ILMOS. SRES.
En Palma de Mallorca a once de marzo de dos mil veinticuatro.
Esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los presentes autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Palma, bajo el número 394/2022, Rollo de Sala número 345/23, entre:
A) D. Jose María y Dña. Eugenia, bajo la representación procesal de Dña. Maribel Juan Danús y con la asistencia letrada de don Javier Fernández Pineda, como demandantes-apelados.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.
Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.
PRIMERO.- A fin de poner en su contexto la controversia que se somete a la consideración de este Tribunal, hay que partir de las siguientes premisas:
A) El 10 de octubre de 2017, los actores celebraron con P romociones Lujo Casa Baleares, S.L., lo que se calificó como " contrato de reserva" y de cuyo contenido interesa reseñar lo siguiente:
PRIMERO.- Que Promociones Lujo Casa Baleares, S.L., es el promotor de la futura construcción sobre la finca siguiente: Finca Urbana situada en DIRECCION000, de Marratxí. Tienen una superficie de 2.682 metros cuadrados. La referencia catastral de la finca descrita es la señalada con el n° NUM000, del Catastro de Palma de Mallorca. Sobre la cual se edificarán un total de 23 viviendas adosadas.
(...)
TERCERO.- Que el PROMOTOR construirá un edificio de viviendas de la promoción antes indicada que se expone en el Anexo l.
CUARTO.- Que EL CLIENTE está interesado en adquirir una vivienda de la promoción de DIRECCION000, y ambas partes han llegado a un acuerdo al respecto y al objeto de regularlo y ESTIPULAN
PRIMERO.- EL PROMOTOR reserva la vivienda descrita anteriormente AL CLIENTE.
SEGUNDO.- El precio de la vivienda objeto del presente contrato asciende a la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS EUROS (249.500,00€.) + I.V.A. correspondiente al 10% que se pagarán de la siguiente forma:
- Un primer pago de VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA EUROS (24.950,00€). Que se hace entrega a la firma del presente contrato de reserva mediante transferencia bancaria a favor de la referida cta. del Banco Sabadell n°. ES13 0081 1401 6900 0117 2828, otorgando AL CLIENTE cabal carta de pago de la citada cantidad una vez recibida la transferencia.
(...)
TERCERO.- Si en el supuesto caso de que no se pudiera realizar la obra por cualquier motivo o que EL CLIENTE no pueda vender su vivienda para hacerse cargo de la compra de la nueva vivienda, EL PROMOTOR devolverá AL CLIENTE las cantidades recibidas hasta el momento en el plazo de no más tardar de 30 días.
B) Dos días más tarde, conforme a lo estipulado, la codemandante Sra. Eugenia efectuó transferencia por importe de 24.950 euros en la cuenta designada por la promotora, abierta en la entidad demandada Banco Sabadell. Como beneficiaria, se identificó a Promociones Lujo Casa Baleares, S.L., y, en el apartado observaciones, se hizo constar Eugenia.
C) El 22 de febrero de 2018, los demandantes y la promotora suscribieron un documento en el que reflejaban el siguiente pacto: el cliente quiere cancelar la reserva de la futura vivienda que el promotor tiene proyectada sobre la DIRECCION000, según el contrato que se firmó el 10 de octubre de 2017. En este mismo acto el promotor hace entrega de un pagaré al cliente desde la devolución solicitada por valor de 24.950 euros .
D) El pagaré no fue atendido a su vencimiento y los actores no ha podido recuperar los 24.950 euros, habiendo sido declarada la promotora en concurso necesario.
E) A través del presente pleito, los demandantes pretenden ser resarcidos con cargo a Banco Sabadell por el perjuicio que les ha ocasionado la omisión por la demandada del control previsto por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, incumplimiento que les ha ocasionado la pérdida de la cantidad entregada más 1.123,30 euros en concepto de gastos provocados al no haber sido atendido el pagaré.
F) En esta segunda instancia, la entidad bancaria se alza frente a la sentencia que ha estimado íntegramente la pretensión contra ella dirigida.
SEGUNDO.- La disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación establece lo siguiente, en lo que concierne a la presente controversia:
Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción.
Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas.
1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:
a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.
b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.
2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero.
(...)
2. Para que un aval pueda servir como garantía de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas deberá cumplir los siguientes requisitos:
a) Deberá emitirse y mantenerse en vigor por la entidad de crédito, por la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor.
b) En caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido, el beneficiario, siempre que haya requerido de manera fehaciente al promotor para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incluidos los impuestos aplicables, y sus intereses y este en el plazo de treinta días no haya procedido a su devolución, podrá exigir al avalista el abono de dichas cantidades. Igualmente, el beneficiario podrá reclamar directamente al avalista cuando no resulte posible la reclamación previa al promotor.
c) Transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval.
Tres. Información contractual.
En los contratos para la adquisición de viviendas en que se pacte la entrega al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, de cantidades anticipadas deberá hacerse constar expresamente:
a) Que el promotor se obliga a la devolución al adquirente de las cantidades percibidas a cuenta, incluidos los impuestos aplicables, más los intereses legales en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la cédula de habitabilidad, licencia de primera ocupación o el documento equivalente que faculten para la ocupación de la vivienda.
b) Referencia al contrato de seguro o aval bancario a los que hace referencia el apartado uno.1.a) de esta disposición, con indicación de la denominación de la entidad aseguradora o de la entidad avalista.
c) Designación de la entidad de crédito y de la cuenta a través de la cual se ha de hacer entrega por el adquirente de las cantidades que se hubiese comprometido anticipar como consecuencia del contrato celebrado.
En el momento del otorgamiento del contrato de compraventa, el promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, hará entrega al adquirente del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio.
TERCERO.- De entrada, la recurrente alega que la acción ejercitada ha caducado en aplicación de lo dispuesto por el apartado Dos.2.c) de la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación: Transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval. Sin embargo, este tribunal coincide con el de primera instancia en apreciar que el precepto no guarda relación con la pretensión formulada en el litigio: no sé está haciendo valer ningún aval (de hecho, es incontrovertida su inexistencia) sino que se reclama el resarcimiento por el perjuicio ocasionado por lo que la parte actora califica como omisión del deber de control impuesto a la apelante.
CUARTO.- También arguye la demandada que el juez a quo ha efectuado una " errónea interpretación de la doctrina del Tribunal Supremo en relación con el desistimiento producido antes de la fecha prevista para la entrega de las viviendas. Existencia de resolución contractual previa al incumplimiento de la obligación de entrega por parte de la mercantil promotora", y aduce que " las garantías que se establecen en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , suponen una obligación del promotor, que sólo se exigen desde la obtención de la licencia de edificación, y sólo entran en juego cuando la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda. En el presente procedimiento, el contrato de reserva se resolvió por desistimiento de los compradores mucho antes de que la mercantil promotora incumpliese con su obligación de entrega de la vivienda en el plazo pactado. (...) Al producirse el desistimiento del contrato de reserva por parte de los actores en fecha anterior a cualquier incumplimiento de la mercantil promotora, se extinguió cualquier responsabilidad que pudiera tener la entidad bancaria respecto al pago efectuado por los compradores para la reserva de su vivienda ex Ley 38/1999, convirtiéndose desde ese momento en una obligación de pago a favor de los actores por parte del promotor. En otras palabras, se cambió la obligación de entregar una vivienda por una obligación pecuniaria, cuya reclamación tan solo puede impetrarse respecto de la promotora".
Ahora bien, la recurrente soslaya por completo, y por tanto no discute, la razón que ha llevado al juez a negar al acuerdo de 22 de febrero de 2018 el efecto que se postula:
Nos encontramos con un documento firmado cuando entre los compradores se corre la voz de que la operación podría ser una estafa masiva ( hay un procedimiento penal con pluralidad de afectados, donde los actores denuncian los hechos sólo 2 meses después de la firma del "desistimiento") y como se infiere de la pluralidad de afectados en situaciones similares, era una especie de instrumento para " dar largas" llegando a haber dado el promotor un pagaré en esa cancelación sin fondos a los actores.
Ante la reclamación de los perjudicados se les daba para firmar un documento de desistimiento, que los compradores aceptaban como mal menor para intentar recuperar lo entregado. Según lo narrado por las amigas de los actores, Ángela y Concepción, los actores firmaron el desistimiento después de que se dieran cuenta de que el solar estaba a nombre de otra promotora, y sólo como medio para intentar conseguir su dinero. Son testigos tachadas, pero no hay prueba de que faltaran a la verdad, siendo su testimonio coincidente con la entrega de un pagaré sin fondos con el contrato. Es decir sólo firmaban el desistimiento porque habían visto que el promotor ni cumplía ni iba a cumplir con la entrega de las viviendas.
Este proceder difiere mucho del mutuo disenso que la demandada alega estando justificado el desistimiento por el incumplimiento del promotor.
Efectivamente, habiendo descubierto los actores la situación real en que se hallaba la quimérica promoción, lo que se produjo no fue un desistimiento ni un mutuo disenso sino un intento desesperado de recuperar la suma que se había entregado pocos meses antes. A esto hay que añadir que se ha producido un incumplimiento de la obligación pecuniaria asumida por parte de la promotora y que, según el planteamiento de los demandantes, es la omisión por la demandada de su deber de control lo que les ha impedido obtener la satisfacción de su derecho de crédito. Repárese, además, en que la entidad a la que se refiere la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación únicamente se constituye en garante de obligaciones dinerarias de la promotora: asegura la recuperación de las cantidades entregadas, no la prosecución y finalización de la obra.
