Sentencia Civil 211/2022 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 492/2022 de 11 de octubre del 2022

PRIMERO.- Previo: objeto del procedimiento y del recurso

El 7 de abril de 2021 fue repartido al Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Castellón escrito iniciador de procedimiento de oposición a resolución administrativa en materia de protección de menores presentado por la representación procesal de Begoña. Tras la recepción del expediente administrativo, se dio a la parte actora plazo de 20 días para formalizar su demanda, lo que verificó en plazo solicitando que se revocaran y dejaran sin efecto las siguientes resoluciones dictadas por la Dirección Territorial de Igualdad y Políticas Inclusivas en Castellón (DTIPI) en el expediente de protección n.º NUM000, relativo a la menor Elisenda:

- 27-11-2020 que declaró a la menor en desamparo, con su acogimiento familiar temporal de urgencia por 3 meses

- 16 (en realidad es 26) -2-2021 que ratificó las medidas de protección tras la inscripción de la filiación en el Registro Civil

- 26 de febrero de 2021 que prorrogó el acogimiento familiar temporal de urgencia por 3 meses

- 10 de mayo de 2021 que declaró no aptos para el acogimiento de los tíos maternos y denegó el acogimiento familiar con los mismos

- 26 de mayo de 2021 que acordó el cese del acogimiento familiar de urgencia y acordó el acogimiento familiar temporal con la misma familia educadora por 6 meses

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- 3 de junio de 2021 que concedió a la madre unas visitas consistentes en una hora, quincenalmente, en un Punto de Encuentro Familiar.

Admitida a trámite la demanda, la abogacía de la Generalitat la contestó en el sentido de invocar la caducidad de la acción, al tiempo que se oponía en cuanto al fondo e interesaba su desestimación. El Ministerio Fiscal contestó a la demanda solicitando su desestimación.

Tras los trámites oportunos, incluyendo la celebración de vista y práctica de la prueba, se dictó la sentencia apelada que apreció la caducidad de la acción respecto de la impugnación de la resolución de 27 de noviembre de 2020 y desestimó la demanda respecto de las restantes resoluciones, declarando que todas las resoluciones impugnadas eran conformes a Derecho.

Contra esta sentencia recurre en apelación la parte demandante mediante escrito en el que, sin calificar los motivos del recurso, interesaba la estimación de su demanda y el inmediato retorno de la hija con la madre demandante. Tanto la Abogacía de la Generalitat como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso e interesado su desestimación.

Aunque el escrito de interposición del recurso no sea un dechado de técnica jurídica, pues no señala de modo expreso los pronunciamientos que impugna ni realiza una calificación jurídica de los distintos motivos del recurso, hay que realizar una labor interpretativa del contenido de dicho recurso con la lectura conjunta de sus alegaciones y del suplico de su escrito (en el que interesa genéricamente la estimación de la demanda y el inmediato retorno de la niña con su madre). De esas alegaciones se desprende que las cuestiones planteadas en el recurso son: 1) Improcedencia de apreciar caducidad de la acción de impugnación de la resolución de 27-11-2020; 2) inexistencia de desamparo, y 3) idoneidad de los tíos maternos como acogedores. Quedan así fuera del objeto del presente recurso las resoluciones de 26-2-2021 que prorrogó el acogimiento temporal de urgencia, 26-5-2021 que sustituyó el inicial acogimiento familiar de urgencia por un acogimiento familiar temporal por 6 meses (que únicamente quedarán sin efecto si de revocara la declaración de desamparo de la que trae causa) y la de 16-6-2021 que estableció un régimen de visitas entre la madre y

la hija (resolución respecto de la cual no se hace ninguna mención en el recurso de apelación).

