Sentencia Civil 6/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 389/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO. - Objeto del recurso y resolución recurrida.

1º- Por la Procuradora Sra. Ruano Sánchez, en nombre y representación de Doña Luz, se formuló recurso de apelación contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2022 dictada en procedimiento verbal de desahucio - precario nº 186/2021 seguido en el juzgado de primera instancia de Vitigudino , cuya parte dispositiva reza del tenor literal siguiente: "Que estim ando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Sonia Gómez Briz, en representación de D. Oscar, frete a Dª Luz, representada por la Procuradora Doña María Purificación Ruano Sánchez debo declarar:

1- Que la parte demandada ocupa la parte superior del inmueble descrito como cuadra, sito en la CALLE000 NUM000, hoy nº NUM001, de Masueco, de unos 15 metros cuadrados, e inscrita en el Registro de la Propiedad de Vitigudino al tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004, finca nº NUM005, inscripción 1ª sin título alguno y en situación de precario.

2- Se condena a la demandada a dejarla libre y a disposición de la actora en el plazo de un mes bajo apercibimiento de lanzamiento.

3- Procede condenar en costas a la parte demandada.

Motivos del recurso.

A)- Error en la valoración de la prueba sobre el título de propiedad.

Se alega que el titulo aportado por el actor en la vista es falso, que la manifestación que contiene el titulo -adquirida por compraventa vigente la sociedad de gananciales de los progenitores del actor a diferentes personas sin precisar a quien ni fecha de adquisición - es contradicho por el propio actor que, en el acto del juicio afirmo que la finca era privativa de su padre por herencia de su abuela, de modo se dice que, el titulo aportado no puede ser valido por referir una causa falsa de adquisición.

Se añade que el titulo que se aporta con la demanda no se corresponde con el existente al tiempo de su presentación, según informe de la Gerencia del Catastro de Salamanca.

B)- Error en la valoración de la prueba testifical.

Se razona que, de las testificales se infiere que ninguna de las dos causas de propiedad alegadas por el actor es ciertas, de las testificales resulta que la finca era propiedad de la madre del actor; Doña Elisa, que también lo era de la madre de la ahora recurrente y que aquella dejo una planta del inmueble en cuestión a cada una de sus hijas.

Se razona que no se puede negar eficacia a los testigos en base, como hace la sentencia de instancia, a que son parientes de las partes y se reitera que de esta prueba se infiere que la causa de adquisición que refiere tanto el titulo como el antetítulo son falsas y ello se dice es motivo suficiente para desestimar la acción de precario ejercitada.

C) - Error en valoración de la prueba documental acompañada con el escrito de contestación.

Se invocan los documentos 3 al 6 y 7 al 9 de la contestación, así como los documentos nº 11 al 24 y 1,2 y 7 a 10 de los que se infiere que no concurren lo presupuestos para que prospere el desahucio por precario y por contra acreditarían que estamos ante una propiedad horizontal de dos plantas la baja destinada a cuadra y el alta destinada a habitación, así se infiere se dice de los documentos 2,7,8 y 9 de la contestación.

Se afirma que el actor carece de título para accionar y por tanto de legitimación.

D)- Infracción del artículo 218.1 de LEC . Incongruencia extrapetita.

Se argumenta que la sentencia de instancia se pronuncia sobre la propiedad de la parte superior del inmueble y que la demanda en el suplico reclama exclusivamente la posesión de la cuadra de 15m cuadrados sin concreción, que la existencia de esa planta fue introducida por la parte ahora recurrente para evidenciar que no concurría el requisito de identidad de la cosa objeto del litigio.

E)- Vulneración de la jurisprudencia que interpreta la institución de precario.

Se invoca la sentencia de la AP de Barcelona de fecha 20 de enero de 2020, que se reproduce parcialmente. Se reitera que la prueba practicada pone de relieve la existencia de dos inmuebles independientes, con cita de jurisprudencia menor, entre otras la sentencia de la AP de Zaragoza de 18 de mayo de 2020, que manifiesta que;" identificar la realidad física que describe el titulo excede del contenido y objeto del juicio de desahucio por precario.

Se solicita la estimación del recurso de apelación se revoque la sentencia impugnada y se dicte otra que desestime la demanda sin imposición de costas de apelación.

2º- Por la Procuradora Sra. Gómez Briz, en nombre y representación de Don Oscar, se formuló oposición al recurso deducido de contrario .

Tras alegar que la segunda instancia no es un segundo juicio -con cita de jurisprudencia menor - se niega que concurra error en la valoración de la prueba documental, que la escritura de adición de herencia y adjudicación de bienes por fallecimiento de Doña Francisca es clara y goza de presunción de autenticidad de modo que no se entiende las aseveraciones de la parte recurrente en cuanto a la falsedad, extremo que además debería haberse ventilado por el correspondiente procedimiento.