QUINTO.- También discrepa la recurrente de la desestimación en la sentencia de su pretensión de exigir, para la aplicación de la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, el requisito de que la vivienda se adquiera " para destinarla a uso propio, y no en el caso en el que se destine para otros usos, como por ejemplo, la reventa o el alquiler", condición que sí se contemplaba en la derogada Ley 57/1968. Pues bien, de nuevo se coincide con el razonamiento del juez a quo: lo que procede es aplicar la norma más reciente en su integridad, no la derogada, ni acudir a hibridaciones arbitrarias entre ambas.
A mayor abundamiento, hay que destacar que, como puntualiza la parte apelada, el acervo probatorio del que se dispone acredita que la vivienda iba a ser destinada a residencia de los actores. En ello coinciden los tres testigos interrogados al respecto y, además, queda corroborado por el tenor de una de las estipulaciones contractuales: En el supuesto caso de que no se pudiera realizar la obra por cualquier motivo o que EL CLIENTE no pueda vender su vivienda para hacerse cargo de la compra de la nueva vivienda , EL PROMOTOR devolverá AL CLIENTE las cantidades recibidas hasta el momento en el plazo de no más tardar de 30 días . Esta cláusula excluye la tesis de que los adquirentes tuvieran el propósito de comprar el inmueble como inversión, y no como lugar de residencia.
SEXTO.- A fin de dispensar al comprador de una vivienda la protección que precisa ante el riesgo que suponen los pagos previos a la conclusión de la obra, la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación opta por exigir al promotor una serie de medidas tendentes a garantizar la devolución de la suma satisfecha para el caso en que resulte procedente y, a fin de implementarlas, viene a recabar la colaboración de las entidades de crédito. Se trata de una colaboración cardinal que requiere de las mismas una actuación particularmente diligente respecto del proceder de las promotoras con las que mantengan relación comercial, y es precisamente en el reproche dirigido a la demandada de no haber observado el celo debido en relación con las prácticas de Promociones Lujo Casa Baleares, S.L., que se fundamenta la pretensión objeto de este pleito. El juez a quo ha considerado que efectivamente la recurrente no ha observado la diligencia que le era exigible y, por ello, la ha condenado a resarcir a los actores por los perjuicios que de ello se les han derivado. La apelante discrepa de tal conclusión mas esta sala la asume tras sopesar que, en el presente caso, concurren las siguientes circunstancias:
A) Promociones Lujo Casa Baleares, S.L., tenía abierta en la entidad demandada una cuenta, y la apoderada de la sucursal en que ello sucedía ha admitido que tenía conocimiento de que se trataba de una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria. De hecho, incluso la visitó en su oficina.
B) Es más, se colige del interrogatorio de dicha apoderada que tenía constancia de que la promotora abrigaba el propósito de iniciar promociones inmobiliarias pese a que se hallaba en una situación patrimonial cuando menos delicada: así se desprende de su manifestación de que Promociones Lujo Casa Baleares, S.L., solicitó a la recurrente financiación para la compra de solares, la cual le fue denegada por no ofrecer mínimas garantías de solvencia.
C) En esta coyuntura es cuando tienen lugar trasferencias como la efectuada por los actores (se desconoce el número exacto de ellas puesto que la demandada no ha estimado oportuno aportar prueba documental al respecto), cuyo importe y cuyo concepto (se menciona una calle del término municipal de Marratxí, en el cual la apoderada reconoce que se hallaban varios de los solares para los que se había solicitado financiación) debiera, como mínimo, haber suscitado recelos en la entidad de crédito, así como haberla llevado a comprobar que no se estaba utilizando la cuenta en cuestión para burlar las obligaciones impuestas, a la promotora y a ella misma, por la Ley de Ordenación de la Edificación. A este respecto, resulta revelador que la testigo admita que, pudiendo haberlo hecho, no se pidió información alguna al administrador de la promotora acerca de tales transferencias.
D) La apoderada ha pretextado que se actuó como con los clientes en general pero no parece que esto sirva de justificación toda vez que, en virtud de lo dispuesto por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, no puede la entidad de crédito equiparar a las entidades promotoras con clientes en general cuando median (o hay indicios para sospecharlo) pagos por viviendas en construcción. En estos casos, la norma le exige (" bajo su responsabilidad") una cautela particular.
E) Tampoco es disculpa el hecho de que la promotora recibiera la transferencia sin que hubiera solicitado la apertura de la " cuen taespecial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor" contemplada por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, habida cuenta de que con ello se reduce sustancialmente el alcance del mecanismo protector establecido por la norma supeditando su eficacia a la buena voluntad del promotor. Como se ha apuntado, en esta ocasión la entidad de crédito contaba con relevantes indicios de que podían estar efectuándose a una promotora pagos por viviendas en construcción, y bien omitió la diligencia exigible para percatarse de ello y actuar en consecuencia, bien prefirió no comprobarlo y permitir que se burlara de este modo la Ley de Ordenación de la Edificación, casos ambos en los que contrae la responsabilidad que la obliga ahora a indemnizar a los actores.
SÉPTIMO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.
En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.
