Sentencia Civil 39/2024 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 174/2023 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por D. Raúl se pretende que se mantenga la gurda y custodia de los hijos a favor del padre, D. Raúl, en los términos fijados en sentencia de divorcio de 28 de Marzo de 2014 , así como el resto de las medidas inherentes a dicho sistema de Guarda y Custodia (Régimen de Visitas, Pensión de Alimentos y Uso de la Vivienda familiar) conforme fueron regulados al momento de tramitarse el Divorcio.

En resumen, se hace mención a las sentencias de divorcio de 28/3/2014 y de modificación de medidas de 15/3/2018, al informe pericial psicosocial practicado en los autos de modificación de medidas 676/2016, que la actora padece esclerosis múltiple remitente-recidivante de inicio agresivo, cuyas secuelas no son únicamente de tipo físico, sino también de origen neurológico, cognitivos y especialmente las neuropsicológicas propias de la enfermedad y el hijo Luis Miguel DIRECCION001, con discapacidad intelectual del 76% y que por ello requiere de unos cuidados y atenciones especiales a nivel familiar, además de las necesidades especiales a nivel de socialización, educativo, necesidades de reeducación del lenguaje, transporte, y terapias propias para su discapacidad. Graves errores en la valoración de la prueba, haciéndose alegaciones en relación con el informe pericial psicológico realizada por la psicóloga designada del listado de refuerzo, Doña Lorenza; que la perito no realizó ninguna prueba específica para valorar si las limitaciones que presentaba en el 2018 habían desaparecido en el 2021, que se emitió el informe apoyándose en los informes médicos aportados por la Sra. Esmeralda, sin tener en cuenta los informes presentados en los anteriores procedimiento, que se ha valorado con superficialidad y poco rigor a la Sra. Esmeralda en dicho informe pericial. Error de valoración de la prueba al respecto de los informes clínicos aportados por la actora sobre su persona, al no haber sido puestos en relación con los que fueron aportados en anteriores procedimientos judiciales, a fin de valorar la existencia o no del cambio de circunstancias alegado. Que no puede entenderse acreditada una mejoría en el estado clínico de la Sra. Esmeralda cuando estando en sede de modificación de medidas sería preciso realizar una comparativa por los Informes Clínicos que constan aportados en los procedimientos precedentes, y resulta que todos ellos dicen lo mismo; que falta acreditación de que el sistema de guarda y custodia exclusiva puesto en práctica durante los ocho años anteriores a este proceso, o bien era verdaderamente perjudicial para los hijos, o bien sobre la acreditación de que el sistema de custodia compartida les sea beneficioso ante las carencias que presenta la progenitora para la labor como progenitor custodio, y por otro lado las necesidades del hijo mayor, Luis Miguel, dado su Autismo y el grado importante de afectación del mismo. Vulneración del derecho a la práctica de los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, y en este caso, para salvaguardar el máximo interés del menor. Imposibilidad de la Sra. Esmeralda para el desempeño de las labores propias de la guarda y custodia, puestas de manifiesto en perjuicio de los hijos a raíz de la puesta en práctica del sistema de custodia que se recurre. Que los hijos están siendo atendidos verdaderamente por terceras personas y que por tanto no sea la madre quien esté ejerciendo la guarda y custodia que le fue atribuida de forma compartida con el padre. Se hace mención a lo declarado por las testigos, Dª. Violeta, psicóloga y encargada de la dirección técnica de DIRECCION002 y Dª. Antonia, maestra de apoyo de Luis Miguel, Pedagogía Terapéutica - PT; que en la actualidad el hijo sigue sin ser llevado por la madre a Refuerzo Educativo en DIRECCION002, y sigue sin permitir el pago con normalidad de los Tratamientos del hijo. Se hacen alegaciones en relación con la conflictividad de los progenitores. infracción del artículo 92.10 CC e infracción procesal consistente en la vulneración de la jurisprudencia aplicable al caso concreto.