Se niega igualmente que concurra error en la valoración de la prueba testifical y documental. Y respecto a la incongruencia invocada de contrario, se argumenta que cuando se insta un procedimiento para recuperar la posesión se hace por la totalidad de esta y se reproduce el suplico de la demanda apartado segundo.

Se solicita la desestimación del recurso y se confirme íntegramente la sentencia, con expresa imposición de costas al apelante.

SEGUNDO. - Planteadas en estos términos la presente alzada, conviene recordar:

1º)- A la vista de lo manifestado en el escrito de oposición al recurso , que es cierto que el modelo de apelación español se caracteriza por ser limitado, en el sentido de que el tribunal de segunda instancia que conoce del caso, debe tomar en consideración el material de hecho aportado en primera para resolver la cuestión, ya que el tribunal ad quem no debe llevar a cabo un nuevo juicio, sino una revisión jurisdiccional de la sentencia recurrida sobre la base de la resolución de esta última, (Es decir, el Tribunal de apelación ha de basarse exclusivamente en el materia fáctico aportado por las partes en primera instancia, existiendo la posibilidad de que se pueda añadir nuevo material probatorio en segunda instancia en ciertos casos tasados por la LEC. En este sentido, establece el art. 456.1 LEC, lo siguiente: En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación. Asimismo, conforme al art. 460 LEC se permite que en determinados casos sea posible complementar el material de hecho con otros elementos susceptibles de aportación en la apelación, lo que procederá en base a los siguientes motivos: Acreditar la existencia de hechos nuevos e influyentes en relación al objeto del proceso con la finalidad de que el órgano jurisdiccional pueda conocer con mayor rigor y amplitud la cuestión litigiosa Incorporar nuevos medios de prueba, a través de su práctica ante el tribunal ad quem, que no fueron aceptados en primera instancia a pesar de haber sido adecuadamente propuestos y resultar pertinentes) .

Ahora bien, el recurso de apelación es el prototipo de recurso ordinario, conforme al cual el Tribunal ad quem tiene los mismos poderes que el Juez a quo.

La LEC, al regular el recurso de apelación, no establece mayores motivos que el hecho de que la resolución apelada haya producido un perjuicio en el recurrente.

Por otro lado, el hecho de que sea un recurso ordinario implica que el órgano de apelación adquiera plena competencia para resolver y conocer todas las pretensiones de las partes , (En este sentido, la STS de 12 de julio de 1989 (RJ 1989, 4423) reza: Mediante el recurso de apelación, dada su naturaleza de recurso ordinario, el órgano de segundo grado adquiere plena competencia, con idénticos poderes y amplitud de conocimiento, para conocer y resolver todas las pretensiones de las partes, sin más trámite que el impuesto por el principio prohibitivo de la reformatio in peius.

Asimismo, el TC se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el carácter ordinario de dicho recurso y sus efectos sobre el tribunal ad quem. A estos efectos la STC 145/1987 de 23 de diciembre sienta que: La misma naturaleza del recurso de apelación, que como medio de impugnación ordinario atribuye al tribunal de segunda instancia la potestad necesaria para valorar y tener en cu enta sin condicionamiento alguno todas las pruebas practicadas en primera instancia - STS 109/1986, de 24 de septiembre- incluso con discrepancia del criterio que hubiere podido adoptar el juez a quo).

El art. 456.1 LEC establece que se procederá a "nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo" por el juez de primera instancia, por lo que, en su actuación valorativa, el órgano de apelación tendría las mismas facultades que el juez de primera instancia. Ni más ni menos, sencillamente las mismas. En consecuencia, la Audiencia Provincial habrá de valorar la prueba conforme a las reglas que la Ley establece para los jueces de primera instancia.

La Ley rituaria civil -a diferencia de la penal- no establece ninguna restricción, y (es más, la exposición de motivos de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil establece en el punto segundo del párrafo XIII que "la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", por ello no es comprensible que, algunas Audiencias Provinciales se auto limiten en el ejercicio de valoración de la prueba apartándose de la legalidad vigente y jurisprudencia del TS Y TC , y ello porque el conocimiento que el tribunal de apelación tiene de la prueba practicada en primera instancia a través de la reproducción audiovisual del CD, DVD u otro formato físico o digital en el que se haya gravado la vista siguiendo lo establecido por el art.147 LEC , que es del siguiente tenor literal: "Las actuaciones orales en vistas y comparecencias se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen ") el recurso de apelación es completo .

