Sentencia Civil 1743/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 864/2023 de 11 de diciembre del 2023

Primero.- Frente a la sentencia que estima la demanda y condena a MVCI Playa Andaluza Holidays, S.L., la entidad MVCI Management, S.L. y MVCI Holidays, S.L. declarando la nulidad de pleno derecho del contrato de fecha 13 de agosto de 2004 así como de sus anexos, la condena solidaria al abono de la cantidad de 52.186,54 Euros en concepto de devolución del precio del contrato y la condena al abono de la cantidad de 81.421 Euros en concepto de anticipos prohibidos, se alza la apelación por la parte demandada aduciendo:

.- Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 10 de la LEC, al desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de MVCI HOLIDAYS, S.L. Y MVCI MANAGEMENT S.L.

.- Con relación al contenido del contrato y a su duración, se denuncian las siguientes infracciones: incongruencia omisiva o falta de motivación que causa indefensión a esta parte al afirmar que la entrega e incorporación de las Condiciones Generales es un hecho irrelevante; infracción del artículo 1.7 de la Ley 42/1998, en relación con el artículo 9.1. 3º de la misma Ley, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al declarar que el apartamento no está suficientemente determinado en las Condiciones Generales del Contrato, así como respecto de la duración del régimen

.- Condena al abono del duplo de las cantidades que se dicen percibidas como anticipo.

.- Prescripción de la acción de reembolso del precio.

.- Error en la determinación del importe a restituir.

.- Infracción de los artículos 7.1 y 7.2 del Código Civil por ser las pretensiones ejercitadas contrarias a la buena fe.

Por último se pretende la suspensión del procedimiento hasta se resuelvan las cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE respecto de la prescripción.

Segundo.- En otro si digo la apelante solicita se acuerde la suspensión dado el planteamiento de una cuestión prejudicial referente al cómputo de la prescripción. Esta solicitud ha sido rechazada con anterioridad por esta sala; es evidente que el objeto del presente procedimiento y el de la cuestión prejudicial planteada no tienen relación alguna entre sí, pues aunque ambas están referidas al inicio del cómputo del plazo de prescripción se trata del ejercicio de dos acciones diferentes.

Pero además, este tribunal y con relación a la suspensión por prejudicialidad en prescripción de cláusulas abusivas (reclamación de importe de gastos) esta Sala ha reiterado que "cuando el máximo órgano jurisdiccional español ha procedido a interpretar el plazo prescriptorio de manera que no influya en la resolución del litigio que pende ante esta sala, no procede la suspensión del proceso. Y es que el auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 determina como posibles plazos de inicio de la prescripción, bien la resolución que declarase la nulidad de la cláusula (en este caso de la de gastos) o bien las resoluciones del Alto Tribunal que fijaron doctrina sobre los efectos restitutorios (la primera de ellas de enero de 2019). Por ello, fuera cual fuera la interpretación que conforme al derecho europeo diese el TJUE con relación a las opciones que se le ofrecen, el plazo de prescripción no habría transcurrido con relación al supuesto de autos y por ende, la decisión del tribunal europeo no afectaría a la resolución esta litis".

Tercero.- En lo referente a la prescripción debemos de partir que estamos ante un contrato de tracto sucesivo y que la acción de nulidad no podría estar prescrita en modo alguno, como también reconoce la parte, pues es imprescriptible.

La cuestión se plantea respecto de la prescripción por las reclamaciones de cantidades y tal y como hemos señalado en nuestra SAP de Málaga (Sección 6ª) de 14 de enero de 2020 (RAC 685/19), los efectos derivados de un contrato pueden, tanto porque así lo quieran las partes como porque así lo quiera la norma, tener efectos posteriores a la conclusión de los mismos. Debemos diferenciar entonces entre los plazos para reclamar la nulidad de dichas cláusulas y los plazos para reclamar, a partir de la nulidad de las mismas, los efectos restitutorios que la doctrina del TJUE ha venido a establecer.

La acción individual de nulidad en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo.

