Sentencia Civil 1348/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1266/2022 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia desestima la demanda de modificación de medidas deducida por la representación procesal de don Braulio, frente a doña Leonor, y ello sin especial imposición de costas, decidiendo así mantener las medidas definitivas establecidas en la Sentencia dictada el día 3 de junio de 2014, que fue confirmada por Sentencia dictada en grado de apelación por esta misma Sala el día 10 de febrero de 2016, y más concretamente acuerda mantener el régimen de custodia compartida con alternancia semanal que viene judicialmente establecido en relación con los menores Hilario y Tamara , nacidos el día NUM000 de 2011.

La Juez a quo desestima la demanda promovida por el Señor Braulio, en la que se pretendía por el mismo la modificación del régimen de guarda y custodia compartida para pasar a un régimen de custodia monoparental paterna, con la adopción del resto de medidas que a ello serían inherentes, luego de exponer las pretensiones de las partes y resumidamente los hechos alegados en apoyo de las mismas, así como una serie de consideraciones jurisprudenciales sobre los requisitos de necesaria concurrencia para que proceda modificar medidas que vengan definitivamente establecidas en anterior resolución matrimonial, y en relación con el interés del menor, razonando lo siguiente en el Fundamento de Derecho Segundo: <<.... Realizadas tales consideraciones y aplicando al caso de autos es de significar que de la prueba practicada por esta Juzgadora se comparte el criterio sostenido por el Ministerio Fiscal al entender la no apreciación de un cambio efectivo, una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora del dictado de la resolución cuya modificación se insta; es de reseñar que de la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio si bien es cierto que consta en actuaciones un informe pericial de parte el mismo versa sobre la idoneidad parental del padre; como depone la perito en el acto de juicio es solo respecto de la idoneidad del padre nada respecto de la madre; no es completo con una sola información de los menores; no he visto el entorno materno; que existe mayor comodidad en el entorno paterno que en el materno pero no significa están mal con la madre asimismo manifiesta la no aplicación de pruebas psicosométricas al no verlo necesario, la no existencia de datos objetizable sobre si duermen o no bien por parte del colegio. Asimismo se practica el interrogatorio de las partes y la exploración de los menores, velando así por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación. Más de tal exploración, tal y como indica la Sra. Fiscal, criterio este mantenido por ésta juzgadora lo que se trasluce es una mayor afinidad con el padre que con la madre no siendo ello suficiente para la modificación interesada privando a la madre del ejercicio de la patria potestad. Asimismo es de tener en cuenta que respecto de las alegaciones en torno a si los niños en ocasiones tienen tareas pendientes, de la documental aportada en concreto de informe del centro educativo tal como consta en el mismo a lo largo del curso escolar y del periodo que han estado escolarizados en el centro no se ha detectado síntoma que haga sospechar de problemas personales o del núcleo familiar; que no tienen constancia de que hayan verbalizado acontecimientos que inciten la existencia de ningún tipo de abandono por parte de sus progenitores. Su estado de salud es buena, acuden con su desayuno diario y la higiene es correcta; que acuden al colegio de forma regular, con los deberes o tareas que se les encomienda. Que durante el periodo escolarización D.ª Leonor ha mantenido contacto con los profesores del centro, acudiendo a reuniones generales y tutorías que la han sido comunicadas y/o solicitadas. Conforme a lo expuesto se entiende no haber lugar a la modificación interesada >>.

La representación procesal del demandante, don Braulio, se alza en apelación frente a la expresada Resolución, en cuanto que desestima la demanda de modificación de medidas por él instada, recurso al que se han opuesto tanto la demandada, ahora parte apelada, como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Aunque de una forma ciertamente un tanto confusa, lo que se viene a argumentar por el apelante, al socaire de alegarse infracción de normas procesales en la instancia y en particular del artículo 24 de la C.E, es que la Juez a quo al desestimar las pretensiones modificativas deducidas en la demanda ha incurrido en error de valoración de prueba, en especial el informe del centro escolar de sus hijos cuyo contenido no obedece a la realidad, la exploración de los menores de la que resulta de forma clara que su voluntad y deseo es el de permanecer bajo la custodia de su padre, y la pericial adjuntada con la demanda, de la que se infiere la idoneidad paterna para detentar de forma exclusiva la custodia de sus hijos, pruebas ambas de las que se puede concluir que desde que se estableciera la custodia compartida en 2014, ciertamente ha tenido lugar un cambio de circunstancias que en interés de los menores aconsejan la modificación del régimen de custodia, pues de seguir manteniéndose la custodia compartida los menores van a sufrir un grave perjuicio, cuando es precisamente el interés prioritario de los mismos el que se ha de tutelar, y ello así, es de concluir que en el procedimiento no se han respetado todas las normas y garantías procesales, y no se ha obtenido un derecho a la tutela judicial efectiva, sino todo lo contraria se ha producido una total y absoluta indefensión.

