Sentencia Civil 1697/2023...e del 2023

Última revisión
07/05/2024

Sentencia Civil 1697/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1170/2023 de 11 de diciembre del 2023

Relacionados:

Tiempo de lectura: 40 min

Orden: Civil

Fecha: 11 de Diciembre de 2023

Tribunal: AP Málaga

Ponente: JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Nº de sentencia: 1697/2023

Núm. Cendoj: 29067370062023101218

Núm. Ecli: ES:APMA:2023:4049

Núm. Roj: SAP MA 4049:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO VEINTIUNO DE MÁLAGA.

PROCEDIMIENTO DE PROTECCIÓN DE MENORES NÚMERO 572/2021.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1170/2023.

SENTENCIA nº 1697/2023

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrados:

Don José Luis Utrera Gutiérrez

Don Luis Shaw Morcillo

En la Ciudad de Málaga, a once de diciembre de dos mil veintitrés. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 572/2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno (Familia) de Málaga, sobre oposición a declaración administrativa de desamparo de menor, seguidos a instancia de don Arcadio y doña Cecilia, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Gallardo Mira y defendidos por el Letrado don Francisco Javier Ocaña Gallardo, contra la Junta de Andalucía (Comisión Provincial de Medidas de Protección de la Delegación Territorial de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación); actuaciones procesales en las que habían intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el referido juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno (Familia) de Málaga se tramitó procedimiento de protección de menores número 572/2021, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 5 de mayo de 2023 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda promovida por el Sr. Procurador de los Tribunales D. José Gallardo Mira, en nombre y representación de Dª Cecilia y D. Arcadio, asistidos por el letrado D. Francisco Javier Ocaña Gallardo contra la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales, Servicio de Protección de Menores, de la Junta de Andalucía, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, ratifico la resolución administrativa dictada por la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas y Sociales, Servicio de Protección de Menores de Málaga, de la Junta de Andalucía, dictada en el Exp. Menor: NUM000 de 10 de junio de 2021, la cual permanece inalterada en todos sus extremos, sin que proceda especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas devengadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no interesarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día 29 de noviembre, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia número 174/2023, de 5 de mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno (Familia) de Málaga en curso del procedimiento verbal especial número 572/2021, sobre protección de menores, pasa a ser combatida mediante recurso de apelación interpuesto por la parte demandante alegando en su contra los siguientes motivos: 1º) Infracción del artículo 39 de la Constitución Española, en relación con artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, por vulneración del principio del interés del menor, ya que la legislación sobre infancia y adolescencia que desarrolla este principio implica (como también se recoge en el Código Civil) que se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia, de manera que la protección del niño tiene como finalidad evitar las consecuencias que puede provocar una situación de falta de cumplimiento de los deberes impuestos a los titulares de la patria potestad, teniendo la Administración encargada de la protección de los menores dos posibilidades, o bien declarar el desamparo y asumir la tutela del menor, con la adopción de medidas para permitir que el niño se reinserte en la familia, cuando no sea contrario a su interés, o bien mantener la obligación de guarda y custodia de los padres, con controles por parte de la Administración, y asíŽ, las situaciones que exigen la protección del menor no se limitan a la declaración de desamparo y asunción de la tutela por parte de la Administración publica, sino que la protección del interés del menor autoriza la adopción de otras medidas