Sentencia Civil 483/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 599/2022 de 11 de diciembre del 2023

Se rechazan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

1.-La actora .Srª Angustia, formula demanda de responsabilidad civil extracontractual frente al doctor DON Simón ejercitando la acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del CC por la mala praxis de aquel en la intervención de sus mamas al realizar a aquella una intervención de aumento mamario (mamoplastia de aumento),y contra INSTITUTO MEDICO DE SALUD SL, (Clinica Leon)y contra su aseguradora, interesando en el suplico se tenga " promovida DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO contra "INSTITUTO MEDICO DE SALUD SL", DON Simón y su ASEGURADORA MÉDICA, admitirla, dar traslado de la misma con emplazamiento a los demandados a fin de que, si a su derecho conviniere, comparezcan ante el Juzgado y contesten dentro del plazo legal y, previo los demás trámites legales trámites, en su día dictar sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, se condene solidariamente a los demandados a abonar a la actora, DOÑA Angustia, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos, la cantidad de SIETE MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO EUROS (7.925,00 €), más el intereses legal correspondiente a partir de la fecha de la interposición de la demanda y, en su caso, los establecidos en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro respecto de las compañías aseguradoras, así como la imposición a dichos demandados de todas las costas procesales."

La actora ejercita frente al doctor la acción del art 1902 del CC.

El INSTITUTO MEDICO DE SALUD SL, (Clínica Diego de León ) era el que ofrecía el servicio de la cirugía y el que tenía contratado al doctor que practicó la intervención quirúrgica de la que dimanan los daños en que se basa la demanda, cuya aseguradora era la entidad W. R. BERKLEY INSURANCE EUROPE LIMITED SUCURSAL DE ESPAÑA, LA COMPAÑÍA ASEGURADORA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MÉDICO ( artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro.)

El referido Instituto fue quien prestó y cobró el servicio, reconociendo que nos encontramos ante un arrendamiento de servicios profesionales (principio pág. 7 contestación), negando la existencia de mala praxis por parte del facultativo demandado que realizó la intervención, estando firmados los consentimientos informados, sin que pueda ser invocado el art. 1101 CC por cuanto su patrocinado ha cumplido estrictamente la obligación que le unía al paciente, sin que su actuación pueda reputarse de negligente ni mucho menos dolosa.

2.- Doña Angustia, compareció en la consulta de la mercantil demandada "Instituto Médico de Salud S.L." con nombre comercial CLINICAS DIEGO DE LEON, sitas en el Paseo de la Habana 1, planta 13 y 14 el día 13 de julio de 2.016 a los efectos de recibir información en relación a una operación de aumento de pecho.

A los efectos oportunos rellena un cuestionario de salud, y se le informa que el coste de la operación, siendo este 3.290 €, con un 5% de descuento por pago en un plazo, abonando finalmente 3.125 € que es abonado por la actora según acreditamos con justificantes de pago.

3.- Posteriormente se le cita para realizar análisis de sangre y estudio preoperatorio el 18 de agosto de 2016, para lo que la hacen firmar un consentimiento informado, indicándole que el día de la cirugía sería el 1 de septiembre de 2016 en la clínica Santa Elena, siendo el doctor Simón el cirujano.

4.- El día 1 de septiembre de 2.016 se realiza la cirugía como estaba previsto, siendo la hora a las 10:30h y retrasándose dos horas por retraso del cirujano, lo que provocó que se tuviera que realizar en menos tiempo del indicado para este tipo de operación, a los efectos de no incurrir en mayores costes de alquiler del quirófano. Este puede ser el motivo que desencadenó en que la cirugía no se hiciera correctamente, ya que la prótesis no se ha colocado correctamente, quedando más arriba de la zona óptima haciendo que los pezones caigan de una forma poco estética, de tal forma que antes no sucedía.

Para solucionar esta mala operación, se propone a la paciente hacer una maxopesía (recorte de piel pezón y cosido más arriba), que se realiza el 2 de junio de 2017, tras hacer una revaloración de la primera cirugía el 18 de mayo de 2017, ya que hasta ese momento se insistía a la paciente que los resultados no se podían apreciar antes por el hinchazón de la operación, etc.

