Sentencia Civil 1351/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 610/2023 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO.- En el presente recurso la parte demandante inicial y demandada en reconvención en la instancia impugna la sentencia dictada en lo relativo, exclusivamente, a la cuantía y retroactividad de las pensiones alimenticias fijadas en favor de los dos hijos comunes, los cuales conviven con la madre.

La sentencia de primera instancia ha fijado la pensión con cargo al padre/demandante en 187,5 euros por hijo (375 en total) desde la fecha de interposición de la demanda inicial, a la vista de los ingresos del obligado al pago. Concretamente, se señala (Fundamento e Derecho Primero) que "El progenitor aduce que no desempeña actividad laboral retribuida. Sí reconoce, sin embargo, que realiza algún trabajo esporádico, que denomina "chapuzas", y que los domingos acude al rastro acompañando a un amigo obteniendo ingresos por ello. La prueba practicada conduce a pensar que el progenitor cuenta con más recursos de los que sostiene percibir. De hecho, pese a manifestar no desempeñar actividad retribuida alguna, cuenta con teléfono móvil y patinete eléctrico, y de su apariencia en el acto de la vista no se infiere signo alguno de mendicidad. El progenitor es muy joven, tiene 22 años de edad, y no padece ninguna patología incapacitante o enfermedad grave que le impida desempeñar un trabajo. Todo hace suponer, a la vista de la prueba practicada, que tiene capacidad más que probada para acceder al mercado laboral y desempeñar una actividad retribuida. Por lo demás, no se han alegado necesidades especiales a relativas a condiciones de salud, alimentación o vestido de los hijos menores. No puede obviarse que los menores residen actualmente con la progenitora en una vivienda ocupada; situación indeseable que, por el interés de los propios menores, ha de cesar. ... Teniendo en cuenta todo lo expuesto, el régimen de guarda y custodia acordado, y atendiendo a las Tablas orientadoras elaboradas por el CGPJ, se estima procedente fijar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 375 euros -187,5 euros por cada hijo-. Dicha cantidad deberá abonarse por el progenitor los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre y deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

El pago de la pensión de alimentos y gastos extraordinarios se devengará desde la fecha de interposición de la demanda"

La parte recurrente impugna la sentencia con base en los siguientes motivos:

Primer motivo: Que ha existido error en la valoración de la prueba respecto a la situación laboral e ingresos del recurrente obligado al pago.

Segundo motivo: Que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en la cuantificación de la pensión.

Tercer motivo: Muestra su disconformidad con la retroacción del pago de la pensión a la fecha de interposición de la demanda inicial, al haberse acordado en el auto de aclaración/complemento dictado con base en una solicitud presentada fuera de plazo. Igualmente, se opone a dicho pronunciamiento dado que en la fecha de interposición de la demanda solo había nacido una hija y no dos, y tras la interposición de la demanda inicial se reanudó la convivencia de la pareja.

La parte recurrida y el MF se opusieron al recurso interpuesto por estimar que la sentencia era ajustada a derecho y la pensión fijada proporcional a los ingresos acreditados en autos. Y respecto a la retroactividad de la pensión por ser ajustada a lo previsto en el artículo 148 del C. Civil y jurisprudencia que lo interpreta.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Fundados los dos primeros motivos del recurso en un posible error en la valoración de la prueba en la instancia respecto a los ingresos del progenitor obligado al pago y en la vulneración del principio de proporcionalidad en la cuantía de la pensión, una adecuada resolución de dichas cuestiones requiere de las siguientes consideraciones jurídicas previas.

2.1. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.2. Sobre la cuantificación de las pensiones alimenticias en los procesos de familia.

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe". Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6- 10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Precisamente, la necesidad de evitar una discrecionalidad excesiva que genera inseguridad jurídica, así como la de introducir un criterio de objetividad o "canon" en el juicio de proporcionalidad que, además, haga más previsible la respuesta judicial, fueron las consideraciones que llevaron a la elaboración de las Tablas Orientadoras para la Determinación de las Pensiones Alimenticias de los Hijos en los Procesos de Familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, pues dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa).

Sentado lo anterior, la impugnación de la decisión adoptada en la instancia sobre la cuantía de una pensión alimenticia solo puede versar, salvo supuestos excepcionales, sobre dos cuestiones: error en la valoración de la prueba sobre los medios y caudal de quien la abona, y necesidades de quien la percibe, como parámetros que han de ponderarse para su cuantificación; y, en segundo lugar, error en el juicio de proporcionalidad/equidad entre tales factores, y la pensión fijada, debiendo resaltarse respecto a este punto que las Tablas del CGPJ tienen un carácter orientador.