Pues bien, no alcanza la Sala a comprender cuál haya sido la norma procesal infringida generadora de la indefensión alegada por el recurrente, pues es lo cierto que no se hace cita de norma alguna procesal que se considere conculcada, y el precepto que únicamente se cita como tal, esto es el artículo 24 de la C.E, en absoluto es de naturaleza procesal. Este precepto de la C.E ciertamente consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho que indudablemente asiste a todas las partes en litigio, no sólo a una de ellas, y que no cabe considerar ignorado e infringido por el mero hecho de que la decisión o respuesta judicial efectiva no haya sido favorable a los intereses de la parte litigante que alega su infracción; las partes tienen derecho a un proceso en el que sean respetadas todas las normas y garantías procesales, que finalice con una Resolución fundada en derecho, pero el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el derecho a que en todo caso la Resolución judicial que ponga fin al proceso resulte favorable a sus intereses. En el caso, revisado por la Sala, en función propia de esta alzada todo el iter procesal seguido, incluida la vista y exploración judicial de los menores, no puede sino concluirse que ambas partes litigantes, por tanto tambien el hoy apelante, han tenido intervención en un proceso en el que han sido respectados de forma escrupulosa todos los derechos y garantías procesales, el derecho de defensa, y los principios de alegación, contradicción y prueba, habiendo intervenido ambos litigantes con igualdad de armas, y a mayor abundamiento oídos los menores que han sido explorados por la Juez a quo en presencia del Ministerio Fiscal (garante de los derechos del menor), sin que en modo alguno pueda considerarse ni concluirse que el mero hecho de que la Sentencia que le ha puesto fin haya sido desestimatoria de la demanda, determine infracción procesal alguna, mucho menos indefensión, e infracción del artículo 24 de la C.E, desde el punto y hora en que el demandante ha obtenido fundada respuesta a la tutela pretendida en la demanda, siendo cuestión distinta es que la decisión judicial tomada en la Sentencia sea o no conforme a derecho, o acorde o no al resultado probatorio, lo cual son cuestiones de fondo, no de naturaleza procesal, y por ello descarta la Sala el que pueda ser estimado el recurso en base a las alegaciones que como de naturaleza procesal, esto es sobre la base del motivo deducido como infracción de normas y garantías procesales en la instancia, infracción que es inexistente, y que se ha pretendido hacer valer a efectos revocatorios de la Sentencia por el apelante.

TERCERO.- En realidad el verdadero caballo de batalla de la alzada viene constituido por la disconformidad del recurrente con la decisión de la Sentencia desestimatoria de las pretensiones modificativas deducidas en la demanda por dicha parte promovida, ylo que se viene a mantener en definitiva es que la Juez a quo ha valorado de forma errónea la prueba.

En orden a una correcta respuesta al motivo de apelación cuyo examen ahora nos ocupa, y por tanto a la pretensión revocatoria que se articula respecto de la modificación de la custodia, no resulta ocioso exponer unas consideraciones previas de naturaleza legal, doctrinal y jurisprudencial, a la luz de las cuales habremos de decidir la cuestión planteada.

Recordamos así en primer lugar como esta Sala tiene reiterado que no puede ponerse en duda que si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la L.E.C (no afectados en la materia debatida por la las reformas operadas en los citados preceptos por Ley 8/2021, de 2 de junio y LO 8/2021, de 4 de junio), establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad" de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial" de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el Juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1.986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración "sustancial" debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es verdad que el artículo 90 del Código Civil (no afectado en la materia debatida por la reforma del precepto llevada a cabo por Ley 17/2021, de 15 de diciembre), que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, cambió en su redacción, y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)"; la norma ahora habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación.

En segundo lugar conviene igualmente recordar a los efectos debatidos, la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo califica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional".