5.- La actora solicitó presupuesto a otras clínicas para interesarse por el coste que supondría "arreglar" la operación mal ejecutada y se ha encontrado con un precio de 4.500,00 €, por lo que estaríamos con un gasto ocasionado de 3.425 €, que no ha servido para el fin que se entregó más otros 4.500 € para solucionar el daño ocasionado.

6.- Dado que aquella no llegó a un acuerdo amistoso con los demandados interpuso demanda de juicio ordinario frente a aquellos( el doctor que realizó la intervención,la clínica y su aseguradora) interesando se les condenen solidariamente a pagarle la cantidad de SIETE MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO EUROS (7.925,00 €).,, más el intereses legal correspondiente a partir de la fecha de la interposición de la demanda y, en su caso, los establecidos en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro respecto de la aseguradora, así como la imposición a dichos demandados de todas las costas procesales.

7.- La sentencia estima íntegramente la demanda en los términos referidos y frente a formula apelación la representación procesal de D. Simón, interesando se revoque la sentencia y se le absuelva de la demanda, alegando:

1º.- Prescripción de la acción.

2º.- Falta de motivación en la resolución e interpretación errónea de la prueba practicada.

3º.- Incorrecta interpretación y aplicación del derecho en este tipo de cirugía.

4º.- Incorrecta cuantificación de la cifra a percibir por la actora, con error palmario.

8 .-La representación procesal del Instituto Médico de Salud SL impugnó el recurso de apelación la representación procesal de D. Simón, interesando su absolución.

9.-El juzgado dio traslado de la impugnación al apelante principal.

10.-La aseguradora nada adujo en el trámite correspondiente.

La apelada interesó se le dieran traslado de la impugnación que no se llevó a efecto, interesando la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-Primer motivo del recurso del Sr. Simón: La prescripción de la acción.

Alega:

1º la cirugía se practica el día 1 de septiembre de 2016 y la demanda se interpone en 2018, es decir, más de un año después de los hechos que motivan la demanda. La responsabilidad de mi mandante es claramente extracontractual, conforme al art. 1902 CCiv., la cual prescribe al cabo de un año según el art. 1968.2 CCiv.

2ºLos hechos se produjeron en la clínica de la entidad demandada, Instituto Médico de Salud SL, el cuan tenía en su cuadro médico al doctor demandado, facilitando los medios adecuados, existiendo una relación contractual entre la paciente y el citado Instituto por lo que incurre en culpa "in vigilando" o "in eligendo" en aplicación del artículo 1903 del Código Civil . En este sentido, no cabe duda que existiría a una responsabilidad del Hospital por el estado en que se pudiera encontrar, y rendimiento que se pudiera desarrollar, acerca de tales "medios humanos y materiales"".

Entre la actora y el Instituto existía una relación contractual de arrendamiento de servicios. La relación paciente-cirujano queda fuera de la relación contractual.

Se produjo un concurso de acciones en este caso por responsabilidad concluido con el Hospital, y extracontractual respecto a los profesionales con quienes la recurrente no contrató. Los actores podían optar entre una u otra acción y así lo hicieron, eligiendo ejercer la acción por la responsabilidad contractual, pero cada una de ellas tiene su plazo de prescripción propio. La primera prescribe a los 5 años, conforme al artículo 1964 del CC . La segunda, prescribe al año, como todas las obligaciones que se fundamenta en la responsabilidad aquilina del artículo 1902 de Código Civil ."

El demandado recurrente era conocedor de las reclamaciones y así ha quedado acreditado con la documental que consta en autos y con la declaración en sede judicial de Don Marcial, que declaró que todas las reclamaciones se efectuaron ante el mismo doctor y que fue él, personalmente el que les indico que no le cobraría la segunda cirugía, que no se iban a gastar ni un euro, sólo pagarían los gastos de quirófano.

La primera cirugía se realizó el 1 de septiembre de 2016. El 18 de mayo de 2017 se realizó una revaloración de esa cirugía, que interrumpe la prescripción.

Mediante burofax de 18 de febrero de 2018 la actora puso- de manifiesto su descontento a Clínica Diego de León (Instituto Médico)por el resultado de la segunda intervención, reclamándoles una compensación económica para operarse en otra clínica.