menos radicales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2011), y de la regulación contenida en la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, y en la normativa específica de nuestra Comunidad Autónoma se deduce, (i) la reintegración en una familia cuanto antes, mejor si es la suya, por lo que si no es posible, primero se reintegrará en la familia extensa antes que en familia ajena, (ii) el menor y sus intereses son el centro de toda actuación administrativa para evitar su desamparo, y (iii) que hay que articular los mecanismos necesarios para detectar situaciones de riesgo, siendo que en este caso, el beneficio del menor queda claro, los recurrentes son los padres del menor y, pese a notificársele la declaración, entienden que no ha quedado acreditado que el menor se encuentre en situación de desamparo, debido a que desde que la progenitora materna quedó embarazada han guardado la debida cautela para que el embarazo siga su curso normal, cuidando cada detalle para preservar la salud del menor por encima de cualquier cosa, y una vez que da a luz, tal y como refleja en el propio expediente, existe un informe de fecha 27 de mayo de 2021 del hotel de madres del HOSPITAL000, en el cual se recoge que Cecilia ha hecho un uso del mismo desde el NUM001 hasta el 25 de mayo, es decir desde que la madre da a luz al menor y siendo este ingresado en cuidados intensivos por ser prematuro la madre permanece de manera continuada en el Hospital velando por el cuidado del menor, y el 25 de mayo le obligaron a abandonar el hotel supuestamente porque había estado en contacto con un positivo Covid-19 y debía de abandonar las instalaciones, no aportándose ningún documento acreditativo de que tal alegaciones en dicho expediente sea tal y como se manifiesta, pero, es más, resulta que en todo momento ha seguido pendiente de la evolución del menor llamando continuamente al Hospital, hasta el día que se le informó que el mismo había sido dado de alta y se había iniciado el procedimiento de desamparo, sin acreditar ninguna circunstancia de que el mismo se encontrara en tal situación, entendiendo que no concurren causas para continuar adelante con el desamparo del menor, y menos aún por las razones alegadas en el expediente iniciador, porque el mero de hecho de que los demandantes tenga unas discapacidades, no son pruebas suficientes para acreditar que los mismos no van hacer frente al cuidado del menor, residiendo en la vivienda junto con la abuela del menor, la cual se encarga específicamente del cuidado del mismo, contando con medios económicos en virtud de las ayudas que recibe para cuidar al menor y responder a sus necesidades con la diligencia de un buen padre de familia, reseñando en relación con la situación personal y económica de la familia de los menores que la resolución administrativa impugnada fundamenta su decisión de declarar el desamparo de los menores en determinadas circunstancias personales y económicas de la familia, en concreto señala que "(...) d esde el Servicio de protección de Menores se solicitan informes médicos y sociales. El 2 de junio de 2021 se emite informe médico del HOSPITAL000 del cual se destaca que el menor ingresa recién nacido prematuro de 33 y sospecha de DIRECCION003. El 2 de junio de 2021 se recibe informe de los Servicios Sociales Comunitarios Competentes. Se recoge que la unidad de convivencia actual está constituida por Petra, su hijo Arcadio y la pareja de este Cecilia. La vivienda es propiedad de Petra y se encuentra en DIRECCION000, presenta una infraestructura deficitaria, humedades, filtraciones y suciedad. En marzo de 2021 debido a la situación de animales que tenían en la casa acude el SEPRONA, y refiere las malas condiciones higiénico-sanitarias de la vivienda, girando un informe al respecto. Se refiere que Cecilia ha tenido un largo recorrido institucional y esta tutelada por la DIRECCION001 desde la que informan que no es receptiva a la intervención, manifiesta problemas de conducta continuos, se exalta con frecuencia y ha planteado la recapacitación. (...) ", por ello, resulta preciso un análisis riguroso de las circunstancias personales y económicas de la familia que constan: unas, en el propio expediente administrativo; otras, en la documentación que se acompaña..

