeidad en la colocación de las tablas sino tambien el desprendimiento de las tablillas en un numero determinado de viviendas y el sonido "molesto" al pisarlas. Y este defecto si se reconoce por la Sra. Erica y claramente no es consecuencia de una falta de mantenimiento cuando la propia perito reconoce que existen evidencias de actuaciones previas de la promotora mediante filtraciones para mejorar la adherencia. No estamos por ello ante un mero defecto estético al que aplicar los umbrales de tolerancia de la norma UNE 56-810 para la planitud, sino ante un fallo de colocación por ausencia de adhesivo que si supone un cumplimiento defectuoso de la prestación de entrega de la vivienda en las debidas condiciones.

Condensaciones en el interior de las viviendas :son también reconocidas por la perito demandada pero entiende que se deben a una confluencia de factores ajenos al proceso constructivo como los usos interiores y la existencia de edificios circundantes que impiden su soleamiento. No puede entenderse un dato ajeno a la construcción la orientación de la fachada o el emplazamiento del edificio, pues se trata de datos que deben ser tenidos en cuenta en la proyección del edificio para tomar las medidas necesarias a fin de evitar que en esas concretas zonas poco soleadas se produzcan condensaciones que acaban generando colonias de mohos y por ello afectan al correcto disfrute del inmueble.

La Sra. Erica llega a indicar en el punto 6.5.1 del informe que "se pueden suavizar las humedades mediante un suplemento del aislamiento por el interior mediante trasdosado de polidros y otros revestimientos que propone la propiedad". Esto es, en las zonas de fachada en las que ya se conocía que por su emplazamiento podrían generar estos problemas de condensación, no se adoptaron medidas complementarias de aislamiento que podrían haber evitado una consecuencia predecible, de tal manera que con la propia afirmación que se contiene en el informe pericial de la promotora ya resulta que no se entregaron las viviendas de esta orientación con las condiciones de habitabilidad adecuadas a los usos que razonablemente se debían presumir de las mismas.

Todo ello con independencia de que, según el Sr. Isidro, se han podido evidenciar fallos en colocación de ventanas que generan los puentes térmicos porque en su inspección comprobó que en algunas viviendas tenían holguras que se habían tratado de cubrir con foam y este material no aporta barreras térmicas. Este material, al que la Sra. Erica alude para concluir que sí tenía aislamiento, parece ser un relleno introducido para evitar un resultado de holguras tras la colocación de las carpinterías metálicas, de tal manera que debe ser entendido como una solución para paliar un defecto y no tanto la como la existencia del aislamiento térmico necesario para evitar condensaciones.

De ello resulta que la valoración de ambos informes evidencia un defecto en la construcción, bien en la concepción del aislamiento en esas zonas o bien, como dice el Sr. Isidro, en la ejecución de algunas ventanas, que sin lugar a duda provoca una disminución de la calidad de uso de la vivienda que supone un incumplimiento contractual. Ello al margen de que en una vivienda existe además una infiltración de agua por la ventana, que en modo alguno puede ser consecuencia del deterioro propio del material ni por ello ser imputable al propietario.

Infiltraciones en los garajes por la junta de dilatación: en la sentencia se hace constar que la perito Sra. Erica ha indicado que no presentan deficiencias y resalta que hay actuaciones en las mismas realizadas por terceros sin más precisión y es la técnico que examinó de forma más reciente los elementos. Concluye por tanto el juzgador que no constan los defectos y en todo caso las juntas deben ser mantenidas cada tres años.

Esta conclusión tampoco se entiende ajustada a la prueba, pues existen pruebas suficientes en el procedimiento para concluir lo contrario, es decir, que en la actualidad existen infiltraciones por las juntas de dilatación debidas a defectos iniciales de ejecución de la impermeabilización y que no se trata de un mero problema de mantenimiento del sellado de las mismas, porque existe una entrada de agua en el plano vertical de fachada porque el agua penetra por los muros de contención. Asi, en el informe pericial del Sr. Isidro de 4 de julio de 2019 se indica que las plazas de aparcamientos situadas en las diferentes plantas del sótano bajo la unión de los portales NUM004 y NUM005 presentan infiltraciones de agua que se manifiestan tanto en los forjados como en los muros de contención del fondo de las parcelas, repitiéndose esta situación en todas y cada una de las plantas. En el informe del año 2020 se añade en la página 51 que se da una infiltración por un desagüe en la bajada del NUM007 - NUM008 a - NUM009 que según su criterio se colocó para solucionar la afectación en la planta superior.