Clínica Diego de León contestó a aquel burofax mediante otro 21 de febrero de 2018 de la clínica, contestando a aquel de la actora en el que reclamaba, manifestando: ":"Me refiere a su atento burofax de 18-2-2018 dirigido a Clínicas Diego de León por el que muestra su disconformidad con el resultado de los servicios médicos que se han prestado. Tras consultar con el cirujano y valorar su historial, debemos señalar que el medico nunca ha dicho que el resultado no sea correcto, sino que se puede mejorar y está abierto a ello. La opción de los retoques fue asumida por VD en el consentimiento informado y no se ha producido negligencia alguna."

El 2 de junio de 2018 se realiza la segunda cirugía, que interrumpe la prescripción, que se interrumpe de nuevo con la presentación de la demanda el 19 de septiembre de 2018.

En este caso la prescripción de un año del art.1968 deviene inaplicable.

CUARTO.- Segundo motivo del recurso: FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA RESOLUCION E INTERPRETACION ERRONEA DE LA PRUEBA PRACTICADA.

En este motivo alega: " En el fundamento cuarto la sentencia señala que cree más al perito de la actora que al de esta parte. Que hubo mal resultado y mala praxis del doctor (pero no se justifica el motivo) y que la codemandada CLINICAS DIEGO DE LEON no tiene quirófano. Las fotos aportadas demuestran que el resultado no es malo y nadie las ha impugnado. El juzgador, al margen de lo que diga un médico u otro, tiene ojos y puede valorar. El centro tiene quirófano autorizado y así consta en la contestación de la clínica (doc. 3), luego esa conclusión es errónea. Y no hubo mala praxis. Lo admite la actora en un documento que firma libremente el 1-6-17 al ser reintervenida y que aportó la clínica, el cual ni siquiera se ha valorado en sentencia. LA PROPIA DEMANDA ADMITE QUE HUBO INFORMACION."

Una lectura de la sentencia permite afirmar que la misma está motivada.

Cuestión distinta es que se discrepe de su motivación.

La sentencia estima la demanda con base en el informe pericial de la actora,Doctor Secundino.

QUINTO.-Jurisprudencia sobre esta clase de intervenciones.

A.-La STS nº 250/2016 de 13 de abril, dictada en el recurso de casación nº 2237/2014 dice:

"La sentencia de 7 de mayo de 2014 (RJ 2014, 2477), que reproduce la más reciente de 3 de febrero de 2015 (RJ 2015, 641), con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009 ( RJ 2010, 138), 3 de marzo de 2010 (RJ 2010, 3778 ) y 19 de julio 2013 (RJ 2013, 5003), en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 (RJ 2009, 4323))".

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 ( RJ 1994, 3073), 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 ( RJ 2004, 2608), 21 de octubre de 2004 , 4 de octubre de 2006 ( RJ 2006, 6428), 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013 (RJ 2013, 5003)).

Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8547), obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención, y esta información no fue proporcionada debidamente."

B.-Aplicación al presente caso.

Nos encontramos ante un supuesto de medicina voluntaria o satisfativa en el que no consta que el medico asegurara el resultado a la paciente, pues le advirtió de los posibles riesgos, y en el consentimiento informado de la intervención de la mamoplastia de aumento consta que se le advirtió de la necesidad de cirugía adicional u otros tratamientos en caso de complicaciones, y de que la práctica de la Medicina y la cirugía no es una ciencia exacta ,y aunque se esperan buenos resultados, no hay garantía explícita o implícita sobre los resultados que pueden obtenerse.

Documentalmente queda probado que la clínica demanda tiene quirófano (doc. 2 contestación clínica).

La sentencia apelada respecto del consentimiento informado indica:

:... " existen dudas de si la información recibida por la paciente fue bastante, o sobre si el consentimiento informado no entregado a la paciente con la antelación suficiente, sobre todo si se acoge como se pretende por la demandada que el hecho de ser fumadora podía influir en el resultado de la intervención, hecho este que no ha quedado probado fuera de especial significación."

El consentimiento informado de la primera intervención se efectúa el 17 de agosto de2016,y la intervención se efectúa el 1 de septiembre de 2016 .Existe un periodo de tiempo de 14 días, suficiente para que la paciente asimilara esa información, y en su caso solicitara complemento de la misma, sin que conste que lo solicitara.