En este sentido hemos de tener en cuenta que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

El Tribunal Supremo ha precisado las exigencias de la modificación de medidas y así en la Sentencia de 5 de abril de 2019, que se remite a la Sentencia N.º 124/2019, de 26 de febrero señala que "... no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor"; ello significa que la normal exigencia de una alteración cierta de las circunstancias tomadas en consideración, ha de ser matizada en aquellos casos que, como en los de régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en este caso, en todo momento, ha de partirse del interés prevalente de los hijos menores que, en desarrollo del artículo 39 de la Constitución, subyace en toda regulación legal de las relaciones paterno-filiales, de modo que cuando lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, las decisiones judiciales en esta materia han de venir referidas a primar este interés del menor, que es prioritario sobre cualquier interés legítimo que puede concurrir con el mismo, y de hecho ya la Sentencia del Alto Tribunal de 13 de diciembre de 2017 expresaba que la modificación del sistema de custodia de los menores en orden a una eventual custodia (en ese caso era de la monoparental a la custodia compartida), no está sometido a la acreditación de una alteración sustancial de circunstancias, sino al interés del menor. Concepto el del interés del menor que ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la familia y a la adolescencia, en el sentido de que se "preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares" "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten ..." y a que " la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

En otro orden de cosas es de señalar que es indiscutible que los menores, en cuanto sujetos de derecho que son y no mero objeto de derecho, han de ser oídos a la hora de ser decididas las medidas que les afecten, y lógicamente ser considerada y tenida en cuenta su voluntad y deseo, siempre que así lo permita la edad y madurez del menor, ello claro está siempre que de lo actuado se compruebe y resulte acreditado que la voluntad del menor no obedece a un mero capricho o deseo coyuntural del mismo si no a un verdadero deseo y necesidad de permanencia con uno de sus progenitores, y teniéndose en cuenta que puede acontecer que la voluntad y deseo expresado por los menores, pueden no resultar coincidente con lo que la adecuada tutela de su interés exija. La voluntad de los menores, según resulta del tenor del artículo 92 del Código Civil, constituye, sin duda alguna, un criterio legal relevante de acomodación de las medidas que les afecten al principio general destinado a favorecer el interés de los mismos, si bien este interés, como hemos expresado anteriormente, puede en algún supuesto no ser coincidente con el deseo del menor, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática en la solución que se ofrezca la voluntad del menor, y esto es justamente de apreciar en el caso que nos ocupa, en el que, podemos adelantar ya, ni la voluntad de los menores, a la que luego nos referiremos, por mucho que en su exploración judicial manifestasen su deseo de permanecer más tiempo en compañía materna y tener mayor implicación emocional con el padre y el núcleo familiar de éste, coincide con lo que la adecuada tutela de su interés exige, como en definitiva, certeramente viene a concluir la Juez a quo en la Sentencia apelada, ni se dan los presupuestos para acceder a la modificación de la custodia compartida que fue establecida en la Sentencia de divorcio.

En efecto, no cabe obviar en orden a la resolución del recurso que nos ocupa que en este procedimiento no se trata, como parece considerar y entender la recurrente, de establecer ex novo una medida de custodia, si no de determinar si concurren o no los presupuestos jurisprudenciales exigibles para, en interés de los menores, modificar la custodia compartida establecida en su día en la precedente Sentencia a fin de disponer, como pretende el recurrente, la custodia paterna exclusiva, y ello así lo primero que hemos de tener en cuenta es que el Tribunal Supremo tiene establecida como doctrina reiterada que la custodia compartida es el sistema de custodia más razonable en interés del menor, no tratándose de un premio ni castigo a los progenitores, sino del sistema de guarda normalmente más adecuado por cuanto que permite la normalización de relaciones con ambos progenitores con los cuales el menor crecerá en igualdad de condiciones matizadas lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres, permitiendo que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable, a la vez que posibilita que ambos progenitores siga ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos, y en el supuesto enjuiciado, en la Sentencia de divorcio se estableció la custodia compartida de los menores con alternancia semanal, es decir, se estableció la opción de custodia que el Tribunal Supremo considera como el sistema de custodia normal y más razonable, medida de custodia que por demás fue la practica anterior de los progenitores, lo que evidencia que ambos eran conscientes de la aptitud y actitud parental del otro para el cuidado y atención de los hijos comunes, custodia compartida que desde el divorcio, 3 de junio de 2014, diga lo que diga el apelante, pues nada en contrario se ha probado, se ha venido desarrollando normalmente, habiendo actuado la madre como una progenitora responsable y capacitada para cuidar de sus hijos durante los periodos de custodia, aun cuando se haya visto obligada precisada de contratar a tercera persona como niñera a fin de poder compatibilizar el cuidado de los menores con su actividad laboral, lo que por demás no es sino una situación común a muchas familias en España incluso en situación familiar normalizada, y no por ello se ha de considerar que no sean progenitores inidóneos para cuidar de sus hijos.