La sentencia recurrida estima la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de Doña Esmeralda, modificando la sentencia de modificación de medidas de 15 de marzo de 2018, estableciéndose el régimen de custodia compartida y los demás referido en los antecedentes de la presente. Se indica <<... En fecha 28 de marzo de 2014, el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Molina de Segura, en autos de divorcio nº 719/2013, dictó Sentencia por la que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes el 25 de marzo de 2014. En fecha 15 de marzo de 2018, se dictó Sentencia de modificación de medidas, que recogió el acuerdo alcanzado por las partes. En dichas resoluciones se atribuía al padre la guarda y custodia por acuerdo entre los progenitores[...]. Por este motivo (Esclerosis múltiple) las partes acordaron que la custodia de Luis Miguel y Jesús Carlos la ostentara el Sr. Raúl, sin perjuicio del amplio régimen de visitas a favor de la madre, de fines de semana alternos y dos tardes entre semana, una de ellas con pernocta[...]. Pues bien, durante estos años, Doña Esmeralda ha evolucionado en su enfermedad tal como consta del documento nº 1 informe neurológico de Doña Esmeralda de 22 de noviembre de 2021 establece que la paciente se encuentra estable en su enfermedad y con mejoría con capacidad para ser independiente y cuidarse a sí misma y a los demás no trabaja y tiene por ello plena disponibilidad para atender a sus hijos.

La testifical de Doña Gema psicóloga que emitió el informe de 4 de julio de 2019 documento nº 8 del escrito de demanda, la misma depuso como testigo y ratifico su informe, declaró que la Sra. Esmeralda tiene competencias parentales necesarias para el cuidado y atención de sus hijos, que le ha venido tratando desde 2016 a 2019 ha evolucionado favorablemente, pues en 2016 la metodología que utiliza no pudo utilizarla debido a su enfermedad y sin embargo en la actualidad ha aplicado todas las pruebas y las ha realizado y superado sin problema.

Consta de la prueba realizada que la Sra. Esmeralda ha cumplido con el régimen de visitas, ha acudido junto con el padre a consultas médicas para sus hijos (documento nº 9) y reuniones del colegio (documento nº 10), hace los deberes con sus hijos, cuenta con un gran apoyo familiar de sus hermanos principalmente de su hermano Javier quien vive cerca de la casa de su madre y es quien acompaña a su hermana para llevar o recoger a sus sobrinos, realiza los deberes con ellos al igual que su hermana. Javier es profesor en el conservatorio y su profesión le permite encargarse de sus sobrinos cuando su hermana le requiere, además son 4 hermanos y los demás hermanos también viven cerca y apoyan a su hermana.

Cuenta con un gran apoyo familiar, quedo acreditado en la vista, si bien se encuentra limitada físicamente por su enfermedad esto no es causa para privarle de una custodia compartida cuando los médicos en base a los informes que aporta consideran que ha evolucionado favorablemente y que tiene capacidades necesarias para el cuidado de sus hijos además los hijos le reclaman más tiempo estar con ella tal como declaro la Sra. Esmeralda.

Los menores tienen 10 y 11 años son actualmente más autónomos, su hijo mayor Luis Miguel presenta un DIRECCION001 precisa de atenciones y cuidados especiales precisa de terapias consta en el (documento nº 11) certificado de la trabajadora social de DIRECCION002, centro al que acude el menor Luis Miguel a refuerzo educativos los martes y jueves de 17 a 19 horas y a sesiones de logopedia los lunes y miércoles. Sin embargo, en el acto de la vista se puso de manifiesto que el menor no está acudiendo a refuerzo educativo, en su declaración la Sra. Esmeralda declaro que no lo consideraba necesario al considerar que en refuerzo lo que realizaba era sus deberes y los hacia con su hijo, sin embargo, mostro su voluntad de llevarlo si era necesario.

