Mediante Auto de fecha 11 de febrero de 2022 se acordó la suspensión de la resolución de la apelación hasta tanto el T.S. dicte sentencia en la materia tras la resolución por el TJUE de la cuestión prejudicial referida a los fundamentos de la resolución.
Alzada la suspensión habida cuenta del tiempo transcurrido desde el dictado de la sentencia del TJUE de 05/05/2022, se señaló para deliberación, votación y fallo el 4 de abril de 2023.
PRIMERO.- Se ejercita por la parte demandante, con carácter principal la acción de nulidad contractual por vicio de consentimiento (error/dolo) y subsidiariamente la acción de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones de información específicamente establecidas en la Ley del Mercado de Valores, todo ello en relación con la orden de suscripción de acciones de Banco Popular.
Alega que realizó compras de acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a través de la entidad RENTA4 BANCO, en las siguientes fechas: 15.000 títulos el 26 de mayo de 2016, 2.750 títulos el 20 de febrero de 2017, y 7.250 títulos el 3 de abril de 2017. Que luego en fecha 23 de junio de 2016 se dieron de alta por canje 21.125 títulos, pero que en fecha 5 de enero de 2017 se vendieron un total de 16.125 títulos, por lo que a fecha 9 de junio de 2017, cuando se produjo la amortización, la actora contabilizaba un total de 30.000 títulos, lo que representaba una inversión de 36.569,25 euros.
Considera que el consentimiento prestado para la compra de dichas acciones estuvo viciado por un error excusable y por dolo, pues por mucha diligencia que hubiera empleado, era imposible conocer la realidad, que Banco Popular se encargó de ocultar. Dicho error deriva de que la demandante adquirió las acciones de BANCO POPULAR, S.A. precisamente a causa de la apariencia de solvencia que éste facilitó a los potenciales suscriptores de sus acciones. Y que de haber sabido que la entidad demandada se encontraba en situación de quiebra técnica, no hubiera adquirido dichas acciones.
Igualmente, la demandada como sucesora del Banco Popular debe responder por los daños y perjuicios provocados al actor en base al artículo 124 TRLMV. Lo que conlleva también y de forma subsidiaria el incumplimiento legal con derecho a daños y perjuicios.
La parte demandada se opone a las pretensiones deducidas por la actora solicitando con carácter previo la suspensión del proceso por prejudicialidad civil al existir una cuestión prejudicial comunitaria planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña ante el T.J.U.E., que fue desestimada en el acto de la audiencia previa.
En cuanto al fondo alega la falta de legitimación pasiva del Banco respecto de la acción de anulabilidad del contrato y de incumplimiento contractual por cuanto las acciones objeto del presente procedimiento, fueron adquiridas en el año 2016 y 2017 en el mercado secundario, a través de la entidad RENTA4.
En tercer lugar, invoca, falta de legitimación de la actora toda vez que no acredita la titularidad de las acciones.
Que no ha existido incumplimiento de la obligación de información ni error que vicie el consentimiento.
Que no existe prueba acerca de que la situación financiera del Banco estuviera manipulada; que no existe informe pericial económico-contable presentado por la actora, lo que es conditio sine qua non para la estimación de su demanda. Pero es que, además, manifiesta que se trata de un producto no complejo.
Que la causa de la resolución de Banco Popular fue el deterioro de su posición de liquidez provocado por circunstancias exógenas y no una hipotética falta de solvencia.
Sobre la acción de responsabilidad civil alega que no puede prosperar por cuanto no existen falsedades ni omisiones de datos relevantes en el folleto informativo, ni en los informes financieros ni se han incumplido otras obligaciones de la L.M.V., y no existe relación de causalidad.
La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicha resolución se alza la demandante.
SEGUNDO.- La apelante insiste en la legitimación pasiva respecto a la acción de anulabilidad, y considera que se dan los requisitos necesarios para apreciar error vicio del consentimiento.
No puede darse la razón a la recurrente en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo establecida por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, sentencia 371/2019 de 27 de junio, y que ha sido asumida por esta Sección en no pocas resoluciones, relativa a la falta de legitimación pasiva del Banco Santander en la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento de acciones de Banco Popular adquiridas en el mercado secundario.
Se dice en la misma:
"4.- El art. 10.1 LECLegislación citada que se interpretaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 10 (08/01/2001) dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.
En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257Legislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1257 (16/08/1889) y 1302 CCLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1302 (16/08/1889) ).
Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 CComLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. art. 247 (01/11/1996) establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.
5.- Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991 ª, 12/01/2015 (rec. 2290/2012 )Legitimación pasiva para la acción de anulabilidad por error vicio de las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (productos financieros complejos; negocio que no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente. ; 625/2016, de 24 de octubreSentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 24/10/2016 (rec. 1349/2014)Legitimación pasiva para la acción de anulabilidad por error vicio de las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (productos financieros complejos; negocio que no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente. ; 718/2016, de 1 de diciembreSentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 01/12/2016 (rec. 1400/2014)Legitimación pasiva para la acción de anulabilidad por error vicio de las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (productos financieros complejos; negocio que no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente. ; 477/2017, de 20 de julioSentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/07/2017 (rec. 342/2015)Legitimación pasiva para la acción de anulabilidad por error vicio de las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (productos financieros complejos; negocio que no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente. ; y 10/2019, de 11 de eneroSentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 11/01/2019 (rec. 3014/2016)Legitimación pasiva para la acción de anulabilidad por error vicio de las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (productos financieros complejos; negocio que no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente. ).
Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite - como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.
6.- En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil.
Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de ValoresLegislación citada que se interpretaLey 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. art. 63 (28/06/2014) (LMV), esto es "la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros", servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64Legislación citada que se interpretaLey 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. art. 64 (21/12/2007) y 65 de la misma LeyLegislación citada que se interpretaLey 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. art. 65 (21/12/2007) .
7.- Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.
Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.
(El subrayado es nuestro)
Ejercitándose en este supuesto con carácter principal la acción de anulabilidad y subsidiariamente la de indemnización de daños y perjuicios, resulta clara la falta de legitimación pasiva de la demandada respecto a la primera de ellas, la de anulabilidad, a tenor de lo establecido por el Alto Tribunal.
TERCERO.- En cuanto al resto de acciones ejercitadas se ha de apreciar igualmente la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria en consonancia con lo resuelto por el TJUE en sentencia de 5 de mayo de 2022, al dar respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña, en la tramitación de un recurso de apelación en el que se planteaba la misma problemática que en el presente, formulando las siguientes preguntas:
«1. Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34 1 a) , 53 1 y 3 y 60 2 b ) y c) de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión, contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?
2. En el mismo caso a que se refiere la pregunta anterior, los artículos 34 1 a) , 53 3 y 60 2 b) de la Directiva 2014 /59 / UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora , o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas , así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos ( ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?».
Esta cuestión, como se dice, fue resuelta en la sentencia de 5 de mayo de 2022 en la que se contesta:
«Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (....), deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores (...) o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato» .
En los apartados 41 a 43 la STJUE expone:
"41- Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio artículo 53, apartado 3 de la Directiva 2014/59 e, implícitamente del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.
42- Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.
43- En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de estas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ».
De esta manera, frente a la solución que había seguido el TJUE al confrontar la Directiva folleto 2003/71 con las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades ( STJUE de 19 de diciembre de 2013, Hirmann, asunto C- 174/12Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2013:856, C-174/12, 19-12-2013), el carácter excepcional del régimen de insolvencia que establece la Directiva 2014/59 descarta la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución (apartados 36 y 37 de la STJUE de 5 de mayo de 2022, en relación con el apartado 45).
La aplicación de la referida Sentencia del TJUE, al caso objeto de autos, conduce a la desestimación del recurso planteado en tanto la entidad demandada alegaba la infracción de la Ley 11/2015 de 18 de Junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión. Estableciendo la falta de legitimación activa de la parte actora como accionista para el ejercicio de las acciones objeto de la demanda. Conclusión que ha de extenderse en cuanto a la desestimación de las acciones ejercitadas, tanto al caso de la anulabilidad de la compra de acciones, y responsabilidad por Folleto del artículo 38 de la L.M.V., como al caso de las acciones ejercitadas al amparo del artículo 124 de la misma L.M.V., dado que en todos los casos se está ante un accionista que reclama frente a la entidad bancaria de la que forma parte, supuesto este que es la base de la sentencia dictada por el TJUE, en tanto es precisamente el hecho de ser accionista de la entidad, el que presupone y conlleva tal y como explicita el Alto Tribunal, que carezca de acción frente al Banco. Procediendo con ello la desestimación en todos sus extremos de la demanda interpuesta en su día, con desestimación del recurso de apelación interpuesto.
CUARTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, se mantiene el pronunciamiento de primera instancia de no imposición. La influencia de la sentencia dictada por el TJUE en fecha reciente, posterior a la sentencia dictada en primera instancia, para la resolución del recurso determina la apreciación de serias dudas de hecho que justifican que esta decisión de no imposición de costas se extienda también a las de esta alzada. No puede olvidarse que fue debido a la pendencia de la cuestión prejudicial que se acordó la suspensión de la tramitación del recurso de apelación.