La pericial acompañada con la demanda, aun habiendo sido ratificada en juicio por la perito que la emite, no puede tener el alcance probatorio que se pretende, pues lo que pone de manifiesto es que el padre es progenitor idóneo para cuidar de los menores, lo cual ciertamente no era hecho controvertido pues desde el año 2014 ha venido compartiendo la custodia de sus hijos con la madre de forma satisfactoria y responsable sin que la demandada lo haya cuestionado; pero dicha prueba no permite inferir que la madre sea progenitora inidónea para seguir compartiendo la custodia de los menores, pues no ha valorado la capacidad parental de la madre, ni el núcleo familiar materno ni a los menores en el mismo, habiéndose limitado a valorar al padre y a los menores en el núcleo familiar paterno, y de hecho en el acto del juicio la perito manifestó que en absoluto podía afirmar que doña Leonor fuese una mala madre.

Es verdad que la perito, que evaluó a los menores en una sola sesión, concluye que los menores se encuentran más cómodos en el entorno familiar paterno, pero no es menos cierto que también expresó en el juicio que ello no significa que estén mal con la madre.

En esta pericial de parte también se pone de manifiesto, insistimos sin valorar a la madre y a los menores en el entorno familiar materno, que ambos hijos tienen mayor implicación emocional con su padre y con la actual esposa de éste, que con su madre y su actual marido, y esto tambien resulta de la exploración judicial de los niños, pero ello no permite concluir, como se pretende por el apelante, que los menores no estén siendo debidamente atendidos y cuidados por su madre, que sea una mala madre, como tampoco que estén sufriendo situaciones de perjuicio durante los periodos de custodia materna que aconsejen el cambio de custodia del régimen que el Tribunal Supremo considera como normal y deseable, que se ha venido desarrollando normalmente desde 2014, al régimen de custodia monoparental pretendido por el padre, opción de custodia exclusiva la pretendida que por demás se nos antoja complicada cuando consta probado que el padre, policía de profesión, tiene su destino profesional en la Ciudad de DIRECCION000, en la que se ve obligado a residir quince días al mes, resultando así que durante esos quince días los menores serían atendidos y cuidados por la esposa de su padre, no por éste, siendo ilógico y contra natura, y ello por mucha afectividad que pueda existir entre los niños y la esposa de su padre como sin duda existe pues así lo refirieron los menores en su exploración, que los niños sean cuidados y atendidos, en definitiva ejercida la custodia de los mismos, por una tercera persona no titular de la patria potestad sobre los mismos, cuando tienen una madre titular de la patria potestad, perfectamente capacitada e idónea para cuidarlos y atenderlos, pues nada en contrario se ha probado, como de hecho así ha venido haciéndolo desde que nacieran, y de forma compartida con el padre desde 2014, y es de concluir que el régimen en su día establecido y que ha venido desarrollándose ha tenido como fruto unos niños absolutamente educados, como esta Sala ha podido comprobar tras visionar la exploración judicial que les fue practicada, y brillantes desde el punto de vista académico vistas las calificaciones obtenidas y que han sido aportadas a los autos, y ello indudablemente es fruto y labor de ambos progenitores y no sólo del padre como éste pretende hacer valer.