TERCERO.- Decisión de los dos primeros motivos del recurso sobre la cuantía de la pensión alimenticia.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, procede resolver los dos primeros motivos del recurso sobre la cuantía de la pensión de alimentos fijada ponderándose si ha existido error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos del padre obligado al pago y si el juicio de proporcionalidad sobre la cuantía de la pensión se estima o no correcto.

3.1 Primer motivo. Sobre el error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos del recurrente.

Aplicando las consideraciones expuestas sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia antes expuestas (apartado 2.1) al supuesto de autos, ha de indicarse, en primer lugar, que el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el Juez de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que el Juez llega a la conclusión de que los ingresos del padre son suficientes para el abono de la pensión en la cuantía fijada en la sentencia de determinados signos externos del recurrente: realización de trabajos esporádicos, explotar un puesto en el rastro los domingos con un amigo, tener teléfono móvil y patinete eléctrico, así como de su apariencia que no denota signos de mendicidad o carencia absoluta de ingresos. Es decir, ante la afirmación del recurrente de que carece de ingresos, el Juez a quo llega a una conclusión distinta acudiendo, en aplicación del artículo 386 de la LEC, a la prueba de presunciones, tomando como hecho base o contrastado aquellos signos externos que revelen el verdadero nivel de ingresos del obligado al pago de la pensión y desmienten su absoluta carencia de los mismos. Y tal conclusión no es ilógica, incoherente o absurda a la vista de dicha prueba, pues se podrá o no estar de acuerdo con tal afirmación, pero la misma se encuentra bien razonada en la sentencia.

Por tanto, no se observa que haya existido un error claro y manifiesto en la estimación de los ingresos mensuales del padre, y si bien estos no se concretan en la sentencia, se estiman suficientes para el abono de la pensión en la cuantía fijada de 187,5 euros para cada uno de los dos hijos.

Y frente a las anteriores consideraciones, no pueden prevalecer las alegaciones contenidas en el recurso respecto a que se ha vulnerado el artículo 93 del C. Civil o el artículo 14 de la Constitución, pues es un dato objetivo que el recurrente no presenta limitación alguna para desempeñar actividad laboral, siendo de dominio público, y por tanto exento de prueba, el hecho de que en 2023 la economía malagueña atraviesa una fase expansiva que facilita enormemente el acceso al mercado laboral de personas como el recurrente, salvo que exista una voluntad deliberada de no entrar en el mercado laboral oficial y se opte por mantenerse en lo que se ha denominado "economía sumergida", como apuntarían las circunstancias antes reseñadas y detalladas en la sentencia.

Por todo ello, debe rechazarse la alegación referida al error en la valoración de la prueba en la instancia sobre los ingresos del obligado al pago de la pensión, y dado que no se ha planteado cuestión alguna respecto a las necesidades de los hijos beneficiarios de la pensión, por lo que se estima que son las propias de alguien de su edad, deberá examinarse la segunda cuestión alegada que es el error en el juicio de proporcionalidad de la pensión, una vez determinados los parámetros respecto a los que debe referirse dicha proporción.

3.2. Segundo motivo. Del juicio de proporcionalidad realizado en la sentencia.

Partiendo de la dificultad que como hemos visto (apartado 2.2) supone hablar de proporcionalidad en el ámbito de las pensiones alimenticias en los procesos de familia, dada la ausencia de un canon de proporcionalidad preestablecido, se considera que la cuantía fijada de 187,5 euros al mes para cada hijo no infringe el requisito exigido por el artículo 146 del C. Civil, pues dicha pensión ha de calificarse de mínima o de subsistencia.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la necesidad de fijar una cuantía mínima o de subsistencia como pensión alimenticia en los procesos de ruptura familiar, cualesquiera que sean los ingresos del obligado al pago ( Sentencias de 4-6-2019, 8-5-2020 y 16-6-2020, Ponente Sra. Puente Corral), señalando como argumentos en los que apoyar tal aserto los siguientes:

a) La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos, aunque se carezca de recursos.

b) Ha de predicarse un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

c) Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015, el interés superior del menor se sustenta, entre otros contenidos, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 de este mismo texto legal .

Partiendo de lo dicho por el Tribunal Supremo y coincidiendo con lo sustentado por esta Sala, las Audiencias Provinciales vienen fijando la cuantía de la denominada "pensión mínima o de subsistencia" como regla general, aunque el obligado al pago carezca de ingresos y salvo supuestos muy excepcionales, en una horquilla que oscila entre los 150 y los 180/200 euros por hijo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, la pensión de 187,5 euros por hijo con cargo al recurrente y en favor de los hijos que conviven con la madre ha de calificarse como pensión mínima o de subsistencia por su cuantía, y, en cuanto tal, se establece con independencia de los ingresos del padre y de las necesidades reales de los hijos perceptores, pues, como se ha dicho, en la fijación y cuantificación de ese tipo de pensión no se ponderan tales parámetros, sino que se acuerda como una obligación "ex lege".