SEGUNDO.- Caducidad de la acción

La sentencia apelada, tras considerar aplicable lo dispuesto en el artículo 16.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ("Cuando la presentación de la solicitud del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita se realice antes de iniciar el proceso y la acción pueda resultar perjudicada por el transcurso de los plazos de prescripción o caducidad, éstas quedarán interrumpidas o suspendidas, respectivamente, hasta la designación provisional de abogado y, de ser preceptivo, procurador del turno de oficio que ejerciten la acción en nombre del solicitante; y si no fuera posible realizar esos nombramientos, hasta que recaiga resolución definitiva en vía administrativa, reconociendo o denegando el derecho.") en cuanto a la suspensión del plazo de 2 meses de caducidad de la acción de oposición a las resoluciones administrativas del artículo 780.1 LEC, consideró que se había producido caducada respecto de la oposición a la resolución de 27-11- 2020 (la que declaró el desamparo de la menor), y no respecto de las demás resoluciones. Sin embargo, a la vista de la documental obrante en autos, esta decisión sobre la caducidad resulta errónea, atendiendo al devenir cronológico de las actuaciones administrativas y judiciales. Así:

- La resolución de 27-11-2020 fue notificada a los progenitores (incluida la demandante) el 30-11-2020, en la comparecencia de los mismos ante los técnicos de la DTIPI, no constando una notificación anterior, por lo que el "dies a quo" del plazo de caducidad de 2 meses es el 30-11-2020.

- En fecha 7 de enero de 2021 (esto es, 1 mes y 7 días después de la notificación), la Sra. Begoña presentó solicitud para que se le designaran abogado y procurador del turno de oficio para oponerse a la resolución que había declarado el desamparo, por lo que, no habiendo transcurrido el plazo de 2 meses, la caducidad quedó suspendida.

- La designación de procurador a la demandante se llevó a cabo el 6 de abril de 2021, y al día siguiente 7 de abril ya estaba repartido por el Decanato de los Juzgados el escrito iniciador del procedimiento del artículo 780.2 de la LEC, por lo que en ningún momento llegó a caducar la acción.

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Esto conlleva la estimación del primer motivo del recurso, lo que conduce al análisis y resolución del siguiente, que es la determinación de si concurrían o no motivos para declarar en situación de desamparo a la hija de la actora.

TERCERO.- Segundo motivo: procedencia o improcedencia de la declaración de desamparo

La situación de desamparo aparece regulada en el art. 172 del CC como la que se produce de hecho " a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material".

Como dice la SAP Castellón, sección 2ª, de fecha 28 de enero de 2016: "Según se ha reiterado doctrinal y jurisprudencialmente, para apreciar la situación de desamparo han de examinarse minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer, empero, la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece dicho menor, conforme a lo dispuesto en el art. 39.1 de nuestra Constitución, por lo que se hace necesario estimar que la asistencia moral y material de los menores en orden a la declaración de desamparo, ha de merecer una interpretación restrictiva, buscando un equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paterno- filiales, de tal manera que sólo se estime la existencia del desamparo cuando se acredite efectivamente, el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común, ya que, en definitiva, si primordial y preferente es el interés del menor, es preciso destacar la extraordinaria importancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir, los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación ( Sentencias del Tribunal Constitucional 143/1990 TC 1ª 26-09-90 y 298/1993 TC 1ª 18-10-93).

La intervención de la Administración, propia de un Estado que se denomina "social" según el art. 1 CE, debe de estar siempre inspirada en los principios rectores recogidos en el art. 11.2 LO 1/96, que son los siguientes:

1º.- La supremacía del interés del menor.

2º.- El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés.

3º.- Su integración familiar y social.

4º.- La prevención de todas aquellas situaciones de riesgo que puedan perjudicar su desarrollo personal."

Para determinar la legalidad o ilegalidad de la resolución de 27 de noviembre de 2020 que declaró en desamparo a la menor objeto de este procedimiento, hay que valorar si los motivos contenidos en dicha resolución son ciertos o no. Dichos motivos, de los que únicamente se van a valorar los relativos a la progenitora y los comunes a ambos progenitores, sin aludir a los referidos al padre, que nunca han sido cuestionados, no habiendo realizado dicho progenitor ninguna acción tendente a oponerse a la actuación de la Entidad Pública, eran los siguientes:

Respecto de la progenitora:

- Riesgo para la vida, salud e integridad física de la niña al haber consumido tóxicos durante el embarazo y resultando positiva la analítica en cannabis en la progenitora. Así como constan antecedentes de consumo de alcohol y conductas delictivas.

- Riesgo para la salud mental de la niña, su integridad moral y el desarrollo de su personalidad debido a las escasas habilidades marentales, acreditado en la suspensión de la patria potestad de su hijo mayor por sentencia judicial y asumiendo la guarda y custodia la abuela materna desde que este tenía 7 años, debido a que ha tenido un comportamiento irresponsable derivado del consumo de alcohol y drogas por lo que los abuelos siempre han sido los que se han ocupado del menor en todos los aspectos.