(a) en cuanto a la situación personal de la familia, el alojamiento de la familia reúne todas las condiciones de habitabilidad, es, en definitiva, una vivienda digna y adecuada a las necesidades del menor; la familia ha estado residiendo durante muchos años en chabolas, pero desde unos meses, residen en una vivienda sita en Calle DIRECCION002 número NUM002, DIRECCION000 Málaga, con las condiciones de habitabilidad necesarias para que en la misma resida el menor, contando el domicilio familiar con suministro de agua, electricidad y teléfono, y (b) en cuanto a la situación económica de la familia, los demandantes se encuentran trabajando en la actualidad y cobrando diversas ayudas, aportados como documentos números 1º, 2º y 3º las distintas prestaciones que los mismos reciben, así como la nóminas del actor, dado que el mismo se encuentra trabajando como peón agrícola, dejando anunciado que se aportarán más documentos acreditativos de su situación económica, pueden hacer frente con su trabajo al alquiler de la vivienda, a los gastos de la Comunidad de Propietarios, a los suministros de la vivienda, a la alimentación y vestido propia y de su hijo., disponiendo de teléfono, y de otras comodidades habituales en la sociedad actual; 2º) Infracción de los artículos recogidos en el Decreto 2/1997, de 7 de enero, por el cual se aprueba el Reglamento de Protección de los Menores Desamparados y de la Adopción modificado por el Decreto 127/1997, de 27 de mayo, y por el Decreto 62/2001, de 20 de febrero, (i) artículo 14 "los equipos técnicos priorizarán la medida de protección de atención en la propia familia cuando se prevea que la situación de desamparo puede ser modificable mediante la acción de las intervenciones técnicas adecuadas", (ii) artículo 5, "la propuesta de medida del acogimiento simple para una persona o familia hecha por los equipos técnicos deberá tener en cuenta y valorar los aspectos siguientes: b) La posibilidad de retornar al menor a su familia biológica y, en su caso, una previsión de temporalidad", (iii) artículo 55, "se procurará que los hermanos sean acogidos por una misma familia o persona. En caso de que sean separados, deberá facilitarse la relación entre ellos", (iv) artículo 56 "el acogimiento en familia extensa tendrá preferencia respecto del acogimiento en familia ajena, siempre que concurran las circunstancias establecidas en el artículo siguiente", y (v) artículo 57, "la elección de los familiares se hará teniendo en cuenta, en todo caso, que aquellos que quieran acoger al menor hayan mostrado suficiente interés por el bienestar de éste, que haya vínculo afectivo, que tengan la capacidad de preservarlo de las condiciones que generaron la situación de desamparo, y una adecuada aptitud educadora. Así mismo, será necesario que no haya oposición al acogimiento por parte de las personas que convivan en el domicilio de los acogedores", no debiendo olvidar, que la finalidad primordial y el interés del menor siempre es reintegrar al menor en su propia familia, teniendo las personas que reciben el menor, mientras tanto, la obligación de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral, siempre bajo la vigilancia, el asesoramiento y ayuda del organismo competente, así pues, el hecho de que haya establecido un vinculo con su familia de acogida no puede tener mayor incidencia que el hecho de considerar que eso es lo normal, ya que mal estaría la acogida si el menor no generara vinculo alguno con sus acogedores, ello no obstante, y tal y como se recoge en la norma, siempre ha de ser prioritario el vinculo con la familia biológica, y 3º) Por ultimo, concluye la sentencia recurrida que "de los hechos que se consideran probados en este procedimiento no se concluye que proceda estimar la demanda y dejar sin efecto la resolución de desamparo dictada por la entidad publica respecto de la menor Ricardo y la medida de acogimiento simple con familia ajena" , lo que no son ciertas y carecen de cualquier base las manifestaciones recogidas en la resolución impugnada, no comprendiendo a qué se refiere el acuerdo con "grave desestructuración", porque no lo explica, ya que la familia está formada básicamente por padre, madre, el hijo y la abuela, habiendo concordia entre todos sus miembros, viven juntos en un domicilio fijo y mantienen buenas relaciones de vecindad, trabajando los padres, por lo que, dice, el