Doña Violeta trabajadora de DIRECCION002, forma parte de la dirección técnica del área de 0-17 años y psicóloga depuso como testigo y declaro que los padres han llevado a sus hijos a terapias, explicó que cuando acudió el menor con sus padres para su diagnóstico y posterior tratamiento en un primer momento la madre no aceptaba esa situación, pero es una situación normal que la madre no lo acepte inicialmente. Posteriormente los padres tras el diagnóstico y recomendarles el tratamiento adecuado al menor han ido con regularidad.

Respecto al refuerzo educativo debe ir al menos dos días por semana pues es beneficioso para el menor, para que progrese a nivel educativo a nivel académico y para que pueda beneficiarse de esa ayuda luego no es solo realizar sus deberes sino favorece al menor en su desarrollo educativo y académico.

La testifical de Antonia es docente en el colegio de Luis Miguel psicóloga terapéutica trabaja desde hace muchos años con Luis Miguel. A nivel académico Luis Miguel se encuentra cursando 4 de primaria, pero su nivel es de primero o segundo de primaria y por su edad debería estar en 6º de primaria. Las notas que se aportan son de ese nivel curricular. Sus padres hacen juntos las tutorías. El niño hace sus deberes en las dos casas. Deber realizar la tarea de refuerzo y es importante por ser un niño con trastorno permanente y con esas terapias que se le ofrecen es mejor para que evolucione su nivel curricular y además ha evolucionado favorablemente.

La prueba Pericial de Doña Lorenza, psicóloga forense ratifico su informe en la vista y tras entrevistas de los progenitores, los hijos y pareja actual del padre, hermano de Sra Esmeralda Javier documentación medica conversación con la Psicóloga Doña Gema lleva a cabo la evaluación de los miembros de la familia, los cuestionarios CUIDA y concluye que del análisis de los resultados de todas las pruebas practicadas se llega a la conclusión de que se establezca un régimen de guarda y custodia para ambos progenitores de custodia compartida por semanas con intercambios de los menores directamente en el centro educativo en los periodos lectivos siempre y cuando ambos progenitores se sometan de forma urgente a una coordinación parental para un mejor entendimiento en beneficio de sus hijos menores Luis Miguel y Jesús Carlos.

Por tanto, valorando toda la prueba esta juzgadora acoge favorablemente tal como establece la testigo psicóloga y en base al informe pericial y documentación medica obrante en autos, la Sra. Esmeralda tiene habilidades para el ejercicio de una custodia compartida al igual que el Sr Raúl, ambos ejercen sus deberes como padres y actúan en interés de sus hijos menores.

La situación de conflicto entre ellos no empecé una guarda y custodia compartida, sin embargo se recomienda el someterse a coordinación parental en beneficio de los menores y aprender a consensuar pacíficamente la toma de decisiones para el ejercicio de patria potestad y la guarda y custodia compartida>>.

SEGUNDO.- La cuestión a resolver en esta alzada es la relativa a si procede modificar el régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia de divorcio y posterior sentencia de modificación de medidas, que a su vez modificaba la anterior (en ambas se atribuía la guarda y custodia de los menores al progenitor) y si en virtud de la modificación solicitada en la demanda, de la que dimana el presente recurso, es procedente o no el establecimiento del régimen de custodia compartida. Para dar respuesta a dichas cuestiones se tienen en consideración los hechos relatados en instancia y referidos en el anterior fundamento, en cuanto están acreditados por las pruebas practicadas, amén de los que se refieren a continuación por su relevancia. Asimismo, se citan a continuación los requisitos exigidos para la modificación de medidas y la doctrina jurisprudencial relativa a la custodia compartida.