La cuestión estriba en determinar el momento a partir del cual se iniciaría el plazo de prescripción para reclamar las diferentes cantidades derivadas de la nulidad. Así por un lado se encuentran los que entienden que lo será desde el pago de los mismos o desde la firma del contrato y los que entienden que se produce desde la declaración de nulidad por tratarse de un contrato cuyos efectos han continuado en el tiempo hasta que este no se cumpla y por ello será desde ese cumplimiento (o la reclamación de nulidad y su declaración) desde cuando haya de computarse.

Si el Tribunal Supremo ha considerado, la aplicación del artículo 1303 CC al respecto de los intereses, es igualmente aplicable la doctrina contenida entre otras en la STS, Civil sección 1 del 08 de enero de 2019 que cita a su vez las Sentencias de pleno 89/2018, de 19 de febrero, reiterada en las posteriores (202/2018, de 10 de abril; 228/2018, de 18 de abril; 386/2018, de 21 de junio; 579/2018; 580/2018; 582/2018, todas ellas de 17 de octubre, 587/2018, de 22 de octubre, y en la 602/2018, de 31 de octubre). Aunque el supuesto parte de afectación de contratos y vicios de consentimiento, la doctrina del agotamiento se debe reproducir igual en estos supuestos no solo porque así se aplica, como hemos dicho, en materia de intereses sino también por los principios de efectividad y equivalencia. Es este último el que resulta ciertamente determinante para considerar que el plazo de cómputo debe computarse desde que la misma se declara nula o bien desde el agotamiento del producto o contrato. Por ello hemos de considerar que la misma no está prescrita.

En resumen, el criterio de esta Sala, se decanta por considerar que siendo la acción de nulidad imprescriptible, ciertamente cabría someter al plazo de prescripción del art. 1964 CC, la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad, que bien pudo reservarse para un pleito posterior, pero no estimamos que el cómputo deba iniciarse desde los pagos, porque ello es tanto como someter a prescripción la propia acción de nulidad, ya que, de nada serviría declarar que es imprescriptible si sometemos la reclamación de cantidad consecuencia de dicha nulidad a un plazo de prescripción a contar desde el contrato o los respectivos pagos, porque con ello no se garantizaría la efectividad de la nulidad y el pleno resarcimiento del consumidor. Por ello, esta Sala sitúa el inicio del cómputo en el momento de declaración judicial de la nulidad o el agotamiento del contrato suscrito y en tal sentido entendemos se pronuncia la STJUE de 22/4/21; por lo que no habiendo transcurrido tal plazo desde dichos días procede desestimar la excepción aducida.

Cuarto.- Respecto de la falta de legitimación debemos recordar que esta Audiencia en sentencias 3/6/21 o 7/6/23, ya ha declarado la legitimación de las diferentes integrantes del grupo MVCI independientemente del papel nominal en el que actúen. En la sentencias referenciada indicábamos que el art. 1.5 de la Ley 42/1998 establece: "Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno". Y no cabe duda que MVCI MANAGEMENT, S.L. como sociedad de administración participó en el contrato celebrado y en la enajenación de los derechos de aprovechamiento por turnos discutidos firmando al pie de dicho contrato de forma independiente a MCVI HOLIDAYS, S.L. Por lo tanto, declarada la nulidad del contrato en el que intervinieron ambas mercantiles, será también ambas las que respondan con carácter solidario de las consecuencias de dicha declaración de nulidad. De la misma forma se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 31/5/23 "es lo cierto que se aprecia un entramado societario en el que se entrecruzan las participaciones de unas sociedades con otras, compartiendo representaciones y domicilios societarios, lo que imponen aceptar la tesis argumental defendida por la recurrente demandante".

En igual sentido SAP Baleares 20/12/20 "En relación a esta cuestión hay que decir que las dos empresas MCVI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. son parte en el contrato. Así consta en la documental aportada "Contrato de tiempo compartido" entre, por una parte, MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. con todos los datos de ambas y, por otra parte, el adquirente. Los anexos al contrato también están firmados por las dos empresas, además, de la hoja de condiciones. Ambas empresas firman el documento, incluso en él se establecen las responsabilidades de la empresa gestora. En ningún momento se podría exigir frente a la parte adquirente que solo una de ellas fuera responsable. Es más, la apariencia creada para la parte compradora, no puede devenir ahora en la exclusión de responsabilidad de una de las partes del contrato. La distribución de responsabilidades entre ellas, no pueden afectar a la parte adquirente, que difícilmente podía tener conocimiento de ello. En consecuencia, no puede estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT, S.L. por las razones expuestas".