menor no se encuentra en situación de desamparo si por la misma se entiende, como, privación de la necesaria asistencia moral y material, tiene cubiertas todas sus necesidades de vivienda, alimentación, sanidad, educación, etc y no existe ningún problema entre los miembros de la familia,

no resultando imprescindible la asunción de la tutela guarda de la Delegación Territorial de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de Málaga del menor Ricardo, en primer lugar porque no existe la situación de desamparo que se refleja en el acuerdo impugnado; además, porque si algo hubiera de cierto en lo recogido en el mismo, habría otras opciones menos traumáticas que retirar a una familia su hijo, dado que los demandantes en todo momento se han ocupado del menor, el hecho de que el menor naciera prematuro y con una DIRECCION003 con pronostico incierto y que necesitara cuidados importantes, no es motivo suficiente para acordar la situación de desamparo, dado que el hecho de los demandantes presenten minusvalías no es causa suficiente dado que los mismos, tienen capacidad para el cuidado del mismo y cuentan con ayuda para poder hacer frente a los distintos cuidados que el mismo puede necesitar; por consiguiente entiende la parte recurrente que debe estimarse el recurso de apelación y dejar sin efecto la resolución de desamparo dictada en el presente procedimiento y la medida de acogimiento simple con familia ajena.

SEGUNDO.- Planteada la impugnación contra la sentencia definitiva dictada en la anterior instancia en los términos reseñados, procede traer a colación como pautas a seguir en el dictado de la sentencia de esta segunda instancia, que la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia número 170/2016, de 17 de marzo, cuyas consideraciones son reiteradas en la posterior 40/2016 de 21 de diciembre, señala (i) "(...) que la Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores", (ii) que "el mandato constitucional impelió al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1987 de 11 noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores" (iii) que, "en ella se contempla el desamparo del menor y la previsión de la tutela otorgada a la entidad pública por ministerio de la ley cuando aquél se encuentre en esa situación" (iv) que, "con esta Ley tuvo lugar la desjudialización del sistema jurídico de protección del menor. (v) que "más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996 del 15 enero, Ley de Protección Jurídica del Menor. (vi) que "estas dos leyes son las que vienen a modificar de forma sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del menor de edad, (vii) que, "la mayoría de las Comunidades Autónomas, con inspiración en tal normativa, y al amparo de la competencia concedida por el artículo 148. 20º de la CE , han venido promulgando su propia legislación en esta materia", (viii) que "toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989), (ix) que, "en toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso", (x) que "se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales", (xi) que "meritada concreción al caso es la sentada y aplicada por esta Sala, existiendo un cuerpo de doctrina respecto a las decisiones que deben adoptarse en los casos de riesgo para los niños ( sentencia 21 de febrero de 2011, Rº. 1186/2008 ), (xii) que, "se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009 ", (xiii) que "según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los Derechos del Niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones "A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados" y (xiv) que, "la evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales (...)", y hasta tal punto se contempla ese interés que la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas que les afecten se fijen en interés de ellos, incluso con independencia de lo pedido por las partes en litigio -T.C. S. de 10 de diciembre de 1984-, cabiendo citar el artículo 11.2 dela Ley Orgánica 1/1996 conforme al cual se ha de estar a "a) la supremacía de interés del menor, b) el mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social", para concluir que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas - T.S. 1ª SS. de 13 de junio de 2011 y de 17 de febrero de 2012-; y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor, debiendo ser las medidas que deben adoptarse respecto del menor las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor -T.S. S. de 31 de julio de 2009-.

TERCERO.- Consecuencias del mandato del artículo 39 de la Constitución Española, de los cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de menores, ha sido la reciente publicación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio con idéntica finalidad, y así, en concreto, el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3º que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma (...) en los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma" y si bien en un principio debería atenderse para dar la adecuada respuesta a la alzada a la situación tenida en cuenta en el momento del dictado de la resolución, ello aparece matizado por la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2009 a cuyo tenor se indica que "a los fines de enjuiciar pretensiones como la deducida en esta litis, en la que es objeto de impugnación una resolución administrativa dictada por una entidad publica a la que la Ley encomienda la protección de los menores, y al amparo de las previsiones contenidas en los artículos 172 y siguientes del Código Civil , esto es, las que declaren a un menor en situación de desamparo, asumiendo por ello la Administración su tutela y en su beneficio, y asimismo las que más tarde y como consecuencia de aquella puedan acordar el acogimiento familiar simple, de carácter provisional o permanente, que es procedente que, al conocer de la acción de impugnación de una declaración de desamparo o de las antes mencionadas, se debe examinar y valorar no sólo las circunstancias concurrentes en el momento en que se produjo la declaración, y ello porque el litigio y en principio versa sobre la situación de desamparo acaecida, esto es, acerca de si fue o no procedente la declaración de desamparo impugnada o en otro caso la resolución que acordó el acogimiento familiar, sino que también deben de ser tenidas en cuenta las modificaciones que pudieran haberse producido en las circunstancias familiares del menor o menores, en su entorno familiar, posteriores al momento de la declaración de desamparo o de aprobación por la autoridad administrativa del acogimiento, y con el fin de determinar si los padres o uno de ellos se encuentran ya en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y ejercer de nuevo de forma adecuada y responsable la efectiva guarda y custodia de los hijos en su día declarados en situación legal de desamparo", pero no bastando para revocar tales resoluciones dejando sin efecto los acuerdos en ellas contenidos, con que pueda haberse constatado una evolución positiva de los padres biológicos, ni con el propósito o el deseo de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor o menores y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico, ya que debe ponderarse ante todo, el interés de los menores en relación con la existencia de un cambio de circunstancias que pueda justificar que los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y que es posible la reinserción del menor en la familia biológica.

CUARTO.- Continuando con la argumentación doctrinal anterior, en la comentada sentencia del Alto Tribunal se dice en su Fundamento de Derecho Quinto que "la jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo ( SSTS 21 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2004 , 23 de mayo de 2005 )", a lo que cabe añadir que la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, de los padres biológicos y de los restantes afectados, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos, declarando que no se configuran como un simple conflicto entre pretensiones privadas, sino que se amplían ex lege [por ley] las facultades del juez en garantía de los intereses que han de ser tutelados, entre los que ocupa una posición prevalente el interés del menor - T.C. 58/2008, de 28 de abril-, y ha consagrado la legitimidad constitucional de la que llama "la exclusión de la preclusividad" -T.C. SS. 75/2005, de 4 de abril, y 58/2008, de 28 de abril-, es decir, de la exclusión de los efectos del principio de preclusión, según el cual la clausura de una fase o plazo procesal impide replantear lo ya decidido en ella, dicho lo cual, atendiendo exclusivamente al interés superior del menor, de prioritaria protección, debe este tribunal colegiado de alzada, tras el análisis de todo lo actuado, proceder a la confirmación de la resolución recurrida y con ello, a la desestimación de los motivos recurrentes los cuales serán objeto de análisis en su conjunto, al estar íntimamente relacionados, debiendo recordarse que como tenemos reiterado, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de una facultad y obligación del juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla "ex officio" a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, lo que debe ponerse en relación con lo preceptuado en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al establecer que los procesos a que se refiere este Título [que incluye los del Capítulo V, los de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, incluido el del art. 780, que es el que nos ocupa] se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, lo que incluye valorar todas las circunstancias tenidas en cuenta, no sólo en el momento en que se dicta la resolución administrativa sino las que se produzcan con posterioridad al inicio del proceso, escapando así de la rigidez procesal que impone la "perpetuatio iurisdiccionis" que se contempla en el artículo 412 de la Ley Procesal, y ello con el fin de que la resolución judicial que se dicte aprecie, de forma prevalente, el interés del menor sobre cualquier otro interés en juego, habida cuenta de la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor puesto que la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ( "se buscará siempre").