- Cronicidad de la ausencia de habilidades marentales habida cuenta de la persistencia de los motivos por los que en su momento se le suspendió la patria potestad de su hijo.

- Falta de compromiso con la intervención y con los acuerdos llegados con los servicios sociales municipales de no consumir drogas.

Respecto de ambos progenitores:

- Imposible ejercicio de los deberes de guarda como consecuencia del deterioro del entorno y de las condiciones de vida familiares al constar antecedentes de cambios habituales de vivienda, siendo estas ocupadas y con una

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higiene deficitaria.

- Especial vulnerabilidad de la niña atendiendo a su corta edad y escasa visibilidad.

La concurrencia de todos esos motivos se desprende de forma indubitada del expediente administrativo. Por un lado, resulta determinante el informe de los Servicios Sociales de DIRECCION000 de 18 de noviembre de 2020 (folios 2 y siguientes del expediente), en el que se hacían constar las circunstancias personales de la progenitora, con escasos recursos personales y competencias parentales muy limitadas. Había tenido otro hijo, Mario, el 13-11-2008, que siempre había sido cuidado principalmente por la abuela materna, habiéndose dictado finalmente una sentencia que atribuyó a dicha abuela la guarda y custodia del menor, con suspensión de la patria potestad de la madre. Había cumplido recientemente una pena de prisión de 3 meses. Su situación económica y laboral era inestable. La relación de pareja con el padre de la hija que esperaba era inestable y conflictiva, incluso con episodios de maltrato. La vivienda en la que residían estaba en una situación higiénica deficitaria. La problemática familiar estaba cronificada y suponía una situación de riesgo no transitoria. Aun así, y puesto que en ese momento la progenitora estaba realizando un correcto control del embarazo y presentaba una actitud favorable hacia la intervención de los Servicios Sociales, se planteó como primera intervención realizar un seguimiento estricto durante 6 meses para poder hacer una valoración más objetiva y actual de los progenitores y de los medios y entorno con el que contaban para hacerse cargo correctamente de su hija o, por el contrario, valorar medidas de protección. También se solicitaba de la DTIPI que informara al HOSPITAL000, donde estaba previsto que naciera el bebé, a fin de que le realizaran un análisis de tóxicos ante los antecedentes de consumos de la progenitora.

Tras este informe, la primera reacción de la Entidad Pública fue la de incoar expediente administrativo de protección el 24 de noviembre de 2020, pero el 26 de ese mismo mes, al nacer la niña, se recibió el resultado de los análisis practicados a la neonata, en los que constaba un resultado positivo en cannabis. Esta circunstancia fue el desencadenante de considerar a la menor en situación de desamparo, confirmando las sospechas de que la madre había consumido tóxicos durante el embarazo, habiendo ocultado esta circunstancia a los Servicios Sociales, lo que, unido a los factores

expuestos en el informe de dichos Servicios Sociales de 18-11-2020, evidenciaron que la niña se encontraba en una situación de desamparo cierta, que ponía en grave riesgo su salud, especialmente teniendo en cuenta que se trataba de una niña de gran vulnerabilidad al acabar de nacer y carecer de cualquier mecanismo de autodefensa.

De ahí que, coincidiendo con las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia, se considere que la declaración de Elisenda en situación de desamparo fue justificada y ajustada a la ley y a las circunstancias concurrentes, lo que debe llevar a la confirmación de la resolución de 27 de noviembre de 20202, así como a la de 26 de febrero de 2021, que se limitó a ratificar las medidas adoptadas inicialmente respecto de la "hija de Begoña" entendiéndolas adoptadas respecto de " Elisenda" tras la inscripción de su nacimiento en el Registro Civil.