2º)-En la LEC de 1881, una cuestión compleja desbordaba el juicio de desahucio por precario, dando lugar a inadecuación de procedimiento; eso sí, siempre que dicha complejidad se estimase objetiva, "no meramente construida, de modo artificioso, por las alegaciones de la parte "(Bajo la regulación de la LEC de 1881 se mantuvo que en el juicio de desahucio sólo podían resolverse las cuestiones relativas a si el arrendatario demandado había cumplido o no su esencial obligación de pago. Todo lo que excedía de este límite, por ser «complejo» queda ba fuera de su ámbito. Poco a poco la jurisprudencia fue delimitando el concepto de cuestión compleja, a fin de evitar que éstas fueran creadas artificiosamente como medio para conseguir la desestimación de la acción. De esta forma se fue creando un cuerpo de jurisprudencia según la cual existía cuestión compleja: (i) cuando entre las partes se dieran otros vínculos distintos al arrendaticio, cláusulas ajenas a las propias del arrendamiento o éstas presenten tal complejidad que excedan de los límites propios del juicio de desahucio, o bien (ii) cuando no podía determinarse la cantidad debida en virtud del contrato de arrendamiento supuesto en el que debía acudirse al previo procedimiento de determinación de rentas).

El juicio de precario es en la actualidad un juicio plenario con efectos de cosa juzgada como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 5518/2010, que bajo la rúbrica "naturaleza del juicio de precario", resuelve: "Para rechazar el primero de los alegatos es suficiente reproducir la correcta argumentación del fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia que pone de relieve que el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de prueba restringida". Sino «como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por las normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material".

El ju icio verbal por precario es el proceso utilizado por personas que se han visto despojadas de la posesión de un bien contra su voluntad, o bien, que han tolerado o cedido voluntariamente y a título gratuito su posesión, pero ante la negativa del ocupante a devolver la posesión, se ven obligados a recurrir a este proceso judicial para conseguir la recuperación de este, que se tramitará por los cauces del juicio verbal, por disposición del artículo 250.1. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Así el artículo 250.1. 2º de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseerla en cada caso. La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 11 de noviembre de 2010, "el precario se trata de una situación de hechoque implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia de este y, por tanto, sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho».

El precario no se reduce ya a los estrictos términos del Derecho Romano, sino que la Jurisprudencia ha ampliado el concepto a otros supuestos de posesión como son la que se tiene sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos, que son muy amplios, en común, la posibilidad de que el titular del derecho la pueda recuperar a su voluntad mediante el juicio correspondiente que lo es el de precario.

En nuestro derecho para que prospere la acción de precario deben necesariamente concurrir los siguientes requisitos:

1. Que el actor ostente el derecho a poseer la finca a título de dueño, de usufructuario o de cualquier otro derecho real o personal, que le dé derecho a disfrutarla. Será competencia del demandante probar este extremo.

2. Posesión material del demandado.

3. Que el demandando disfrute de la finca sin título que justifique el uso o disfrute del inmueble y sin pagar renta ni merced alguna. No debe entenderse el pago de consumos o reparaciones como pago a quien ostente el derecho a poseer de renta alguna.

4. La perfecta identidad del bien, de manera que la posesión real y material recaiga sobre el mismo objeto.

Así pues, el juicio de desahucio por precario nos obliga necesariamente en primer lugar a examinar, de un lado, la suficiencia del título del actor para acreditar su legitimación activa, cuya prueba corresponde a este, artículo 217 de la LEC , y de otro si el demandado es un precarista o bien tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante que justifique su permanencia en la posesión, de acuerdo con el mismo precepto legal.

3º) -Se debe diferenciar entre complejidad e improcedencia del proceso.

L a complejidad hace referencia a la posibilidad de discutir problemas jurídicos de fondoque excedan del mero examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, es decir, a la posibilidad de abordar y decidir cuestiones de naturaleza compleja, que presenten como dudosa la verdadera situación de los demandados respecto a los bienes objeto de desahucio, y, ello con plenitud de los medios de prueba previstos en la ley.

La improcedencia del proceso de precario en su actual configuración tendría lugar exclusivamente cuando la pretensión de quien acciona es distinta a la que dispone la Ley, esto es la recuperación de la posesión.

TERCERO. - Examen de las actuaciones.

A)-L a demanda de fecha 4-10-2021, el actor; DON Oscar, ejercita acción de desahucio por precario, frent e a DOÑA Luz. En el suplico se instaba; "sea dictada sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1º Declare que la parte demandada ocupa el inmueble objeto de la presente demanda sin título alguno y, por tanto, en situación de precario.

2º Condene a la parte demandada a dejar libre, vacua y expedita la mencionada finca y sus anexos a disposición del actor, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en el plazo legal que se establezca.

3º Se condene a la parte demandada al pago de las costas del presente procedimiento".