QUINTO.- Como ya hemos señalado resulta claro el Tribunal Supremo al decir en su sentencia de 31 de julio de 2009 que a la hora de la impugnación de una resolución administrativa dictada por una entidad pública a la que la ley asigna la protección de los menores, se debe examinar no sólo las atribuciones concurrentes en el momento que se produjo la declaración sino también las modificaciones que pudieran haber producido en las circunstancias familiares del menor, en su entorno natural, posteriores al momento de la declaración de desamparo o de aprobación por la autoridad administrativa de la medida adoptada, de manera que partiendo de ello y planteado el recurso desde la óptica en la valoración de la prueba no podemos compartir la tesis recurrente, por cuanto que de lo actuado en curso del procedimiento seguido en la anterior instancia, en su directa relación con el material relevante que obra unido al expediente administrativo NUM000, cabe deducir como extremos acreditados probatoriamente que (i) en fecha 21de abril la Unidad de Trabajo Social del HOSPITAL000 informa acerca de la situación en que se encuentra el menor, nacido prematuro y con DIRECCION003 con pronóstico incierto, precisado de cuidados importantes, (ii) que, ambos padres presentan discapacidad y no se observa que estén capacitados para el cuidado del menor, (iii) que, consecuencia de lo anterior, se acordó mantener el ingreso hospitalario, (iv) que, desde el Servicio de Protección de Menores se solicitan informes médicos y sociales, siendo emitidos informes (a) médico el 2 de junio siguiente destacando la importancia de los cuidados que necesitará el menor tras la operación quirúrgica y sus problemas cardiológicos, y (b) de los Servicios Comunitarios donde se recogen las dificultades personales y familiares que condicionan negativamente el ejercicio de la protección que necesita el menor, indicándose como factor de riesgo que el menor presenta problemas de salud con necesidad de cuidados especiales, falta de capacidad de los progenitores y control deficiente de impulsos protagonizando agresiones en el ámbito familiar por parte de la abuela, (v) que, a su vez, en informe del hotel de madres del HOSPITAL000 de fecha 27 de mayo de 2021, se recoge incumplimiento reiterado y deliberado de las normas de uso del servicio por parte de la progenitora materna, constando numerosas incidencias protagonizadas la misma (amenazas al personal, insultos, falta de orden y buen uso del mobiliario, discusiones y peleas con su pareja, etc.), y (vi) consta informe del Servicio de Neonatología donde se pone de manifiesto las necesidades del menor por su complicado estado de salud, de lo que se infiere que ambos progenitores biológicos del menor han venido mostrando un comportamiento agresivo, obstruccionista y carente de la más mínima colaboración con el trabajo que profesionales especialistas médicos estaban realizando en favor del menor, falta de concienciación en la problemática surgida que afecta a la salud de aquél que provocó la alarma e intervención en el caso inmediatamente por el Servicio de Protección de Menores, a fin de salvaguardar convenientemente sus intereses, intervención con la que se consiguió que pasara a evolucionar satisfactoriamente, si bien lentamente a consecuencia de que el grado de afectación sufrido era muy elevado y exigía constante asistencia pediátrica y médica, de modo y maneras que esas medidas de protección adoptadas, con acogida de familia provisional ha revertido en forma favorable a su anterior situación de manera estable y segura , consecuencia de lo cual es quedar meridanamente clara la situación de desamparo del menor en que estaba el menor en todos los órdenes, no siendo los progenitores recurrentes las personadas adecuadas para hacerse cargo del menor con las patologías que presenta y sin que esos cuidados y atenciones que prometen prestar puedan hacerse recaer sobre la abuela del menor, quien no ha sido parte en el procedimiento judicial, pues el hecho de contar con vivienda habitable y con ingresos económicos no es patente de corso para desvirtuar, sin más, el desamparo declarado, no concurriendo material probatorio que avale la tesis argumental de los apelantes del retorno del menor a su familia natural al afectar tal hipótesis seriamente al interés del menor, prevalente sobre el que puedan tener ambos progenitores biológicos, en recta interpretación del artículo 172.4 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, de modo que, en definitiva, el principio rector que ha de inspirar toda resolución judicial dictada en un proceso sobre medida de protección de menores es la necesidad que su interés como principio prioritario prevalezca evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo - T.S. 1ª SS. de 21 diciembre de 2001, 12 de julio de 2004 y 23 de mayo de 2005-, principio al que la atendido la juzgadora en su resolución definitiva y que el tribunal da por confirmado, sin necesidad de que se lleven a cabo mayores consideraciones que las ya certeras y ajustadas a derecho contenidas en la sentencia recurrida, a las que cabe remitirnos por referencia, cual admite la doctrina contenida, entre otras, en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1992, 19 de octubre de 1999, 3 de febrero y 5 de marzo de 2000, 25 de mayo, 15 de octubre y 2 de noviembre de 2001, y 21 de enero, 1 y 28 de febrero, 9 de julio y 25 de noviembre de 2002.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aun dada la desestimación del recurso de apelación, ante la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procederá hacer especial pronuciamiento sobre costas procesales en esta alzada.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Arcadio y doña Cecilia, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gallardo Mirta, contra la sentencia de cinco de mayo de dos mil veintitrés, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero ŽVeintiuno (Familia) de Málaga, sobre protección de menores, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos no hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso extraordinario de casación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 477 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, siendo el plazo para su interposición, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este tribunal, el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Una vez alcance firmeza la presente resolución, devuélvanse las actuaciones originales, con certificación de la misma, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.