Tampoco podía dejarse sin efecto, cuando se dictó la sentencia apelada, el desamparo y las medidas derivadas del mismo (acogimiento familiar temporal con una familia educadora) por haberse superado esa situación. Aunque resultaba evidente, a la vista de los informes obrantes en autos, que la progenitora había adoptado una postura de colaboración activa con la Administración, y estaba estabilizando su vida personal, estaba acudiendo con regularidad a las visitas en el Punto de Encuentro Familiar y acudiendo a la entidad AFANIAS para adquirir pautas para atender a las necesidades especiales de su hija (que presenta problemas en el desarrollo motor y encefalopatía, teniendo reconocido un grado de discapacidad del 35%), la superación total de los factores de desprotección aún no se había conseguido completamente. En el informe del Gabinete Psicosocial elaborado en este procedimiento se pone de manifiesto, a la vista de esta evolución positiva, que lo idóneo es que la niña viva con su progenitora "a corto o medio plazo, cuando Servicios Sociales valoren que se han cumplido plenamente los objetivos de la intervención familiar, teniendo en cuenta las necesidades sanitarias especiales de la niña". Este retorno de la niña con su madre era el objetivo del Plan de Protección del menor aprobado el 8 de abril de 2021 (folios 258 y siguientes del expediente), pero había de venir precedido de la comprobación de la total superación de los factores que dieron lugar a la declaración de desamparo, y de la plena aptitud de la madre para hacerse cargo correctamente de la especial atención que requiere su hija, siendo los técnicos correspondientes de los organismos que colaboran con la Entidad Pública (Servicios Sociales, Punto de Encuentro...) los que valorarían

esas circunstancias. En el momento de dictarse la sentencia apelada, aún no concurrían esos requisitos, por lo que la decisión adoptada en dicha sentencia fue acertada, por lo que este motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Idoneidad de la familia extensa para el acogimiento

Aunque inicialmente tanto la abuela materna Sara (que reside en la provincia de Sevilla con el otro hijo menor de la demandante) como los tíos maternos Tania y Severiano se ofrecieron para acoger a Elisenda, posteriormente la abuela desistió de su pretensión, quedando únicamente vigente la de los tíos, que fue denegada mediante resolución de la DTIPI de 10 de mayo de 2021 al no considerarles aptos para el acogimiento. Los motivos en que se basó esa decisión eran los siguientes:

* Dificultad de los solicitantes para la conciliación de la vida familiar y

laboral.

* Capacidades y recursos personales limitados por parte de la solicitante.

* La solicitante se encuentra de baja laboral por depresión, estando en

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tratamiento en Salud Mental desde hace más de un año.

* Las especiales necesidades actuales que presenta Elisenda requieren una importante dedicación que en el caso de los solicitantes, han de compartir con sus propios hijos, quienes por su edad también necesitan mucha dedicación.

* Ausencia de red familiar y social de apoyo en la crianza.

* Los resultados de las pruebas psicotécnicas aplicadas reflejan unos indicadores desfavorables de los solicitantes. De la baja puntuación obtenida se desprende una dificultad para comprender las necesidades de la niña y atender sus demandas de forma adecuada.

Las circunstancias expuestas en la resolución impugnada aparecen reflejadas en el informe de los Servicios Sociales de DIRECCION000 de 10 de marzo de 2021, que concluyó que los solicitantes no reunían las condiciones necesarias para hacerse cargo de su sobrina, conclusión que se ve reforzada por el posterior descubrimiento de los problemas de salud y desarrollo de la pequeña Elisenda, que precisa de una atención más especializada e intensa que otros niños de su misma edad. Las especiales características de la niña exigen unas especiales aptitudes en sus cuidadores que, con arreglo al citado

informe, no concurren en los tíos maternos, por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado.

Por cuanto se ha expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado, únicamente en cuanto al pronunciamiento sobre la caducidad de la acción respecto de la resolución de 27-11-2020, pero manteniendo la íntegra desestimación de la demanda y la declaración de que todas las resoluciones impugnadas son acordes a derecho.

Todo ello sin perjuicio de señalar que, como quiera que en fecha reciente, 19 de septiembre de 2022, la DTIPI ha dictado nueva resolución en la que, considerando que han variado las circunstancias que dieron lugar a la declaración del desamparo, ha dejado sin efecto tanto el desamparo como las restantes medidas de protección, el procedimiento ha quedado vacío de contenido, con lo que el contenido de esta sentencia no afecta a lo acordado en la citada resolución de 19- 9-2022.

QUINTO.- En cuanto a las costas de la alzada la estimación parcial del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes, a tenor de lo establecido en el artículo 398-2 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,