En cuanto a la exploración judicial de los menores, esta Sala no puede compartir las alegaciones del recurrente en relación a su practica que no son sino apreciaciones subjetivas e interesadas en defensa de sus particulares intereses, comprobando la Sala tras visionar ambas exploraciones que están grabadas, que se llevaron a cabo con total normalidad e imparcialidad, y que lo único que hizo la Juez a quo, con apoyo del Ministerio Fiscal presente en las mismas, es intentar procurar a los niños un clima y ambiente de tranquilidad y confianza para que pudieran expresarse abiertamente, intentando llegar al fondo de alguna de las manifestaciones por los mismos expresadas, sin que en momento alguno condujesen sus respuestas. Es verdad que en las exploraciones los menores pusieron de manifiesto tener una mayor implicación emocional con el padre que con la madre, y también es verdad que expresaron su deseo de permanecer en compañía paterna, pero la Juzgadora a quo, en ningún momento ha obviado a la hora de resolver la litis, el resultado de las exploraciones, sino todo lo contrario, las ha tenido en cuenta y valorado, como no puede ser de otra forma, pero viene a concluir, en definitiva, que los deseos de los hijos no son coincidentes con lo que la tutela de su interés exige, habida cuenta que el que los niños muestren mayor afinidad con el padre que con la madre no supone cambio alguno, ni es razón suficiente para privar a la madre del ejercicio de la custodia que viene compartiendo con el padre, y esta Sala comparte la conclusión judicial de instancia, pues del resultado de la exploración, al margen del deso de los menores, no resulta justificada razón alguna seria y de suficiente entidad como para considerar aconsejable el cambio de custodia, cambio que por demás sería contrario al interés prioritario de los hijos pues podría conllevar mayor distanciamiento emocional de los menores respecto de su madre, e incluso de sus hermanos maternos a los que están muy unidos como manifestaron en la exploración judicial, cuando es lo cierto que es un derecho indiscutible de los hijos menores el de relacionarse por igual con ambos progenitores, amén de entrañar que durante quince días al mes, realmente la custodia sería ejercida por la esposa del padre, no por éste que se estará trabajando en DIRECCION000, cuando los niños tienen y cuentan con una madre perfectamente capacitada para su cuidado y atención, y respecto de la cual ninguna prueba existe de que haya desatendido durante todos estos años sus obligaciones parentales.

En otro orden de cosas, y para concluir podemos destacar que del informe del centro escolar al que acuden los menores obrante en autos, no desvirtuado por prueba alguna en contrario, diga lo que diga el recurrente, resulta que por los profesores y tutores del centro, en el que los niños pasan una buena parte del día, no se han detectado signos que hagan sospechar que tengan problemas personales o problemas en su núcleo familiar, y se señala que los menores no han verbalizado acontecimiento alguno que permitan inferir y detectar algún tipo de abandono por parte de sus progenitores, a lo que se añade que el estado de salud que presentan los niños es bueno, que acuden con desayuno diario e higiene correcta, destacando por último implicación materna en el devenir escolar de sus hijos a través de las tutorías mantenidas, por lo que en absoluto se puede considerar probada la existencia de una situación de falta de atención y cuidado por parte de la madre que haga aconsejable el cambio de custodia, siendo que a buen seguro, de haber sido así, el centro escolar lo habría detectado. La mayor afinidad emocional de los menores con su padre, no es razón lo suficientemente seria y justificada como para imponer en interés de los hijos el cambio de custodia, sin perjuicio de que la madre pueda y deba procurar trabajar para lograr tener con sus hijos una situación que responda a las demandas emocionales que los menores requieren de ella.

En atención a cuanto se ha expuesto estima la Sala que la Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente en la Sentencia, a la vista de los hechos probados, la improcedencia de modificar la custodia compartida que venía establecida, al régimen de custodia paterna exclusiva interesado, lo que no impide que ambos progenitores puedan alcanzar acuerdos, buscando procurar el bienestar, felicidad, y estabilidad de sus hijos, quedando así desestimado el recurso de apelación y confirmada la Sentencia, en cuyo dictado la Juez a quo no incurrido en ninguna de las infracciones alegadas por el recurrente, en error de derecho, como tampoco en error de valoración de la prueba, ni ha decidido la controversia de forma contraria al interés de los menores, buena prueba de lo cual es el que el Ministerio Fiscal, parte interviniente en la litis en su condición de garante de los derechos de los menores en la función que le es propia conforme al Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, ha interesado la desestimación del recurso y consiguientemente la confirmación de la Sentencia; restando por señalar que el recurso desde la óptica de error en la valoración probatoria por parte de la Juez a quo, deviene inacogible toda vez que, como esta Sala tiene reiterado hasta la saciedad, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado, como ya se ha expresado, no cabe inferir que la Juzgadora de instancia haya incurrido en apreciación valorativa que por ilógica, irrazonable, arbitraria, disparatada o contraria a las reglas de la sana critica o a las máximas de la experiencia, o al interés de los menores sea susceptible de ser corregida en esa alzada, por lo que, en definitiva, confirmamos la decisión de instancia, y como las pretensiones revocatorias deducidas en el recurso relativas a la prestación alimenticia y régimen de visitas, estancias y comunicaciones de los menores con su madre están subordinadas a que sea estimada la pretensión revocatoria relativa al cambio de custodia, cambio de custodia denegado en la instancia, y esta pretensión revocatoria se ha desestimado en esta alzada, también han de resultar desestimadas, sin necesidad de mayores consideraciones, esas otras pretensiones, resultando así íntegramente confirmada la Sentencia.

CUARTO.- Desestimado el recuso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,