La perito Sra. Erica reconoce que en el NUM007 - NUM010 en la parcela NUM011 sale agua del encuentro con el muro de contención perimetral y el suelo y lo reconoce como una anomalía pero ajena a las juntas de dilatación, que según indica no filtran en la actualidad. En el juicio explicó que las juntas exigen un determinado mantenimiento, por lo que parece achacar cualquier posible entrada de agua a la rigidez del material y pérdia de sus funciones aislantes.

Sin embargo los correos electrónicos que aportó la demandante revelan que en el año 2015 se revisó la junta desde una vivienda del portal NUM006 por una pequeña entrada de agua en los garajes del portal NUM002 y en el año 2018 se manifestó que no estaba solucionado el problema e incluso se estaba generando con ello un fallo en los sumideros por el arrastre de sedimentos que se desprendían de la pared en mal estado. Esta es la patología que se recoge en el informe del Sr. Isidro y es coherente con la aparición de la humedad en pared que la perito Sra. Erica recoge. Por ello, consideramos que está probada la existencia de este defecto de infiltraciones en los garajes por distintos puntos y que no obedecen a una falta de mantenimiento sino a un fallo inicial de impermeabilización y la promotora debe ser condenada a su reparación.

Fisuras en la edificación: al margen de las reconocidas por la perito Sra. Erica como causadas por fallos de ejecución en las zonas de ascensores, se pide la reparación de las surgidas en otros puntos de elementos comunes ( forjado y pavimento de garaje) como de viviendas (paramentos y contornos de ventanas) En la sentencia se dice que dado el tiempo transcurrido el origen puede encontrarse en deterioro natural por asentamientos, en hecho externo como actuaciones en edificios colindantes y refiere su escasa entidad. Tampoco se considera correcta esta conclusion porque, aunque no esté datada la fecha de aparición, ello no implica que se trate de fallos de mantenimiento. Si son consecuencia del asentamiento del edificio ello puede ser provocado, del mismo modo que las fisuras en rellano de planta sexta, por una retracción de material por inadecuada colocación o deficiencia de calidad. Por tanto con independencia de si son mas o menos perceptibles, o si el daño estético es mínimo, suponen el incumplimiento de la obligación de entrega conforme a lo pactado. Los desprendimientos de mortero en el suelo del garaje no deberian producirse en la forma en que aparecen por un uso normal, acorde con el destino que le es propio, de tal forma que no apreciamos razón para entender que se trate de una degradación propia del paso del tiempo, al margen de que pueda ser una patología en relación con las humedades que padecen los garajes ( fotografia 32 del informe del Sr. Isidro) y por ello debe ser erradicada por la promotora.

Unicamente en el caso de la deformación de la puerta de acceso al garaje, consideramos que no puede ser imputada a un fallo inicial de colocación o de calidad. El perito de la actora indica, mas allá de no haber signos de fuerza, que desconoce el origen. Por ello se confirma en este punto la valoración del juzgador y la desestimación de la pretensión de reparar la puerta.

Por lo expuesto, al considerar que la gran mayoría de los defectos alegados si son reclamables, se debe estimar de forma sustancial el recurso al objeto de condenar a la promotora demandada a realizar a su costa las reparaciones indicadas en los informes periciales del Sr. Isidro para eliminar las patologías constructivas del edificio, a excepción únicamente de la deformación de la puerta peatonal de garaje.

CUARTO. Costas

La estimación sustancial del recurso implica la no imposición de las costas de la apelación ( art. 394 y 398.2 LEC) Se aprecia igualmente que concurre una estimación sustancial de la demanda, teniendo en cuenta que ha prosperado la acción ejercitada en la práctica totalidad de los defectos que se alegaban, por lo que se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandada.