Sentencia Civil 777/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 336/2022 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad Palmen International Management Services, que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, error en la valoración de la prueba sobre la condición del muro objeto de litigio como privativo. En segundo lugar, error en la valoración de la prueba ya que la fachada y la piscina no se han construido apoyándose en el muro privativo de los actores, sino adosándose a el. En tercer lugar, correcta valoración de la prueba en cuanto que es cierto que la primera planta y cubierta fachada norte de la vivienda, descansan, en parte, sobre el muro objeto del conflicto. En cuarto lugar, que la acción negatoria de servidumbre de vistas está prescrita. Incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse sobre esta excepción. En quinto lugar, incongruencia del fallo con los fundamentos de derecho, la condena a eliminar parte de la terraza abierta situada a menos de dos metros de la finca de los actores y a retranquear la terraza hasta una distancia de dos metros" no es congruente con estimar la petición subsidiaria del suplico de la contestación a la demanda. En sexto lugar, errónea valoración de la prueba desplegada sobre la prescripción adquisitiva de la servidumbre de medianería. En séptimo lugar, la acción negatoria de servidumbres de vistas ejercitada en la demanda reconvencional debió ser estimada, ya que la actora no ha acreditado la prescripción adquisitiva de la servidumbre por el transcurso de mas de 20 años desde que abrió la ventana en el muro medianero. En octavo lugar, erróneo razonamiento jurídico sobre la no condena a los actores a elevar el muro que hace peto de su cubierta hasta una altura de 2 metros. Y en noveno lugar, procede estimar el pedimento 4º de la demanda reconvencional, condena a los actores a que permitan terminar el enfoscado de la fachada CALLE000 y que paguen la indemnización de 1035 € mas IVA, determinada por el Perito Sr. Isaac. Por todo ello se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y se estime la demanda reconvencional, con condena en costas a la parte contraria. Por la representación procesal de D. Roberto y Dª Antonia, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente se observa que se basan fundamentalmente en error en la valoración de la prueba, siendo determinante la valoración de las pruebas periciales aportadas a las actuaciones. Para apreciar las alegaciones realizadas por la parte recurrente, la Sala se ve obligada a examinar los informes periciales obrantes en las actuaciones, ya que, una vez visualizado el juicio, se observa que todas las preguntas concretas realizadas a los Peritos sobre fotografías o cuestiones concretas, si bien le eran mostradas directamente al Juez de Instancia, estas cuestiones no pueden ser revisadas por la Sala por no tener visibilidad sobre esas cuestiones concretas.

Con carácter previo la Sala, da por reproducidos los fundamentos de derecho y los razonamientos expuestos por el Juez de Instancia. No obstante lo anterior se pasará a analizar la prueba practicada.

En el acto del juicio compareció la Perito Dª Belen, arquitecto, que se afirmó y ratificó en su informe. Documento nº 6 contestación a la demanda. Y entre otras cosas manifestó en el juicio que la cubierta de la antigua vivienda no descansa sobre el muro, está adosada al muro. La vivienda propiedad de Roberto se adosa al muro objeto de litigio. La vivienda de Roberto está construida del muro para dentro. Y examinando su informe pericial concluye que la vivienda está delimitada en ambos lados por muros de la antigua edificación con un espesor de 0,25 m, que pertenecen a la misma. Afirmando que el muro resulta construido en su totalidad sobre el terreno de la parcela nº NUM000 y NUM001, no por mitad entre una y ora de las dos contiguas. Y para llegar a esta conclusión en el mismo informe se recoge que existen signos contrarios a la servidumbre de medianería, tales como que en la pared divisoria de los edificios colindantes de CALLE000 nº NUM000 y NUM001 y nº NUM002 hay ventanas, una en el local de la planta baja y otra en la habitación de la planta primera del inmueble nº NUM000 y NUM001. Que el muro lindero de la vivienda CALLE000 nº NUM000 y NUM001, la vivienda colindante situada en la CALLE000 nº NUM003 respeta el muro privativo de su vecino y no construye sobre él, ni lo usa como estructura portante para su vivienda. El muro lindero este de la vivienda CALLE000 nº NUM002, se dice la vivienda nº NUM002 respeta el muro que hay entre ella y la colindante situada en la CALLE000 nº NUM004. Y añade que a lo largo de la CALLE000, se observa que todas las viviendas siguen el mismo esquema. Son viviendas adosadas cuyos muros que separan las viviendas se mantienen en su estado original, no se usan como estructura portante ( cerramiento vertical) para la edificación en cada parcela.

El Perito D. Pedro Miguel, Arquitecto Técnico,se afirmó y ratificó en su informe. Y recoge en el mismo que el muro de litigio es un muro antiguo de piedra y argamasa, con una anchura de 40 cm, una altura de 3,30 m y se extiende a lo largo del lindero este de la parcela nº NUM000 y NUM001 CALLE000. En los documentos 5,6, y 7, fotos de la fachada de la CALLE000 nº NUM002 antes de la reforma muestran que la cubierta y la estructura de la vivienda no usan el muro como estructura portante, se ve el espesor del muro libre. Despues de una cata realizada el día 22 de junio de 2021, en el local de D. Roberto, el Perito comprueba que el muro de mampostería conserva su forma original sin que haya sido modificado y se encuentra adosado al cerramiento de la vivienda propiedad de D. Roberto. También pone de manifiesto que en la zona sur de la vivienda reformada de Palmen Inte Magmt Services, el garaje utiliza el muro como soporte estructural, en el cual se empotra el forjado, y la piscina utiliza el muro, objeto de litigio, como soporte estructural, se crea un nuevo muro sobre el, ya que su altura es menor a la necesaria para la construcción de la piscina y ocupa todo su espesor 40 cm. En la planta alta, la estructura de la habitación de la zona norte de la vivienda , está apoyada sobre el muro objeto del litigio, como ocurre con la piscina, usando este muro como soporte estructural. Una alacena es un hueco en un muro antiguo, que actua como un armario.

El Perito D. Feliciano, Ingeniero Técnico en Topografía, se afirmó y ratificó en su informe. Y manifestó en el juicio que el muro no es medianero porque antiguamente la vivienda estaba sola, y la pared se construyó para delimitar la misma, y además tenía una ventana. Y en su informe se recoge que la parcela se encuentra en la CALLE000 nº NUM000 de Estepona y tiene como referencia catastral NUM005 y una superficie asignada de 106 m2, comprobándose que realmente tiene una superficie de 112,8 m2, el frente de la fachada y el lindero sur tiene una longitud de 9,46 ml, estando ambos delimitados por sendos muros de la antigua edificación con un espesor de 0,25 m cada uno de ellos que pertenecen a la misma.

El Perito D. Hermenegildo, Arquitecto Técnico, se afirmó y ratificó en su informe. En el año 1989 ya estaban las ventanas.(certificado final de obra). Recoge en su informe que visitó la vivienda, sita en la CALLE000 nº NUM000- NUM001, para comprobar las obras que se estaban ejecutando en el solar colindante. Constatando que en la vivienda nº NUM000- NUM001 existen dos ventanas orientadas al patio original entre las dos propiedades, igualmente se está construyendo un nuevo forjado, mediante recrecido de obra con ladrillo macizo sobre obra antigua a una distancia de 1,30 m, aproximadamente de las ventanas dificultando la entrada de luz natural sobre estas y junto a la CALLE000 se está realizando un rebaje en el terreno y trabajos de demolición afectando a los muros laterales propiedad de los colindantes a cada lado de la obra. Concretamente sobre la vivienda nº NUM000- NUM001 se ha iniciado el derribo del muro de piedra correspondiente a la fachada principal, así como demolición de cerramiento en planta segunda, para apoyo de vigas de hormigón y pilar de ladrillo macizo. Manifestando en el acto del juicio que la casa de Roberto acaba donde está el muro nuevo. El muro viejo podría haber sido utilizado por la casa vieja. El muro medianero es la mitad para cada uno. Si no existieran las ventanas diría que estamos ante un muro medianero.

El Perito D. Isaac, arquitecto técnico. Se ratificó en su informe pericial. Y manifestó en el acto del juicio que es un muro medianero por la tipología constructiva y por la antigüedad que tiene. La casa nº NUM002 se sigue apoyando en ese muro,lo que indica que es un muro medianero. El muro se ha tenido que modificar para hacer la casa. En su informe recoge que el muro,objeto de litigio, es un muro de mampostería y ladrillo visto con una antigüedad de entre 50 y 60 años, considerado medianero por el sistema de construcción original, al apoyarse ambas viviendas originarias en el mismo para transmitir las cargas a través de estos a la cimentación. La vivienda del solar NUM002 apoyaba en dicho muro, que estos muros tenían un espesor de entre 50 y 60 cm y dada propietario se valía de la mitad de este para apoyar su edificación. Que en el muro objeto de litigio existen dos ventanas a nivel de planta baja y primera, disponen de vistas directas a un patio y zonas vivideras de la vivienda NUM002. Se localiza una construcción de solarium ejecutada con chapa que cuenta con dos nuevas ventanas ejecutadas con vistas directas al solar NUM002. Considerando que el muro de mampostería, objeto de litigio, no se extiende hacía el interior de la vivienda de los actores, al menos desempeñando una función propiamente estructural ya que según el proyecto la carga se transmiten por los pilares y no por los muros, siendo necesario para ratificar este criterio diversas catas en la vivienda NUM000- NUM001. Manifestando que la estructura nueva ejecutada en la zona sur de la vivienda,queda completamente ejecutada en el solar NUM002 sin apoyarse en su mitad ideal del antiguo muro medianero de viviendas y mucho menos en la vivienda NUM000/ NUM001, siendo,por tanto, una estructura totalmente independiente. Sobre la habitación edificada en la zona norte se apoya en el muro de carga existente ( haciendo uso de su mitad ideal original del muro medianero). Ejerciendo dicho muro de función estructural. Respecto a las dimensiones de las terrazas antigua y nueva, manifiesta que la superficie del patio interior es prácticamente similar tras las reforma y la superficie de la terraza de la zona alta se ha visto incrementada en 9,29 m2, ya que la antigua cubierta existente en este espacio ha sido modificada para uso de terraza. La distancia entre la barandilla de la terraza de la vivienda demandada y la fachada de la vivienda de los actores es de 1,50 m. Respecto de las ventanas de la finca de los actores manifiesta que la ventana de la primera planta está ejecutada en el muro privativo de la vivienda NUM000- NUM001 y la ventana de planta baja se encuentra tapada con elementos decorativos de brezo, no encontrándose estas ventajas recogidas en el proyecto de ejecución.

Pues bien, sin ánimo de redundar en la fundamentación empleada por el juez "a quo", hemos de recordar que la valoración de la prueba pericial, la valoración de la prueba pericial, cuando hay dos o más informes, debe realizarse, tal y como establece el Art. 348 de la LEC, conforme al criterio de la sana crítica, criterio que sin estar recogido en código alguno, contempla en cuanto a la persona del perito sus conocimientos reconocidos, adecuados e idóneos a la cuestión planteada y en cuanto al dictamen su fiabilidad, inmediación, actualidad, suficiencia o medios técnicos empleados en la pericia, entre otros.". En suma, dar prevalencia a una u otra pericial depende de una pluralidad de circunstancias, subjetivas y objetivas, relativas no al origen del nombramiento sino a la cualificación, especialización, experiencia profesional y sobre todo, la coherencia y fundamento del dictamen.

En el caso de autos constan cinco informes periciales aportados por la parte demandante que han sido elaborados respectivamente por Dª Belen, Arquitecto; D. Feliciano, Ingeniero Técnico Topógrafo; D. Hermenegildo, Arquitecto Técnico e Ingeniero de Edificación, y D. Pedro Miguel, Arquitecto Técnico.

Y por la parte demandada reconviniente consta el informe presentado por D. Isaac, Arquitecto Técnico.

Como consta con anterioridad se ha recogido y valorado el contenido de los informes presentados por la partes, coincidiendo la Sala con la valoración pormenorizada y exhaustiva realizada por la Juez de Instancia. Así respecto de carácter del muro con arreglo a la valoración de la prueba resulta acreditado que el mismo es privativo de los actores, ya que sobre el mismo no descansa,ni descansaba la vivienda de la demandada, y en la CALLE000, son todo viviendas adosadas cuyos muros que separan las viviendas se mantienen en su estado original, no se usan como estructura portante ( cerramiento vertical) para la edificación en cada parcela, y además el muro objeto de litigio tiene ventanas.