Examinados los autos resulta relevantes, a los efectos de resolver sobre la cuestión antes enunciada, los siguientes hechos:

A) En la sentencia de divorcio de fecha 28 de marzo de 2014, dictada en el procedimiento de divorcio, estableció de mutuo a favor de Doña Esmeralda el siguiente régimen de visitas: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida de clase hasta el domingo a las 20:00 horas. Martes (con pernocta) desde la salida de clase hasta el miércoles por la mañana. Jueves desde la salida de clase hasta las 20:00 horas. Dicho régimen fue el que rigió hasta la modificación de medidas del año 2018. En el procedimiento de modificación, autos 676/2016, se dictó sentencia en fecha 15 de marzo de 2018, en el que se añadió al anterior régimen de visitas la noche de los domingos a aquellos fines de semana alternos en que los menores estaban en compañía de su madre. Se considera acreditado que Doña Esmeralda ha cumplido los anteriores regímenes de visitas, sin conste que se haya producido incidentes relevantes.

B) Por la representación procesal de Doña Esmeralda se aportó a los autos informe clínico de neurología del Hospital Morales Meseguer, de fecha 22/11/2021, emitido por la Dra. Doña María Virtudes en el que se indica, en el apartado DIAGNÓSTICO PRINCIPAL, Esclerosis múltiple remitente-recidivante de inicio agresivo sin datos de actividad en la actualidad, (ni progresión ni brotes ni actividad radiológica) y en el apartado OTRAS RECOMENDACIONES se indica" la paciente se encuentra estable de su enfermedad, sin brotes y con clara mejoría desde el año del diagnóstico con capacidad para ser independiente y cuidar de sí misma y de los demás. enfermedad sin datos de actividad desde el año del diagnóstico (2013)".

C) Con el escrito de demanda, documento nº 7 se aporta informe de la neuropsicóloga de la Asociación Murciana de Esclerosis Múltiple, emitido por Doña Amalia, en el que se indica" "No se han producido cambios ni avances en la enfermedad a lo largo de los últimos cuatro años, lo que ha permitido que la paciente pueda trabajar en sus déficits físicos y cognitivos con constancia y asiduidad. En la actualidad, y tras el trabajo de todos estos años, ha experimentado un gran cambio en todos los ámbitos. A nivel neuropsicológico su spam atencional ha aumentado considerablemente siendo capaz de retener la atención a un estímulo determinado durante un tiempo mayor. La paciente muestra una mayor iniciativa y capacidad de iniciación a nuevas actividades y proyectos. Es capaz de tomar decisiones con mayor rapidez y la aparición de bloqueos es menos frecuente. En cuanto a la memoria, la paciente es capaz de retener más información a largo plazo, favoreciéndose también la retención de información en la memoria inmediata y el trabajo con la misma. Se ha reducido la ansiedad que manifestaba, pues se ha hecho consciente de sus déficits y está trabajando constantemente para su mejora. Se ha producido también un aumento de la autonomía, permitiendo a la paciente hacer una vida más social y activa. La motivación e implicación de la paciente favorecen de manera positiva este proceso".

D) En el informe psicológico aportado con la demanda y realizado por Doña Gema, se indica<>. Dichas conclusiones vinieron a ser ratificadas por la perito antes referida.

E) En el informe pericial psicológico realizado por Doña Lorenza, nombrada en el procedimiento, en el apartado CONCLUSIONES, se indica<>. En el apartado RECOMENDACIONES se indica <>.

En el artículo 90 del Código Civil se establece" 1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 (...). 3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges...".

En el artículo 775 LEC se establece:"1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

En relación con la custodia compartida, La STS 404/2022, de 18 de mayo, refiere<

En su apreciación, es reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.

Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños.

En el sentido expuesto, reputando tal régimen de comunicación como constitutivo del interés del menor podemos citar las sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre y 175/2021, de 29 de marzo, entre otras.

La custodia compartida se halla, pues, condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre y 238/2022, de 28 de marzo; entre otras).

Como pautas a valorar para acordarla hemos fijado las siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio y 175/2021, 29 de marzo, entre otras muchas)>>.