La actora es fumadora y fue advertida de las posibles complicaciones, y accedió a la intervención.

Por el hecho de ser fumadora, como advierte el perito Sr. Secundino en su informe, dado que aquella fuma cinco o seis cigarrillos diarios, ello no es una cantidad suficiente como para perjudicar seriamente la intervención quirúrgica de aumento mamario"

En el consentimiento informado que, la actora firma el 17 de agosto de 2016(doc. 3 demanda, folio 17) se indican:

A.-La mamoplastia de aumento está indicada para aumentar el tamaño de las mamas, por los siguientes motivos:

-Mejorar el contorno corporal de la mujer, la cual por razones personales considera demasiado pequeño el tamaño de su pecho.

-corregir una pérdida en el volumen mamario después del embarazo.

-Equilibrar el tamaño de las mamas, cuando existe una diferencia significativa entre ellas.

-como técnica reconstructiva en determinadas situaciones.

B.Los riesgos de la cirugía de aumento mamario, a saber: Hemorragia; hematoma, infección, en cuyo caso el tratamiento incluye una posible retirada del implante, cicatriz cutánea, contractura capsular, cambios de sensibilidad de pezón y piel, posible fallo de los implantes, extrusión del implante, calcificación, reacciones alérgicas, enfermedad de la mama, riesgo de la anestesia, arrugas y pliegues de la piel.

En el consentimiento informado consta la posibilidad de necesidad de cirugía adicional, pues los riesgos referidos están asociados particularmente con la mamoplastia de aumento.

Observado el consentimiento informado, firmado por la paciente se constata que en el mismo se advierte de las posibles consecuencias adversas que la mamoplastia podía tener para la paciente.

En la revisión de la primera cirugía, efectuada el 18 de mayo de 2017 de 2017, documento 5 demanda, el doctor hace constar que " la paciente muestra su disconformidad con los resultados obtenidos, a pesar de encontrarse en parámetros aceptables. Las areolas mamarias muy discretamente por debajo del eje perpendicular de la mama.

Exeresi y plastia de piel periareolar."

Posteriormente a la demandante se le realiza una mastopexia por su insatisfacción.

La mastopesia está destinada a elevar las mamas caídas, consistiendo la intervención en restaurar el relleno de la mama mediante situación de los tejidos mamarios que han caído y acomodar el exceso de piel mediante una plastia de elevación del complejo aerola-pezón.

Las incisiones para conseguir la elevación de la mama y proceder a la reducción de tejido mamario sobrante se realizan de forma que las cicatrices resulten poco visibles y queden disimuladas, habitualmente por debajo de la mama en sentido vertical, alrededor de la areola y ocasionalmente en el surco debajo de la mama.(consentimiento informado para la mamoplastia de elevación-mastopexia)

En este caso existen dos informe periciales Uno el del Doctor Secundino que afirma la existencia de mala praxis por el doctor que realizó la intervención y al que el juez a quo otorga valor, y con base en éel estima la demanda ,y el del apelante demandado ,realizado por el doctor Sr. Pedro Antonio que afirma la inexistencia de mala praxis, y que hubo buen resultado con la primera intervención en relación al estado que presentaban las mamas, las cuales han mejorado más con la segunda intervención, pero que la paciente se siente insatisfecha, concluyendo que no hubo negligencia en el medico que la intervino, no hubo mala praxis, que no existen secuelas estéticas, la mama se encuentra en mejor estado estético que antes de la primera cirugía, las secuelas como cicatrices no son secuelas, son necesidades propias de una cirugía en la que se extirpa la piel.

Los consentimientos informados a la paciente, ya referidos, donde se advertían a la paciente de las posibles consecuencias adversas, y las conclusiones del doctor Pedro Antonio en su informe pericial determinan que la Sala se incline por dicho informe, lo que conlleva la estimación del recurso y desestimación de la demanda, siendo innecesario el examen del resto de los motivos.

SEXTO.-Dada la estimación de la apelación, la impugnación queda sin contenido.

SEPTIMO.-Las costas de la primera instancia se imponen a la actora ( art 394 LEC), sin que proceda condena por las causadas en la apelación ( art 398 LEC).