Respecto de la fachada y la piscina, tal y como aparece de la prueba pericial y en las fotografías, la Sala comparte el criterio seguido por la Juez de Instancia en el sentido que la fachada y la piscina de la demandada se han construido apoyándose en el muro privativo de los actores.

Teniendo el mismo resultado lo relativo a la primera planta y cubierta de la vivienda que se ha construido sobre un pilar de ladrillo en el muro privativo de los actores.

En cuanto a la adquisición por prescripción de la servidumbre de medianeria sobre el muro, la Sala comparte igualmente el criterio seguido por la Juez de Instancia, ya que el muro se ha utilizado por primera vez como supuestamente medianero en el año 2018, con las reformas realizadas en la casa del demandado, no constando, por tanto, que haya transcurrido el plazo de los 20 años exigidos para la prescripción adquisitiva.

En cuanto a la prescripción adquisitiva de la servidumbre de vistas de la terraza, habrá que tener en cuenta que según lo dispuesto en el artículo 537 del Código Civil que dicha servidumbre se puede adquirir bien por titulo o bien por la prescripción de veinte años, añadiendo el articulo 538 del mismo Texto Legal que en el caso de las servidumbres positivas el computo del plazo de prescripción se contará desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que se haya aprovechado de la servidumbre, hubiere empezado a ejercerla sobre el predio sirviente, dicho precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo desde siempre en el sentido de que ""el tiempo para computar los términos de la prescripción, corren en las servidumbres positivas desde que comienzan a usarse, y en las negativas desde que el dueño del predio dominante impida al predio sirviente hacer uso de su libertad, así sentencias entre otras de 8- 2-1899, 8-6- 1.918, 8-10-1.988, siendo también muy clarificadora la sentencia de la A.T. de Valencia de fecha 27-6-1964 , la cual establece que " la cuestión relativa a la declaración sobre existencia o no de la servidumbre de luces y vista, queda condicionada a la determinación del verdadero carácter que tenga la pared en que estén abiertas las mismas, ya que si esta es medianera, la servidumbre será positiva, y en su virtud, y por disposición de la norma que se contiene en el artículo 538 del CC, el tiempo de prescripción a fines adquisitivos empieza a contarse desde el día en que el dueño del predio dominante o el que haya aprovechado la servidumbre hubiere empezado a ejercerla sobre el predio sirviente", y si es negativa el computo será desde que el dueño del predio dominante impida al sirviente hacer uso de esa libertad. Por lo tanto al no ser la pared medianera el motivo debe ser desestimado, por las mismas razones que se expondrán a continuación.

En cuanto a la demanda reconvencional se solicita que se declare que los actores reconvenidos no tienen servidumbre de vistas sobre la finca propiedad de mi mandante. Y analizando la sentencia de instancia, despues de recoger copiosa jurisprudencia sobre la servidumbre de vistas, resalta que queda acreditada la existencia de vistas directas de los actores sobre la vivienda de la demandada, sin tener titulo para ello. Y al resultar probado que las ventanas se abrieron en una pared privativa, la servidumbre se califica como negativa, por lo que el plazo de prescripción es de 20 años a contar con un acto obstativo, y al ser el mismo en fecha 21 de mayo de 2019, no ha transcurrido el plazo de 20 años, luego no existe servidumbre de vistas y luces. Por lo que procede estimar en este sentido la demanda reconvencional declarando que los actores reconvenidos no tienen servidumbre de vistas sobre la finca propiedad de la demandada, condenando a los mismos a realizar las obras necesarias para cerrar las ventanas existentes, así como las que hay en la caseta existente sobre la cubierta del edificio que dan a la vivienda de la demandada.

Igualmente procede condenar a los actores a permitir que la entidad demandada pueda terminar de enfoscar y pintar la fachada sur, pero sin coste alguno sobre la actora, ya que el objeto de disputa ha sido determinar el carácter privativo del muro, y al no ser medianero el actor no tenía porque soportar sobre el citado muro obra alguna, por lo que no debe correr con los gastos.

Por las razones expuestas anteriormente procede admitir la petición del recurrente de condenar a la parte actora a elevar el muro de la cubierta hasta una altura de 2 metros.

TERCERO.- Por todo lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación planteado, y, a tenor de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.