TERCERO.-Teniendo en consideración lo reflejado en el anterior fundamento de derecho, se desestima la pretensión revocatoria, manteniéndose, por tanto, el régimen de guarda y custodia compartida establecido, aceptándose por consiguiente lo razonado en instancia en tanto que tiene apoyatura en las pruebas mencionadas en las misma y es acorde con los preceptos y doctrina jurisprudencial referida. En el recurso de apelación se cuestión el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, pero no el desarrollo de dicho régimen en la forma acordada en instancia.

No existen, pues, motivos para acceder a la pretensión interesada, y ello por las siguientes razones: (i) la progenitora, Doña Esmeralda, ha tenido un régimen de visitas muy amplio, inicialmente fijado en la sentencia de divorcio de 28/3/2014, de común acuerdo, y posteriormente ampliado en la sentencia de modificación de medidas de 15/3/2018, en la que se añadió la pernocta de los menores con la madre los domingos en la noche. El régimen de visitas establecido en el año 2018 venía a suponer un régimen de cuasi custodia compartida, ello teniendo en cuenta simple ampliación efectuada en la sentencia recurrida. Además, no está acreditado que en el cumplimiento del régimen de visitas establecido en las sentencia recurrida de común acuerdo se hayan producido incidencia en el mismo; (ii) se considera acreditado que la situación clínica de la progenitora, Doña Esmeralda ha evolucionado favorablemente desde el año 2018, como resulta de los informes referidos en el anterior fundamento de derecho, a los que cabe adicionar los informes de neurología de la Seguridad Social emitido por la médico que trata a la Sra. Esmeralda y aportados con el escrito de oposición y admitidos en esta alzada; (iii) Doña Esmeralda, no obstante las limitaciones derivadas de la enfermedad diagnosticada, tiene capacidades parentales necesarias para el cuidado y atención de sus hijos como resulta del informe pericial psicológico aportado con la demanda y realizado por la psicóloga, Doña Gema, en la que tras aplicar diversas pruebas para su valoración personal, llega a la anterior conclusión. La capacidad de la Sra. Esmeralda para el cuidado de sus hijos se pone también de manifiesto en el informe pericial psicológico practicado en el procedimiento por Doña Lorenza, en el que se recomienda el régimen de custodia compartida y el sometimiento de las partes litigantes a coordinación parental. Para llegar a la anterior conclusiones se realizaron entrevistas a los progenitores, a los hijos, se tuvieron en cuenta el informe pericial de la Dra. Gema, el informe de neurología de la Seguridad Social referido en el anterior fundamento y se practicaron pruebas complementarias; (iv) la ayuda familiar que recibe Doña Esmeralda para el cuidado y atención de sus hijos, hecho plenamente acreditado, no es obstáculo para el régimen de custodia compartida señalado en instancia, pues como se ha dicho el anterior régimen de visitas era una situación de cuasi custodia compartida, para que el precisó ayuda familiar, hecho conocido y aceptado por el apelante, pues este tenía conocimiento de las limitaciones personales de la progenitora, pese a lo cual se estableció a favor de esta un amplio régimen de visitas consensuado, circunstancia esta por la que resulta irrelevante el informe de detective aportado con el escrito de interposición del recurso y admitido en esta alzada y, finalmente, (v) de las pruebas practicadas en los autos, así como de la documental aportada con el escrito de oposición al recurso se desprende que los menores han evolucionado desde el punto de vista académico de forma favorables, y en cuanto a la situación clínica del hijo Luis Miguel, de los informes de psiquiatría y logopeda aportados con escrito de oposición, no se desprende que hayan empeorado desde que está rigiendo el régimen de custodia compartida.

En definitiva, se considera que el régimen de custodia compartida fijado en instancia, por las razones antes apuntadas, se considera que no es perjudicial para el interés de los menores.

En atención a lo expuesto, se desestima el recurso de apelación, de conformidad con lo interesado en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de Doña Esmeralda.

CUARTO.-Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.