A ello debemos añadir, que aun en el ámbito del derecho de la competencia, el TJUE ha elaborado el concepto de unidad económica. La STJUE de 6 de octubre de 2021 ha declarado que la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión Europea en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión, siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. Para ello se exige que haya una relación entre la filial de la que se pretende reclamar los daños y su matriz, es decir, que hubiera vínculos económicos, organizativos y jurídicos concretos entre ellas, en el momento de la infracción; y que haya un vínculo entre la actividad económica de la filial y la actividad económica objeto de la infracción de que se ha declarado responsable a la sociedad matriz.

Los vínculos organizativos y de actividad entre las sociedades que forman este entramado son más que evidentes tal y como recoge el apelante en su recurso por lo que debe declararse la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas.

Quinto.- Como se reseñaba en sentencia de esta Audiencia de 25 de febrero de 2022: "El Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019, que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018. En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, de aplicación a la nueva Ley 4/2012, pronunciándose en los siguientes términos:

El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7)."

El artículo 30 de la Ley 4/2012 dispone que "Además de lo previsto en el artículo 11, en el contrato celebrado por toda persona física o jurídica en el marco de su actividad profesional y relativo a derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles se expresarán, al menos, los siguientes extremos: 3.º Identificación del bien inmueble mediante su referencia catastral, descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina".

De la lectura del precepto se desprende que el legislador requiere una concreción del objeto del contrato en una triple vertiente:

a) Respecto al inmueble y al alojamiento exige no una descripción cualquiera, sino "precisa", es decir, añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Ese canon de precisión no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

b) Además, el referido artículo obliga a que consten los datos registrales del derecho adquirido, incumpliéndose igualmente ese requerimiento si tales datos lo son respecto al conjunto del complejo, pues el artículo se refiere no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, es decir la unidad habitacional, normalmente apartamento, que va a ocupar el comprador durante las semanas que adquiere.

c) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.

El contrato objeto de litigio no recoge referencia registral alguna respecto del apartamento. En las Condiciones Generales, si aparece reflejado los datos referentes al complejo inmobiliario y su número registral así como una descripción del apartamento pero no su inscripción registral y pese a lo que indica la parte si es una exigencia de la ley la identificación registral y la omisión de los mismos respecto de los apartamentos cuyos derechos se transfieren, determinan que el contrato ha de ser considerado nulo por falta de concreción de objeto.

Y ello independientemente de que se hayan entregado las condiciones generales o no, pues como reseñaba el auto aclaratorio es indiferente pues dichas condiciones no determinan el objeto.

Sexto.- Debe igualmente desestimarse el recurso al no constar determinada la duración del contrato. Esta Audiencia ya examinó un supuesto igual al presente en Sentencia de 26/3/21; vemos que en el apartado 1.3 del condicionado general se reseña "el Plan y el Régimen finalizarán al cabo de cincuenta (50) años a partir de la fecha de inscripción del Régimen en el Registro de la Propiedad número 2 de Estepona. La fecha de conclusión será, aproximadamente al cabo de 43 años a partir de la fecha en que se prevé que se inscriba la terminación de la construcción del último Apartamento en el mencionado Registro de la Propiedad. Sin embargo, puede finalizar antes si, por cualquier razón, el Resort es substancialmente destruido, total o parcialmente, por cualquier razón y la Vendedora y la Empresa de Servicios optan por no reconstruirlo ni repararlo..."