Sentada esa premisa, si estableciésemos un criterio de proporcionalidad de la pensión con respecto a los ingresos del obligado al pago, dado que estos son escasos, como expresamente señala la sentencia, la cuantía de la pensión sería insuficiente para cubrir las necesidades básicas de los menores, resultado que vulneraría el deber inherente a la patria potestad de alimentar a los hijos ( artículo 154 del C. Civil) o de prestarles alimentos si son mayores de edad y los necesitan ( artículo 143 del C. Civil). De hecho, el criterio de proporcionalidad al que tratan de dar previsibilidad las Tablas Orientadoras elaboradas por el CGPJ, en su Memoria explicativa (apartado 7.3) indican que solo son de aplicación para ingresos superiores a 700 euros mensuales, rigiendo para ingresos inferiores o inexistentes, la denominada pensión mínima o de subsistencia que, como también hemos apuntado, oscila entre los 150 y 180/200 euros mensuales, horquilla en la que se encuentra la pensión fijada en la sentencia recurrida.

En el caso de autos, la pensión se ha fijado en 187,5 euros por hijo, es decir en la parte media de dicha horquilla, pero el Juez de Instancia justifica esa opción por la circunstancia concurrente de que el grupo familiar carece de vivienda común, por lo que la madre cubre a sus expensas el derecho de habitación de los menores, comprendido en el más amplio de alimentos conforme al artículo 142 del C. Civil.

Por todo ello, y si bien sea por argumentos distintos a los recogidos en la sentencia apelada, la Sala considera que la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la misma de 187,5 euros al mes por hijo, es adecuada al ser proporcional a las necesidades de los mismos y cubrir exclusivamente las de carácter básico, y por ello es acorde con los artículos 93 y 146 del C. Civil.

CUARTO.- Decisión del recurso sobre la retroactividad de la pensión.

Este tercer motivo del recurso lo fundamenta el recurrente en dos argumentos:

a) Haberse presentado el escrito pidiendo la aclaración/complemento de la sentencia sobre este extremo fuera de plazo.

b) Retrotraerse el abono de la pensión a una fecha en la que solo había nacido uno de los hijos y haber existido convivencia con posterioridad a la presentación de la demanda.

Respecto al primer argumento, el mismo carece de sustento, pues, estando en presencia de un supuesto de complemento de la sentencia, dado que lo que se interesa es que se complete la misma con el pronunciamiento sobre la retroactividad de la pensión omitido, el plazo para solicitar dicho complemento, conforme al artículo 215 de la LEC, es de cinco días, por lo que su solicitud, descontados los numerosos días inhábiles existentes entre la notificación y presentación del escrito, se realizó dentro del plazo legal.

Y en relación al segundo argumento es clara la jurisprudencia del TS sobre los efectos retroactivos a fecha de la demanda de las pensiones iniciales (TS Sª 1ª S. 30-11-2020 y 6-2-2020). No obstante, es cierto como afirma el recurrente que la propia parte apelada reconoce en su escrito de contestación a la demanda que la ruptura familiar definitiva se produjo en febrero de 2022, pues se reanudó la misma tras interponerse la demanda inicial por el padre, por lo que ha de presumirse que hasta esa fecha el padre contribuyó al levantamiento de las cargas familiares, incluidos los alimentos del hijo Amador, presunción que la apelada no ha desvirtuado en su escrito de oposición al recurso, y ello supone la no retroacción de los efectos a la fecha de interposición de la demanda, sino al de la ruptura, pues lo contrario comportaría un doble abono de alimentos por el padre ( TS S. 1ª, Sentencia de 6-10-2016, AP Córdoba, Sec. 1ª, Sentencia de 18-12- 2015, Alicante, Sec. 4ª, Sentencia de 16-7-2015 y Vizcaya, Sec. 4ª, Sentencia de 22-1-2015 entre otras). Las anteriores consideraciones han de llevar a matizar la retroactividad establecida en la sentencia, señalando que la pensión alimenticia en favor del hijo Amador lo será desde el 1 de marzo de 2022.

Igualmente, es dato no controvertido que la segunda hija nace el NUM000-2022. Ese dato ha de suponer respecto a la hija Inocencia que la fecha de inicio del abono de su pensión lo sea desde que se presenta la demanda reconvencional, pues es en ese momento cuando se piden los alimentos para dicha hija.

Por todo ello, este tercer motivo del recurso ha de ser estimado, revocándose parcialmente la sentencia en este externo.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no han de ser impuestas a la parte recurrente Jesús Luis.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito, si se hubiese constituido en su día para recurrir, a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación