Sentencia Civil 16/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 1467/2021 de 12 de enero del 2023

PRIMERO.- Alegaciones de las partes

La ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual contra la entidad IVECO S.P.A y IVECO ESPAÑA S.L con fundamento en la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19 de Julio de 2016, que condenó a la entidad demandada, junto a otras empresas del sector, por infracción del artículo 101 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo por la realización de conductas contrarias al derecho de competencia durante el periodo de tiempo comprendido entre el 17 de Enero de 1997 y 18 de Enero de 2011.Alega la actora haber adquirido a MEBASA, S.A., concesionario representante de IVECO en Baleares, treinta y un camiones marca IVECO matriculados y registrados como:

- NUM000, modelo comercial ML180E27K, con fecha de compra 07/08/00 y fecha de matriculación 17/10/00. Número de bastidor NUM001, MTMA/MMA (Kg): 18000. Por un precio final de CUARENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y TRES

EUROS CON VEINTISIETE CENTIMOS (41.133,27€).

- NUM002, modelo comercial MP260E35H 3.820, con fecha de compra 09/03/00 y

fecha de matriculación 24/03/00. Número de bastidor NUM003, MTMA/MMA (kg): 26000. Por un precio final de SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (63.442,84€).

- NUM004 modelo comercial ML180E23K, con fecha de compra 04/11/99 y fecha de

matriculación 01/12/99. Número de bastidor NUM005, MTMA/MMA (kg): 18000. Por un precio final de CUARENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y

TRES EUROS CON VEINTISIETE CENTIMOS (41.133,27€).

- NUM006, modelo comercial MH190E27K 4200, con fecha de compra 24/03/99 y

fecha de matriculación 02/04/99. Número de bastidor NUM007, MTMA/MMA (kg): 18000. Por un precio final de CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON SIETE CENTIMOS (46.362,07€).

- NUM008, modelo comercial MP260E31HB, con fecha de compra 20/08/01 y fecha de

matriculación 05/09/01. Número de bastidor NUM009, MTMA/MMA (kg): 26000. Por un precio de SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NUEVE

EUROS CON TREINTA CENTIMOS (64.909,30€), a lo que se le aplico un tipo del 16%

correspondiente al IVA ascendente a DIEZ MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO

EUROS CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (10.385,48€) haciendo un pago total

final de SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS

CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (75.294,78€).

- NUM010, modelo comercial MP340E35HB, con fecha de compra 07/02/02 y fecha de

matriculación 11/02/02. Número de bastidor NUM011, MTMA/MMA (kg):

32000. Por un precio de SETENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (76.929,55€), a lo que se le aplico

un tipo del 16% correspondiente al IVA ascendente a DOCE MIL TRESCIENTOS OCHO EUROS CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (12.308,73€), haciendo un pago

total final de OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS (89.238,28€).

- NUM012, modelo comercial MP410E38H (8X4) 5.0, con fecha de compra 21/02/03 y

fecha de matriculación 11/03/03. Número de bastidor NUM013, MTMA/MMA (kg): 32000. Por un precio de SETENTA MIL TRESCIENTOS DIECIOHO EUROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (70.318,42€), a lo que se le aplico un tipo del 16% correspondiente al IVA ascendente a ONCE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS

(11.250,95€), haciendo un pago total final de OCHENTA Y UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (81.569,37€).

- NUM014, modelo comercial MP260E31HB, con fecha de compra 11/11/03 y fecha de

matriculación 19/11/03. Número de bastidor NUM015, MTMA/MMA (kg): 26000. Por un precio de SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CATORCE EUROS (67.914,00€), a lo que se le aplico un tipo del 16% correspondiente al IVA

ascendente a DIEZ MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON

VEINTICUATRO CENTIMOS (10.866,24€), haciendo un pago total final de SETENTA

Y OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA EUROS CON VEINTICUATRO

CENTIMOS (78.780,24€).

- NUM016, modelo comercial ML180E28K, con fecha de compra 16/12/03 y fecha de

matriculación 20/01/04. Número de bastidor NUM017, MTMA/MMA (kg): 18000. Por un precio de TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (38.465,52€), a lo que se le

aplico un tipo del 16% correspondiente al IVA ascendente a SEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS(6.154,48€), haciendo un pago total final de CUARENTA Y CUATRO MIL

SEICIENTOS VEINTE EUROS (44.620,00€).

- NUM018, modelo comercial MP190E31W (4X4), con fecha de compra 16/03/04 y

fecha de matriculación 30/03/04. Número de bastidor NUM019,MTMA/MMA (kg): 18000. Por un precio de CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS

CUARENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA CENTIMOS (52.244,30€), a lo que

se le aplico un tipo del 16% correspondiente al IVA ascendente a OCHO MIL

TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON NUEVE CENTIMOS

(8.359,09€)), haciendo un pago total final de SESENTA MIL SEICIENTOS TRES

EUROS CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (60.603,39€).

- NUM020, modelo comercial MP260E31HB, con fecha de compra 05/04/04 y fecha de

matriculación 14/04/04. Número de bastidor NUM021, MTMA/MMA

(kg): 26000. Por un precio de SSESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CATORCE

EUROS CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (67.314,85€), a lo que se le aplico un

tipo del 16% correspondiente al IVA ascendente a DIEZ MIL SETECIENTOS SETENTA EUROS CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (10.770,38€), haciendo un

pago total final de SETENTA Y OCHO MIL OCHENTA Y CINCO EUROS CON VEINTITRES CENTIMOS (78.085,23€).

- NUM022, modelo comercial MP260E31HB, con fecha de compra 14/10/04 y fecha de

matriculación 26/10/04. Número de bastidor NUM023, MTMA/MMA (kg): 26000. Por un precio de SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CATORCE EUROS CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (67.314,85€), a lo que se le aplico un

tipo del 16% correspondiente al IVA ascendente a DIEZ MIL SETECIENTOS SETENTA EUROS CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (10.770,38€), haciendo un pago total final de SETENTA Y OCHO MIL OCHENTA Y CINCO EUROS CONVEINTITRES CENTIMOS (78.085,23€).

- NUM024, modelo comercial ML100E18K, con fecha de compra 22/11/04 y fecha de

matriculación 27/01/05. Número de bastidor NUM025, MTMA/MMA kg): 10000. Por un precio de TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS EUROS (31.500,00€), a lo que se le aplico un tipo del 16% correspondiente al IVA ascendente a

CINCO MIL CUARENTA EUROS (5.040,00€), haciendo un pago total final de TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA EUROS (36.540,00€).

- NUM026, modelo comercial AT440S43TP, con fecha de compra 03/02/05 y fecha

matriculación 22/02/05. Número de bastidor NUM027, MTMA/MMA (kg): 19000. Por un precio de SESENTA MIL QUINIENTOS EUROS (60.500,00€), a lo

que se le aplico un tipo del 16% correspondiente al IVA ascendente a NUEVE MIL

SEICIENTOS OCHENTA EUROS (9.680,00€), haciendo un pago total final de SETENTA MIL CIENTO OCHENTA EUROS (70.180,00€).

- NUM028, modelo comercial AD380T44W, con fecha de compra 21/10/05 y fecha de matriculación 02/11/05. Número de bastidor NUM029,MTMA/MMA (kg): 16000. Por un precio de OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS EUROS

(86.500,00€) a lo que se le aplico un tipo del 16% correspondiente al IVA ascendente a

TRECE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA EUROS (13.840,00€), haciendo un pago total final de CIEN MIL TRESCIENTOS CUARENTA EUROS (100.340,00€).

- NUM030, modelo comercial AD260T38, con fecha de compra 13/02/06 y fecha de matriculación 24/02/06. Número de bastidor NUM031,MTMA/MMA (kg): 26000. Por un precio de CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS EUROS(58.300,00€), a lo que se le aplico un tipo del 16% correspondiente al IVA ascendente a NUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO EUROS (9.328,00€), haciendo un pago total final de SESENTA Y SIETE MIL SEICIENTOS VEINTIOCHO EUROS (67.628,00€).

- NUM032, modelo comercial AD340T38B, con fecha de compra 19/10/06 y fecha de

matriculación 25/10/06. Número de bastidor NUM033, MTMA/MMA (kg): 18000. Por un precio de OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS EUROS(89.900,00€) a lo que se le aplico un tipo del 16% correspondiente al IVA ascendente a

CATORCE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS (14.384,00€),

haciendo un pago total final de CIENTO CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS (104.284,00€).

- NUM034, modelo comercial AD380T38, con fecha de compra 19/12/06 y fecha de

matriculación 18/01/07. Número de bastidor NUM035, MTMA/MMA (kg): 26000. Por un precio de SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS EUROS (64.700,00€) a lo que se le aplico un tipo del 16% correspondiente al IVA ascendente a

DIEZ MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS (10.352,00€), haciendo un pago total final de SETENTA Y CINCO MIL CINCUENTA Y DOS EUROS (75.052,00€).

- NUM036, modelo comercial AD440S43T/P, con fecha de compra 19/12/06 y fecha de matriculación 19/01/07. Número de bastidor NUM037, MTMA/MMA (kg): 19000. Por un precio de CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS EUROS(52.900,00€), a lo que se le aplico un tipo del 16% correspondiente al IVA ascendente a

OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS (8.464,00€),

haciendo un pago total final de SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SESENTAYCUATROEUROS(61.364,00€).

- NUM038, modelo comercial AD190T27, con fecha de compra 19/12/06 y fecha de matriculación 20/12/06. Número de bastidor NUM039, MTMA/MMA(kg): 18000. Por un precio de CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS EUROS(46.500,00€), a lo que se le aplico un tipo del 16% correspondiente al IVA ascendente a

SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA EUROS (7.440€), haciendo un pago total final de CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS CUARENTA EUROS(53.940,00€).

- NUM040, modelo comercial AD340T41B 5020M.M, con fecha de compra 04/05/07 y fecha de matriculación 21/05/07. Número de bastidor NUM041, MTMA/MMA (kg): 32000. Por un precio de NOVENTA Y SEIS MIL EUROS (96.000,00€), a lo que se le aplico un tipo del 16% correspondiente al IVA ascendente a

QUINCE MIL TRESCIENTOS SESENTA EUROS (15.360,00€), haciendo un pago total final de CIENTO ONCE MILTRESCIENTOS SESENTA EUROS (111.360,00€).

- NUM042, modelo comercial AD410T45 5.820MM, con fecha de compra04/09/08yfecha de matriculación 13/09/08. Número de NUM043,MTMA/MMA (kg): 32000. Por un precio de OCHENTA MIL QUINIENTOS EUROS (80.500,00€), a lo que se le aplico un tipo del 16% correspondiente al IVA ascendente a

DOCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA EUROS (12.880,00€), haciendo un pago total final de NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA EUROS (93.380,00€)- NUM044, modelo comercial AD380T36, con fecha de compra 20/04/09 y fecha de matriculación 29/04/09. Número de bastidor NUM045, MTMA/MMA(kg): 26000. Por un precio de SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS EUROS

(67.300,00€), a lo que se le aplico un tipo del 16% correspondiente al IVA ascendente a

DIEZ MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS (10.768,00€), haciendo un pago total final de SETENTA Y OCHO MIL SESENTA Y OCHOEUROS(78.068,00€).

- NUM046, modelo comercial MP380E38E, con fecha de compra 22/08/03 y fecha de matriculación 22/09/03. Número de bastidor NUM047, MTMA/MMA(kg): 34500. Por un precio de CINCUENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y SEIS EUROS

CON QUINCE CENTIMOS (57.096,15€), a lo que se le aplico un tipo de l16% correspondiente al IVA ascendente a NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (9.135,38€), haciendo un pago total final de SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS TREINTAYUNEUROSCONCINCUENTA Y TRES CENTIMOS (66.231,53€).

- NUM048, modelo comercial AD260T36, con fecha de compra 21/09/10 y fecha de matriculación 29/09/10. Número de bastidor NUM049, MTMA/MMA(kg): 26000. Por un precio de SETENTA Y DOS MIL EUROS (72.000,00 €), a lo que se

le aplico un tipo del 16% correspondiente al IVA ascendente a DOCE MIL NOVECIENTOS SESENTA EUROS (12.960,00€), haciendo un pago total final de OCHENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA EUROS (84.960,00€).

- NUM050, modelo comercial AD340T41B, con fecha de compra 07/03/07 y fecha de matriculación 09/03/07. Número de bastidor NUM051, MTMA/MMA(kg):34000. Por un precio de NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS EUROS (91.900,00€),

a lo que se le aplico un tipo del 16% correspondiente al IVA ascendente a CATORCE MIL SETECIENTOS CUATRO EUROS (14.704,00€), haciendo un pago total final de

CIENTO SEIS MIL SEICIENTOS CUATRO EUROS (106.604,00€).

- NUM052, modelo comercial AD340T38B, con fecha de compra 10/02/06 y fecha de matriculación 21/02/06. Número de bastidor NUM053, MTMA/MMA(kg): 34000. Por un precio de OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS EUROS

(86.800,00€), a lo que se le aplico un tipo del 16% correspondiente al IVA ascendente a

TRECE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS (13.888,00€), haciendo un pago total final de CIEN MIL SEICIENTOS OCHENTA Y OCHOEUROS(100.688,00€).

- NUM054, modelo comercial MP260E38H, con fecha de compra 09/07/03 y fecha de matriculación 18/09/03. Número de bastidor NUM055, MTMA/MMA(kg): 32000. Por un precio de CINCUENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y SEIS EUROS

CON QUINCE CENTIMOS (57.096,15€), a lo que se le aplico un tipo de l16% correspondiente al IVA ascendente a NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (9.135,53€), haciendo un pago total final de SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (66.231,68€).

- NUM056, modelo comercial MH440E35TP, con fecha de compra 12/03/02 y fecha de matriculación 19/03/02. Número de bastidor NUM057, MTMA/MMA(kg): 18000. Por un precio de CUARENTA Y DOS MIL SETENTA EUROS CON

OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (42.070,85€), a lo que se le aplico un tipo de l16% correspondiente al IVA ascendente a SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (6.731,34€), haciendo un pago total final de CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOSDOSEUROSCONDIECINUEVE CENTIMOS (48.802,19€).

- NUM058, modelo comercial MP260E35HB 3820, con fecha de compra 14/12/01 y fecha de matriculación 07/02/02. Número de bastidor NUM059, MTMA/MMA (kg): 26000. Por un precio de CINCUENTA Y CUATRO MIL SEICIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON DIEZ CENTIMOS (54.692,10€), a lo que se le aplico un tipo del 16% correspondiente al IVA ascendente a OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA EUROS CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (8.750,74€), haciendo un pago total final de SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS(63.442,84€).

- NUM060, modelo comercial AT440S43T/P, con fecha de compra 09/03/04 y fecha de matriculación 15/03/04. Número de bastidor NUM061, MTMA/MMA(kg): 18000. Por un precio de CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS EUROS

(59.500,00€), a lo que se le aplico un tipo del 16% correspondiente al IVA ascendente a

NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTE EUROS (9.520,00€), haciendo un pago total final de SESENTA Y NUEVE MIL VEINTE EUROS (69.020,00€).

Con fundamento en un futuro informe, solicita una indemnización de 447.292,84€ más intereses legales de la cantidad cobrada en exceso, más intereses procesales y costas.

Por su parte, la entidad demandada se opone a la demanda alegando, con carácter previo, la excepción de prescripción, y seguidamente por cuanto refiere que IVECO ESPAÑA no es el destinatario de la decisión . En tercer lugar se opone por motivos de fondo, solicitando la desestimación de la demanda por cuanto la actora no ha acreditado los requisitos de ejercicio de la acción y concluye solicitando la condena en costas de la contraria.

La sentencia estima la excepción de prescripción y desestima la demanda con condena en costas a la actora.

Contra ella se alzan las representaciones de ambas partes, que interponen sendos recursos.

La parte demandante enumera como objeto de su recurso, los siguientes extremos:

1) El plazo de prescripción es de 5 años y la acción no está prescrita

2) El camión se compró directamente del concesionario oficial por lo que la acción puede ser contractual y extracontractual.

3) Considera que la practica colusoria ocasionó un daño que representa un sobrecoste del 18% del camión ,según el dictamen e informe presentado.

Por su parte la demandada IVECO se opuso al recurso e igualmente recurrió por vía de impugnación , de acuerdo con los siguientes motivos:

1.- Se opone al recurso por estar prescrita la acción. El plazo de un año ha transcurrido, tanto si se inicia el cómputo desde el día 19 de julio de 2016 como se toma el día de la publicación de la decisión el día de 6 abril de 2017.

2.- Se opone a la legitimación pasiva IVECO S.P.A e IVECO ESPAÑA, dado que carecen de legitimación pasiva respecto de la acción de nulidad contractual ejercitada por el Apelante.

3.- Se opone al dictamen de la actora por defectos de forma al ser su presentación extemporánea y por defecto de fondo, al estimar que es un dictamen con defectos metodológico y se remite al informe acompañado COMPASS LEXECON que refiere que no existió daño por medio de un sobrecoste atribuido al cliente.

Y continua con la impugnación de la sentencia en los siguientes términos:

1.- Se revoque la sentencia en cuanto a la fecha de fijación del dies a quo de la acción ejercitada y se fije el mismo en el 19 de julio de 2016.

2.- Infracción de los Artículos 336.3 y 337.1 LEC: el Juzgado a quo admitió el informe pericial del Apelante cuando ya había precluido el momento procesal para aportarlo. La actora presentó el dictamen pericial pocos día antes de la AP.

La parte actora se opone a los dos motivos de impugnación.

Por razones de índole sistemática, esta Sala tratará en primer lugar la excepción de prescripción, para proseguir con el resto de motivos de los recursos de apelación presentados.

SEGUNDO.- Prescripción

La sentencia de instancia aplica el plazo de prescripción de un año, recogido en el artículo 1968.2 CC , sobre acciones de reclamación extracontractual; considera que el dies a quo del plazo de prescripción no es el día 19 de julio de 2016, fecha en la cual la Comisión adoptó su decisión sobre cártel de camiones pesados y medianos, sino el día 6 de abril de 2017, fecha en la cual se procedió a la publicación de la versión no confidencial de la Decisión;

Asimismo, reconoce que existió una interrupción de la prescripción al interponer una primera acción ante el Juzgado de Primera Instancia, pero que fue sobreseído por auto de 15 de junio de 2018 notificado el 19 de junio de 2018, el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, se declara incompetente,, pero desde dicha fecha habría transcurrido más de un año, al tiempo de interponer la demanda el día 4 de octubre de 2020 por lo que la acción estaría prescrita.

La parte demandada e impugnante, discrepa en cuanto a que el día inicial del cómputo del plazo de la prescripción sea el 6 de abril de 2017 , coincidiendo con la publicación oficial de la decisión de la Comisión, sino que estima que es el día 19 de julio de 2016, cuando se adopta la Decisión.

Por su parte la demandante apelante, estima de aplicación el plazo de 5 años previsto en el art. 10 de la Directiva 2014/104 y posteriormente también incorporado a la normativa transpuesta en España, en concreto art.74.1 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, tras reforma introducida por el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo.

En suma, dos son las cuestiones examinadas sobre dicho extremo, el primero el día inicial del cómputo de la prescripción y en segundo lugar el plazo de duración.

En cuanto al día inicial del cómputo la sentencia sostiene que debe ser el día de la publicación oficial, es decir el día 6 de abril de 2017, dado que es cuando se tiene conocimiento de todos los elementos esenciales para ejercitar la acción.

Sobre el dies a quo del plazo de prescripción, es criterio reiterado en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que el mismo se inicia el día 6 de abril de 2017, y así se indicó en las sentencias de esta Sala de 25 de enero de 2022 y 30 de marzo de 2022 , al indicar:

" Consideramos que la sentencia resuelve acertadamente. Al respecto debemos tener en cuenta que tal y como razona la audiencia provincial de Asturias en sentencia del 28 de septiembre de 2021 , hallamos evidencia con vocación de interrumpir la prescripción en el documento número 9. La precitada sentencia resolvió: "Pues bien, en el caso que nos ocupa, el conocimiento pleno de la conducta constitutiva de la infracción, de la calificación de tal conducta como infracción del derecho de la competencia, la identidad del infractor o infractores y que tal infracción le ocasiona un perjuicio al afectado, no tiene lugar, al menos, hasta el momento de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión, el 6 de abril de 2017 , momento a partir del cual se concretan los diferentes extremos necesarios para que la parte demandante pueda iniciar su reclamación, no siendo suficiente a tal efecto la nota de prensa de 19 de julio de 2016, en la que no se concretan aspectos que pueden resultar relevantes a la hora de diseñar la reclamación. Ya hemos dicho que en el recurso interpuesto se admite tal día inicial del cómputo del plazo de la prescripción, en todo caso el criterio al respecto es uniforme en la jurisprudencia que hemos dejado citada. "

(...)Por tanto, pudiera inferirse de esta doctrina, que el dictado de una extensa y detallada resolución imponiendo fuertes sanciones a los principales fabricantes de camiones europeos, que fue objeto tan solo de una nota de prensa , que era un resumen incompleto de la Decisión, no fue medio apto para atribuirle la publicidad exigida a los efectos pretendidos. Esta sala estima que tal nota no es ni apta, ni suficiente para permitir concluir que el principio de efectividad del derecho comunitario se ha aplicado, dado que En este sentido el TS en recientes sentencias - STS 326/2020, de 22 de junio ; 279/2020, de 10 de junio ; STS 340/2010, de 24 de mayo ; STS 896/2011, de 12 de diciembre - ha declarado que " el dies a quo [día inicial] para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio "actio nondum nata non praescribitur" [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir], que exige que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

En conclusión, tal como acertadamente se reseña en la sentencia de instancia, el dies a quo para el inicio del plazo de la prescripción es el día 6 de abril de 2017, fecha de la publicación oficial, por cuanto permite tomar conocimiento de todos los elementos esenciales para el ejercicio de la acción, es decir la infracción o hecho colusorio, la relación causal con el perjuicio y la persona responsable. En sentido similar se ha pronunciado el TJUE en sentencia de fecha 22 de junio de 2022 al resolver la C 267-20 e interpretar el art. 10.2 de la Directiva 2014/104 en idéntico sentido al examinar la fecha del cómputo inicial del plazo de la prescripción y pronunciarse en idéntico sentido: " En estas circunstancias, no puede considerarse razonablemente que, en el caso de autos, en la fecha de publicación del comunicado de prensa relativo a la Decisión C(2016) 4673 final, a saber, el 19 de julio de 2016, RM tuviera conocimiento de la información indispensable que le habría permitido ejercitar su acción por daños. En cambio, sí puede considerarse razonablemente que RM tuvo tal conocimiento en la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C(2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Unión Europea, a saber, el 6 de abril de 2017.".

La segunda cuestión, es si la duración del plazo de prescripción es de un año en aplicación del art. 1968.2 del Código Civil, o bien de cinco años tal y como prevé el art. 10.1 de la Directiva 2014/104 y el art. 74.1 de la Ley 15/2007 de Defesa de la Competencia, en su versión modificada por el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo. En concreto alega la apelante el efecto útil y el principio de efectividad de las disposiciones de la Directiva y estima que además un plazo más breve impediría el ejercicio del derecho. Considera que, si se aplicase el plazo de prescripción de un año previsto antes de la transposición de la Directiva de Daños, se iría en contra de todos los principios establecidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, toda vez que se estaría privando a los perjudicados de solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE.

La representación de las entidades demandadas solicita la confirmación de la sentencia recurrida por considerar que el plazo de prescripción aplicable es el de un año del artículo 1968.2 CC, y que la directiva no tiene efectos retroactivos, en concreto, su artículo 10, el cual establece un plazo de prescripción de cinco años.

Por tanto, la controversia radica en determinar si dicha acción tiene un plazo de prescripción de cinco años, como sostiene la parte actora, - en cuyo supuesto la misma no habría prescrito-, o de un año, como sostienen la parte demandada y la Juzgadora de instancia, - en cuyo supuesto la acción sí habría prescrito, computada desde el día 19 de julio de 2017 (fecha de inicio del cómputo tras la interrupción de la prescripción apreciada por la Juez a quo o bien incluso si se computa desde el día de la publicación el 6 de abril de 2017), dado que desde el día 19 de julio de 2018 hasta el día el día 16 de octubre de 2020, que se presentó la demanda, habría transcurrido más de un año.

Dicha cuestión ha sido objeto de trascendental pronunciamiento de la STJUE de 22 de junio de 2022, dictada con posterioridad a la sentencia de instancia, en el contexto de un litigio en el que era controvertida la misma cuestión que en esta litis, y que, por tanto, vincula al Tribunal.

En la misma se indica:

- "El artículo 10 de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva."

En cuanto a la argumentación para llegar a dicha conclusión, debemos destacar:

- "El plazo de prescripción establecido en el artículo 10, apartado 3, de la Directiva 2014/104 tiene por función, en particular, por un lado, garantizar la protección de los derechos de la persona que se ha visto lesionada, ya que esta debe disponer de tiempo suficiente para recoger la información apropiada para presentar el posible recurso, y, por otro lado, evitar que la persona que se ha visto lesionada pueda retrasar ad infinitum el ejercicio de su derecho a una indemnización por daños y perjuicios en detrimento de la persona responsable del daño. Por tanto, este plazo protege tanto a la persona que se ha visto lesionada como a la persona responsable del daño (véase, por analogía, la sentencia de 8 de noviembre de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comisión, C 469/11 P, EU:C:2012:705, apartado 53)."

- El plazo de prescripción, al conllevar la extinción de la acción judicial, se refiere al Derecho material.

- La Directiva 2014/104 fue transpuesta al ordenamiento jurídico español cinco meses después de que expirara el plazo de transposición previsto en su artículo 21, ya que el Real Decreto-ley 9/2017, que transpone esta Directiva, entró el vigor el 27 de mayo de 2017, por lo que ha de verificarse, para determinar la aplicabilidad temporal del artículo 10 de dicha Directiva, si la situación de que se trata en el litigio principal se había consolidado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva o si continuaba surtiendo sus efectos tras la expiración de ese plazo.

- El 27 de diciembre de 2016 no se había agotado el plazo de prescripción aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal.

- Procede considerar que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión no pueden empezar a correr antes de que haya finalizado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento tanto del hecho de que ha sufrido un perjuicio por razón de dicha infracción como de la identidad del autor de esta.

- De este modo, en tanto en cuanto el plazo de prescripción empezó a correr después de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 2014/104, es decir, después del 27 de diciembre de 2016, y continuó computando incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, adoptado para transponer esa Directiva, es decir, después del 27 de mayo de 2017, dicho plazo se agotaría necesariamente con posterioridad a esas dos fechas.

En base a tal argumentación, debemos concluir que de acuerdo con el ámbito de aplicación temporal de las normas sustantivas previstas en el art. 22.1 de la Directiva 2014/104 es de aplicación el plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 10 de la Directiva, en atención a que el plazo de un año del artículo 1968.2 de la LEC, iniciado el día 19 de julio de 2017, todavía no había transcurrido en la fecha en que debería haber sido transpuesta la Directiva al ordenamiento jurídico español (27 de diciembre de 2016), con lo cual, conforme a dicha jurisprudencia, debe aplicarse el plazo de cinco años. La prescripción de un año no estaba consumada al tiempo de desplegar efectos la directiva el día 27 de diciembre de 2016 , fecha en la que concluía el periodo de tiempo reconocido a los Estados Miembros de la UE para su transposición.

Se desestima el primer motivo del recurso de apelación formulado por IVECO respecto del día inicial del cómputo de la prescripción y se estima el formulado por el demandante sobre la aplicación del del plazo de prescripción cinco años, por lo que procede entrar a examinar las demás cuestiones planteadas y que no fueron resueltas en primera instancia al haberse apreciado la prescripción.

TERCERO.- Legitimación pasiva

La parte demandada opuesta al recurso de apelación, sostiene que la comercialización de camiones IVECO en España la realiza IVECO ESPAÑA, y no las Destinatarias de la Decisión (que incluye entre ellas, IVECO SPA), y que por ello la demandada carece de legitimación pasiva.

En primer lugar debe decirse que la acción ejercitada no es de responsabilidad contractual sino que es por daño derivados de un acto ilícito como es una práctica colusorio o restrictiva de la competencia. Se fundamenta en la Directiva 2014/104 y en la ley de Defensa de la competencia.

En segundo lugar, debe decirse que la distribución y comercialización de camiones se efectúa pro un mercado muy intervenido, donde existe una relación comercial directa entre el fabricante y el comercializador. Así también lo refiere la Decisión de la Comisión, en su párrafo 25. En el caso concreto, por una parte esta MECÁNICA BALEAR, S.A. que fue la empresa vendedora según factura pero que formar parte como Concesionario oficial de las red de IVECO. En segundo lugar tenemos IVECO ESPAÑA S.L que es empresa de fabricación, importación , venta y distribución, y que pertenece al grupo IVECO, como su propio nombre indica. La legitimación de la parte demandada no se circunscribe a vender un vehículo concreto sino e restringir la competencia mediante practicas colusorias, realizada desde la empresa matriz, pero coordinada con todo el entramado de empresas productoras, distribuidora y comercializadora.

Asimismo, y tal como señala la SAP Valencia 16 de diciembre de 2019, " No sólo no hay impedimento legal, sino que es lo adecuado con arreglo al artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el actor se dirija contra quien aparece como destinataria de la Decisión, y comercializa los productos afectados por la infracción a través de sus filiales nacionales, a tenor de la estructura de ventas que se describe en el parágrafo 25 de la Decisión de la Comisión (ya sean distribuidores y concesionarios propios, ya empresas concesionarias independientes). Precisamente, para salvar la falta de legitimación pasiva de quien no ha sido objeto de sanción (en la relación directa entre el comprador y la filial española), se plantea la reclamación frente al responsable originario, como titular de la relación jurídica u objeto litigioso.

No podemos perder de vista que, en la propia Decisión de la Comisión. En la Tabla 2 (parágrafo 120) relativo a la duración de la infracción, se atribuye a la "empresa" IVECO un período comprendido entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011.".

Finalmente, dicho extremo ha quedado resuelto tras la sentencia del TJUE de 6 de Octubre de 2021, que resuelva la C882/19, propuesta por auto de 24 de Octubre de la Secc 15ª de la AP de Barcelona, en tanto define el concepto de empresa y la legitimación pasiva en los siguientes términos :

" 41 Con ello, al tener por objeto las actividades de las empresas, el Derecho de la Unión en materia de competencia consagra como criterio decisivo la existencia de una unidad de comportamiento en el mercado, sin que la separación formal entre diversas sociedades, resultado de su personalidad jurídica distinta, pueda oponerse a tal unidad a efectos de la aplicación de las normas de competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de julio de 1972, Imperial Chemical Industries/Comisión, 48/69, EU:C:1972:70, apartado 140 , y de 14 de diciembre de 2006 , Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C217/05 , EU:C:2006:784 , apartado 41). Por tanto, el concepto de «empresa» comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de esa entidad y de su modo de financiación, y designa, así, una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de septiembre de 2009, Akzo Nobel y otros/Comisión, C97/08 P , EU:C:2009:536 , apartados 54 y 55, y de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C516/15 P, EU:C:2017:314 , apartados 47 y 48). Esta unidad económica consiste en una organización unitaria de elementos personales, materiales e inmateriales que persigue de manera duradera un fin económico determinado, organización que puede participar en la comisión de una infracción de las que contempla el artículo 101 TFUE , apartado 1 ( sentencia de 1 de julio de 2010, Knauf Gips/Comisión, C407/08 P, EU:C:2010:389 , apartados 84 y 86).".

Y continua " 48 De cuanto antecede resulta que, en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios basada en la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, constatada por la Comisión en una decisión, una entidad jurídica que no haya sido designada en dicha decisión como autora de una infracción del Derecho de la competencia puede, no obstante, ser considerada responsable sobre este fundamento debido al comportamiento infractor de otra entidad jurídica si esas dos personas jurídicas forman parte de la misma unidad económica y constituyen, en consecuencia, una empresa, que es la autora de la infracción en el sentido de dicho artículo 101 TFUE (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de abril de 2014, Comisión/Siemens Österreich y otros y Siemens Transmission & Distribution y otros/Comisión, C231/11 P a C233/11 P, EU:C:2014:256 , apartado 45, y de 26 de enero de 2017, Villeroy & Boch/Comisión, C625/13 P, EU:C:2017:52 , apartado 145).

49 En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la relación de solidaridad que une a los miembros de una unidad económica justifica, en particular, que se considere que concurre la circunstancia agravante de reincidencia respecto de la sociedad matriz, aunque esta no haya sido objeto de un procedimiento anterior que haya dado lugar a un pliego de cargos y a una decisión. En tal situación, resulta determinante el hecho de que se haya declarado anteriormente una primera infracción resultante del comportamiento de una sociedad filial con la que esta sociedad matriz implicada en la segunda infracción formaba una única empresa en el sentido del artículo 101 TFUE en el momento en que se cometió la primera infracción ( sentencia de 5 de marzo de 2015, Comisión y otros/Versalis y otros, C93/13 P y C123/13 P, EU:C:2015:150 , apartado 91).

50 En consecuencia, nada se opone, en principio, a que la víctima de una práctica contraria a la competencia ejercite una acción de resarcimiento por daños y perjuicios contra una de las entidades jurídicas que constituyan la unidad económica, y, por tanto, la empresa, que, al cometer una infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, ha causado el daño sufrido por esa víctima."

Y concluye " 1)El artículo 101 TFUE , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión Europea en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión, siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. La sociedad filial afectada debe poder hacer valer de manera efectiva su derecho de defensa con el fin de demostrar que no pertenece a dicha empresa y, cuando la Comisión no haya adoptado ninguna decisión en virtud del artículo 101 TFUE , puede rebatir igualmente la realidad misma del comportamiento infractor alegado."

En el presente caso resulta un hecho notorio la relación de la concesionaria MECÁNICA BALEAR, S.A. (empresa vendedora) con IVECO ESPAÑA S.L (empresa productora, distribuidora y comercializadora en España) y IVECO SPA (empresa matriz sancionada), sin que se haya practicado prueba en contrario pro la demandada. Ello determina su legitimación con independencia de la naturaleza de la acción ejercitada.

Es por ello que se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por oposición por el demandado IVECO SPA y IVECO ESPAÑA S.L.

CUARTO.- Defecto procesal en la admisión a trámite del dictamen pericial de la actora

Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto sobre la causalidad, el daño y su valoración, y dado que así se ha formulado por vía de IMPUGNACION, debe evaluarse la admisibilidad del dictamen presentado por la actora como "DICTAMEN Conrado" que según la demandada se ha formulado de forma extemporánea, al no haberse acompañado con la demanda sino mucho más tarde, a escasos días de celebrarse la Audiencia Previa.

La demandante se opone a dicho motivo por cuanto estima que anunció la presentación del dictamen en la demanda y se presentó con posterioridad conforme el art. 337 y además la demandada tenía la posibilidad de ampliar dicho dictamen.

Para valorar dichos extremos debe evaluarse el iter procesal :

1º)La demanda se presenta el día 4 de octubre de 2020. El anuncio de presentación de dictamen se realiza de la siguiente forma.

OTROSI DIGO QUINTO: En aplicación del Artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil venimos en anunciar la aportación del dictamen pericial elaborado por el economista Don Conrado en aras de acreditar el sobrecoste y el perjuicio provocado.

2º) La demandada contesta a la demanda y por diligencia de 18 de marzo de 2021 se tiene por contestada la demanda y se señala Audiencia Previa para el día 27 de abril de 2021.

3º) El día 6 de abril de 2021 , la actora presenta el dictamen del perito D. Don Conrado, así como documentación complementaria como son Guia Práctica e Informe Oxera.

5º) El día 7 de abril de 2021 , la demandada presenta escrito oponiéndose a la admisión del dictamen pericial pro ser extemporánea conforme art. 336 de la LEC por los motivos, que desarrolla con expresa referencia a sentencias del TS que considera incumplidas en el presente caso. El desarrollo jurisprudencial sobre la posibilidad de desvirtuar tal presunción y, por ende, permitir al actor la presentación de dictámenes posteriores, es restrictiva y exige que el Demandante justifique "cumplidamente": (i) que no pudo obtener el informe pericial en el momento de presentar la demanda y, además, (ii) que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la presentación de la demanda hasta la obtención del dictamen pericial.

6º) El día 27de abril de 2021, se celebra la audiencia previa, y en el curso de la misma se recurre por la demandada la admisión de la pericial que es desestimada por la magistrada de primera instancia y se deja constancia de la protesta a los efectos de una segunda instancia.

7º) En sede de conclusiones o valoración de la prueba la demandada alega infracción del art. 265.4 y 336.1 LEC y 337.

8º) La sentencia no se pronuncia sobre dichos extremos al haber estimado la excepción de prescripción y por tanto no entrar a examinar el fondo del asunto.

9º) En vía de impugnación del recurso de apelación la demandada reitera dicha infracción y la demandante se opone a su estimación alegando complejidad.

En la resolución de esto motivo del recurso por defecto de forma, y al amparo del art. 459 de la LEC el apelante deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

En cuanto al primera requisito la parte recurrente IVECO alega como preceptos infringidos los art. 265.4 336 y 337 LEC. El primero de ellos determina que la actora tiene que presentar el dictamen pericial con la demanda ( art. 265.4 de la LEC) .La excepción está prevista para casos de asistencia jurídica gratuita y aquello en que concurra la circunstancia del art. 337 que permite el anuncio del dictamen y su prestación en un momento posterior, siempre y cuando se justifique "que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen".

En dicho sentido, el recurrente se remite al escrito presentado el día 7 de abril de 2021, es decir al día siguiente de presentarse el dictamen, y tras haber transcurrido seis meses desde la presentación de la demanda, y en el referido escrito se justifica la indefensión que provoca dicha presentación extemporánea de prueba, en los siguientes términos:

"13.Y no lo ha hecho porque, verdaderamente, no hay excusas para justificar no haber actuado conforme a la norma general, teniendo en cuenta que (i)la naturaleza del presente pleito obliga a que la solución del mismo esté condicionada inevitablemente por el contenido de los informes periciales de las partes y (ii) que la Demandante podría haber optado por multitud de mecanismos (como la interrupción de la prescripción) para posponer la presentación de la demanda y así poder presentar su informe pericial junto al escrito rector.

14.Llegados a este punto, el Juzgado al que nos dirigimos habrá podido advertir que la mala fe de la Demandante es intencionada y que la única finalidad de su rocambolesca actuación es situar en una situación de indefensión a esta parte demandada.

15.No olvidemos que el informe pericial pretende acreditar los supuestos daños ocasionados con la adquisición de los vehículos litigiosos, pretensión principal de su demanda, por lo que era necesaria su presentación con el escrito rector para que esta parte pudiese conocer en qué se fundaba la demanda y presentar en condiciones de igualdad, su escrito de contestación.16.Pues bien, una vez más, reiteramos nuestra rotunda negativa a la admisión de informe pericial aportado por la Demandante, nada más ni nada menos que seis meses después de la presentación de su demanda

.17.El respeto de los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión. Esta misma premisa, junto con el incumplimiento del requisito señalado en el Artículo 336 LEC y desarrollado porla jurisprudencia, deben conducir a la inadmisión del dictamen y su devolución a la parte actora.

Y concluye justificando la indefensión en los siguientes términos:

20.Y ello, por cuanto la imposibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho, afecta al principio de contradicción y, por ende, al derecho fundamental de defensa de mi mandante, que resultaría mermado (i)al verse obligada a contestar a la demanda sin tener a la vista una prueba completa del daño y (ii) ver limitadas las posibilidades de elaborar una contrapericial completa, dado el escaso margen de tiempo para analizar dicho informe

Por su parte la demandante no justifica en ningún momento porque no presenta el dictamen con la demanda, se limita a anunciar que lo presentará con posterioridad, cuando además existe una presunción legal en contra del actor en el art. 336.2LEC. En la audiencia previa se desestima el recurso interpuesto por la demandada por la Magistrada por estimar que se anunció su entrega, que se han presentado otros en diferentes procesos y que no ocasionó indefensión. Y finalmente, en sede de recurso alega la complejidad del asunto. En cualquier caso, la actora no ha justificado desde el inicio porque no podía demorarse la presentación de la demanda, al margen de la mayor o menor complejidad del dictamen, ni que circunstancia le impedía presentarlo en aquel momento.

En suma , dicha forma de actuar altera las reglas de la prueba y de su orden procesal, dado que la demandada tiene que contestar la demanda a ciegas, sin conocer con exactitud los hechos constitutivos ni la prueba sustancial y principal del proceso, y por tanto sin poder presentar un dictamen que contradiga al anterior, de manera que impide la contradicción y causa indefensión. Finalmente, descartar que se trata de un dictamen que tenga relación con los motivos de oposición invocados tras la contestación, que si habilitaría a recurrir a una ampliación o nuevo dictamen en el sentido expresado por el art. 338 de la LEC. En definitiva, causa indefensión porque pretende obtener un redito o beneficio procesal que no le corresponde, es decir la actora conociendo la contestación, puede modelar el sentido de su dictamen de manera que además de impedir la contradicción altera las reglas carga de la prueba .

En dicho sentido se ha pronunciado el TS en sentencia de 7 de marzo de 2013 (RJ 2013, 2169):"Sin duda, el pretexto de la premura y laboriosidad en la redacción de la demanda no acredita la imposibilidad de obtener el informe pericial para aportarlo con la misma. Ni se ofreció ni acompañó documentación complementaria que acreditara que la defensa de su derecho no le permitía interponerla hasta la emisión de los dictámenes que presentó casi siete meses después y tres días antes de la audiencia previa, que se celebró el lunes 9 de junio. Desde luego, esta forma de actuar ni permite hacer efectivo el principio de contradicción con todas las garantías, ni se corresponde con lo que es práctica habitual en la redacción y preparación de una demanda judicial que tiene como sustento, entre otras cosas, una discrepancia sobre la valoración de los lotes que les fueron adjudicados a cada uno de los cónyuges en la escritura de capitulaciones, por más que se intente hacer valer lo contrario".

STS, Civil sección 1 del 22 de marzo de 2022 (ROJ: STS 1137/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1137 )

Como recordamos en la sentencia 619/2021, de 22 de septiembre, la "demandante puede presentar un informe pericial que directamente haya encargado a un perito (designado por la parte), para lo cual se sujeta a las reglas previstas en los arts. 336 a 338 LEC, y/o también solicitar la designación judicial de un perito para que informe sobre unos determinados extremos, que se regula en el art. 339 LEC. Estas normas regulan el tiempo en que se puede interesar uno u otro peritaje. En ambos casos, la iniciativa del demandante debe ejercitarse en la demanda, ya sea mediante la aportación del informe elaborado por un perito designado por la parte o, cuando no sea posible, anunciando su posterior aportación que deberá hacerse cinco días antes de la audiencia previa o vista de juicio verbal, ya sea mediante la solicitud de designación judicial de perito. También en ambos casos, la excepción a esta regla general para el demandante viene determinada porque la necesidad o utilidad del posterior informe pericial (ya sea su aportación, ya sea la petición de una pericial judicial), se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en su contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia previa. Esto es (...) el demandante puede solicitarla para que informe sobre cuestiones suscitadas con ocasión de la contestación de alguno de los demandados, siempre y cuando no se trate de suplir la omisión de una petición que debía haberse realizado con la demanda".

Se estima la impugnación por defecto procesal invocada por IVECO SPA por lo que no debe admitirse la pericial presentada por la actora, por extemporánea y falta de justificación al tiempo del anuncio de su imposibilidad de presentarla con la demanda.

QUINTO.- Los presupuestos de la acción ejercitada. causalidad y daños

Al haber acaecido los hechos antes de la entrada en vigor del RDL 9 /2017 de 26 de mayo, que introdujo el titulo VI sobre compensación por daños causados por prácticas restrictivas de la competencia, debe aplicarse la normativa sobre responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del CC , teniendo en cuenta dichos principios de equivalencia y efectividad, conforme el art. 101 TFUE y el efecto útil de la directiva.

Esta Sala, debe resolver si la decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, que sanciona las conductas identificadas como prohibidas, sirve de punto de partida para construir el razonamiento civil que justifica la indemnización del daño causado en el ámbito de aplicación privada del derecho de la competencia.

En primer lugar cabe decir que la actora solo aporta una versión resumida de la Decisión de la Comisión. En cuanto a la Decisión si bien es suficiente para determinar la existencia de una acción ilícita por parte de IVECO que afecta a la libre competencia y del nexo causal en su caso, lo cierto que la prueba de la del daño deben ser complementada con otros medios.

El argumento expuesto por la actora en su demanda es el siguiente:

"SEXTO.- En conclusión, teniendo en cuenta que el contrato de compraventa del camión formalizado con el fabricante de camiones que ha formado parte del Cártel, y, habiendo sido adquirido el mismo dentro del período de vigencia del mismo, ha sido objeto de valoración a raíz de un estudio econométrico, teniendo en cuenta como datos de referencia, en primer lugar, el tipo de camión y el año de adquisición, en segundo lugar, las cilindradas y MTMA/MMA correspondiente al camión y por último, el coste de adquisición de dicho camión en Euros; lo cual nos lleva al resultado finalmente buscado que es descubrir la cuantía pagada en exceso por la compra del camión durante la vigencia del cártel de camiones. Además, apoyándonos en numerosos estudios realizados por expertos, como el Informe Oxera facilitados por la Comisión Europea, así como en la Guía práctica para Cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los Artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea emitido también por la Comisión Europea que adjuntamos como DOCUMENTO NUMERO CUATRO y en base a jurisprudencia existente de otros cárteles de notoria repercusión, como el Cártel del Azúcar, se llega a la conclusión de que la media del sobreprecio ocasionado por el cártel se encuentra entre un 18%y un 20% del precio de compra. Todo esto, y con los datos ya expuestos anteriormente hacen que la cuantía indeterminada, cobrada en exceso a mi cliente ascienda a un total de CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y

CUATRO CENTIMOS (447.292,84€), por la compra de los treinta y un camiones, siendo todos de la marca IVECO.".

La primera objeción con la que nos encontramos es que no existe dictamen econométrico presentado en forma, solo una versión resumida de la decisión y de la guía práctica (ambas parciales), de manera que sin acompañar ningún otro medio de prueba solicita un 18% sobre el precio de compra, con fundamento en el 18% de sobrecoste habitual señalado por el informe Oxera 2009 , que ni tan siquiera se presenta con la demanda, sino de forma extemporánea.

No hay una prueba concreta del daño , sin que pueda operar la presunción del daño establecida por el art. 17.2 de la Directiva UE 2014/104, toda vez que el TJUE se ha pronunciado en sentencia de 22 de junio de 2022 sobre que dicha presunción derecho sustantivo y por tanto no puede aplicarse con carácter retroactivo y en particular a un hecho que sucedió entre 1997 y 2011, por tanto cuando la directiva no estaba ni tan siquiera aprobada( 2014) ni transpuesta. En dicho sentido la sentencia del TJEU DE 22 de junio de 2022 se ha pronunciado en los siguientes términos:

" El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva."

Lo mismo debe decirse de la Ley de Defensa de la Competencia, donde el art. 76.3 fue introducido con posterioridad a que aconteciera el hecho ilícito de la practica colusoria, sin que pueda plantearse la aplicación de la presunción del daño y el carácter retroactivo de la mismas, con la única salvedad que exista una disposición expresa ( art. 2.3 del Código Civil)., y por tanto solo cabe recurrir al art. 1902 del Código Civil , donde la carga del aprueba de los hechos constitutivos incluye la acción, el nexo causal y el daño.

En el presente caso, la actora solo presenta la Decisión de la Comisión (resumida) y la Guía práctica, no presenta dictamen propio, por lo que no acredita el daño, mientras que la demandada ha presentado un dictamen en sentido contrario, por lo que pese a existir una acción colusoria por parte de IVECO que ha incidido en el mercado de la libre competencia, en el caso concreto no se acredita el daño por la parte actora.

El informe OXERA de la demandada (distinto del informe OXERA 2009) en su apartado 1.8 refiere " Tal y como se explica en este informe, y se indica expresamente en el estudio de Oxera de 2009,8dichas conclusiones sobre el nivel de sobrecoste basadas en estudios pasados no sustituyen a un análisis económico apropiado en el caso concreto. Los sobrecostes reales deben evaluarse caso por caso, con los hechos e información específicos de cada caso.". y prosigue más adelante " Cualquier efecto de la infracción en el mercado de camiones, incluido el alcance de cualquier sobrecoste en los precios de los camiones, debe determinarse caso por caso en cada una de las demandas de indemnización por daños interpuesta ante los tribunales nacionales. Existen una serie de métodos establecidos para estimar sobrecostes, como se indica en el estudio de Oxera de 2009 para la Comisión Europea y la guía práctica de la Comisión de 2013 dirigida a los tribunales nacionales. Al evaluar los sobrecostes es importante establecer una teoría plausible del daño, es decir, una teoría sobre cómo la conducta puede haber causado un daño a los demandantes en cuestión. Esto determina el enfoque del análisis empírico basado en los hechos específicos de cada caso"

La insuficiencia de prueba de la parte actora, determina la desestimación del recurso de apelación sobre dicho extremo, de conformidad con el principio de la carga de la prueba del daño del art. 217.2 de la Lec. La imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable para la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (S. 11 febrero 1998). En sentido igual se pronuncia el TS en sentencia de fecha 28/06/2021, ECLI:ES:TS:2021:2580 , Ponente Jose Luis Seoane Spiegelberg

"Es doctrina jurisprudencial reiterada la que establece que las reglas de distribución de la carga de prueba del art. 217 de la LEC únicamente se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien, según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar y, por tanto, no ha de pechar con las consecuencias derivadas de la laguna o deficiencia probatoria ( sentencias 333/2012, de 18 de mayo , 472/2015, de 10 de septiembre , 504/2015, de 30 de septiembre y 304/2021, de 12 de mayo , entre otras).

(...) Pues bien, atribuir tal deficiencia probatoria a la parte actora no vulnera las normas correspondientes a la carga de la prueba; toda vez que el daño es un requisito o presupuesto indeclinable para la existencia de la responsabilidad civil, cuya justificación, como hecho constitutivo de la pretensión resarcitoria, corresponde demostrarlo a quien reclama, en este caso a los demandantes.".

Se desestima el recurso de apelación presentado por la parte actora.

QUINTO. - Costas

En cuanto a las costas de primera instancia permanece intacto el pronunciamiento de la sentencia, en la medida que tras los recursos de apelación, se mantiene la desestimación de la demanda, en los términos previstos por el art. 394 de la LEC.

En cuanto al recurso de apelación presentado por la demandante, se estima parcialmente, toda vez que se ha apreciado el motivo relativo a la prescripción pero no los motivos de apelación relativos al fondo de la acción ejercitada, por lo que no procede la condena en costas de segunda instancia de acuerdo con el art. 398 de la LEC.

La estimación del recurso por vía de impugnación presentado por IVECO SPA E IVECO ESPAÑA, igualmente determina que no proceda la imposición de costas en esta alzada, tal y como resulta del art. 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.