La ley 42/1998 que, en su artículo 3, establece que "1. La duración del régimen será de tres a cincuenta años, a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción". Y el artículo 9 de la misma ley prevé:

"1. El contrato celebrado por toda persona física o jurídica en el marco de su actividad profesional y relativo a derechos de aprovechamiento por turno de alojamientos deberá constar por escrito y en él se expresarán, al menos, los siguientes extremos:

2.º Referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho transmitido, haciendo constar la fecha en que el régimen se extinguirá de conformidad con las disposiciones de la presente Ley.

10.º Duración del régimen, con referencia a la escritura reguladora y a la fecha de la inscripción de ésta. Si el inmueble está en construcción, con referencia a la fecha límite en que habrá de inscribirse el acta de terminación de la obra".

La cláusula contenida en las Condiciones Generales y antes reseñada, en modo alguno reúnen los requisitos que prevé la ley en cuanto a la fijación de la duración del régimen pues no resultan concretas, no se establece la fecha de inscripción y traslada al adquirente la carga de consultar el registro para tener un conocimiento completo de los detalles del Régimen.. En definitiva, hemos de concluir que en el contrato no se fija con exactitud la duración del mismo por lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 3.1 en relación con el artículo 1.7 de la ley, lo que conlleva su nulidad.

La consecuencia de la inobservancia de estos requisitos se establece en el art. 6.3 CC que "Los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención", de manera que declarada la nulidad del contrato por infringir una norma imperativa (la Ley 42/1998), en ningún caso puede ser conservado suprimiendo la estipulación nula, ya que se trata de un supuesto de nulidad radical. Se ha producido una infracción de la norma que establece los presupuestos de validez y eficacia del contrato en el que han participado consumidores, de tal forma que sólo cabe su nulidad absoluta y radical, sin que quepa integrarlos con la sustitución de la cláusula infractora por otra que se adecue a la normativa, nulidad absoluta que impide que caduque la acción y que se pueda acudir, incluso, a la doctrina del ejercicio tardío de los derechos.

Séptimo.- En cuanto a la devolución del duplo de las cantidades entregadas a cuenta debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 11 de la Ley 42/98: Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior... Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento. Y el artículo 10 dispone que el adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio... Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

Se trata pues de dos plazos distintos:

.- En principio no podrá abonarse cantidad alguna dentro de los 10 días que tiene el contratante para desistir del contrato.

.- Si además se hubieran incumplido las menciones o documentos previstos en el art. 9, o haberse contravenido el art. 8; se tiene un derecho de resolución por un plazo de tres meses, plazo durante el cual no se deberá abonar anticipo alguno.

En el supuesto de autos, como se ha recogido en los fundamentos anteriores, el contrato no contenía las menciones referentes al inmueble objeto del mismo por lo que se estaba contraviniendo lo dispuesto en el art. 9 y en consecuencia, habiéndose realizado los pagos antes del transcurso de tres meses debe confirmarse la resolución de instancia en cuanto a la obligación de devolver el duplo.

Octavo.- Se argumenta que la sentencia incurre en error al computar las cantidades debidas pues tiene en cuenta el período de uso del inmueble desde la fecha de contrato hasta la fecha de presentación de la demanda, y no hasta la fecha de sentencia que es cuando se declara la nulidad.

En este sentido ya hemos reiterado que la totalidad de las sentencias dictadas por esta Audiencia y por el Tribunal Supremo, recogen como fecha a tener en cuenta no la de sentencia definitiva, sino la fecha de interposición de la demanda pues es a la misma cuando los actores expresan una voluntad clara de no hacer uso del inmueble demandando la nulidad del contrato que les vincula con la parte demandada.

Noveno.- En cuanto a la vulneración de la buena fe, el hecho de omitir un comportamiento cuando no es legalmente exigible no es un acto propio; distinto sería que la ley obligase a impugnar lo cual no hace en ningún momento, ni además como hemos consignado se trate de una cláusula valida o convalidada. Y la doctrina del retraso desleal es muy restrictiva en nuestra jurisprudencia, la STS de 24/4/19 nos recuerda que se estaría asumiendo por los tribunales es fijar un plazo de prescripción diferente al señalado por el legislador. La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible, sigue diciendo la mencionada sentencia, es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica.

Décimo.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.