Con la demanda se acompaña;

a)- Nota simple registral de fecha 1 -9-2021, urbano edificio no destinado a vivienda... referencia catastral NUM006 (PD nº 1).

b)- Escritura de ADICION de Herencia y adjudicación de bienes por fallecimiento en fecha 10-5-1993 en estado de viuda de Doña Francisca , escritura de adición de fecha 16 de octubre de 2003 , en su página 12 figura en el apartado 4: " cuadra en la CALLE000 NUM000, hoy NUM001 de unos 15 m cuadrados ... inscrita en el RP de Vitigudino al tono NUM002 libro NUM003, folio NUM004, finca numero NUM005 inscripción 1ª, referencia catastral nº NUM006 ...se hace constar (en hoja sin sello notarial) que fue adquirida por liquidación de la sociedad de gananciales que tuvo con su esposo ...." y en su página 14 ; " A Dom Oscar se le adjudica por herencia de su madre Doña Francisca en pleno dominio la finca inventariada con el nº 4 ..." (PD nº 2).

c)- Recibo de REGTSA correspondiente al año 2021 en concepto de urbana NUM006 por importe de 10,86 euros.

B)- La parte demanda se opuso a la demanda mediante escrito de fecha 13-12-21 se alega que la relación jurídico procesal se Encuentra inadecuadamente constituida . Y Se añade que: "el inmueble en cuestión, en los términos que aparece descrito en la escritura pública que se aporta como documento núm. 2 de la demanda, no existe como tal en la realidad física, tratándose desde hace mucho tiempo de una propiedad horizontal, conforme a la cual, existe una cuadra (que el catastro tiene la denominación de almacén) y una vivienda en la planta superior, ambos de 40 m2 de superficie. Se impugna por ello de manera expresa la escritura pública que se acompaña como documento núm. 2 a los efectos probatorios con los que se pretende hacer valer en este litigio... No existe identidad entre el inmueble cuya propiedad se irroga el actor y el que resulta objeto del presente procedimiento de desahucio, para lo cual solo basta con dar lectura detenida a los dos primeros hechos de la demanda: en el primero se habla de una cuadra, mientras que en segundo, sin más explicación, se hace referencia a una vivienda, sin dar explicación alguna del hipotético proceso de transformación que hubiera sufrido el inmueble para el cambio de uso de cuadra a vivienda obviamente no ha sido tal, porque el actor es propietario y poseedor de la cuadra que existe en la planta baja del edificio, mientras que mi representada y todos sus hermanos y sobrinos lo son de la planta alta o vivienda...fallecida Doña Francisca, en modo alguno el autor ha permitido ningún tipo de ocupación a la madre de mi representada, ni tampoco a la misma, porque la posesión de Doña Carina le viene dada por su madre, siendo ésta la que, a su fallecimiento se la ha trasmitido a su vez a todos sus hijos, no solo a la demandada... nos encontramos ante dos propiedades distintas e independientes, aunque formando parte de un edificio en propiedad horizontal, se deduce bien a las claras del documento núm. 1 que aportamos al presente escrito de contestación, fotografía en la que se puede observar la colocación de una escalera metálica exterior para acceder a la planta primera directamente desde la calle. Obviamente, de habernos encontrado ante un solo inmueble el acceso a la parte de superior se hubiera realizado desde el interior de la parte baja, como resulta lógico y consecuente con la prohibición de construir elementos privativos en viario público... la propiedad de la parte alta del inmueble, la que ocupa la vivienda objeto de desahucio, perteneció a la madre de mi representada, Doña Carina, y no la del actor, Doña Francisca, se pone de manifiesto con el escrito que la misma presentó ante el Ayuntamiento de Masueco de la Ribera el 12 de abril de 1.989,en el que exponía: "Que ante la necesidad de realizar mejoras en el inmueble de su propiedad situado en la CALLE000 nº NUM007 de ese Municipio , solicita .... "

Con la contestación se aporta:

a)- Fotografía donde se aprecia escalera metálica exterior para acceder a la planta primera directamente desde la calle (PD nº 1).

b)- Consulta catastral donde aparece bien inmueble NUM006, parcela construida sin división horizontal de 38 m cuadrados y con la misma referencia catastral urbana de uso residencial con superficie construida, parece poner de 80 m cuadrados (PD nº 2).

c)- Escrito presentado por la madre de la demandada ahora recurrente en fecha 12 de abril de 1989 al Ayuntamiento de Masueco de la Ribera solicitando licencia de obras para cambio de escalera metálica por otra de piedra, (PD nº 3 y ss.) que es denegada por la estrechez de la calle, figura como cobertizo -pajar (PD nº 6 de la contestación) y oficio al Ayuntamiento de Masueco (Acontecimiento nº 45).

d)-Oficio del catastro de fecha 18 de enero de 2022 donde costa bien inmueble NUM006, sito en la CALLE000 nº NUM008 de Masueco (Salamanca) titularidad catastral actual de la finca en un 50 % del actor y 50 % de Doña Magdalena, datando el cambio del año 2019 , conta que en el año 2003 por copia de escritura de adición de herencia y adjudicación por fallecimiento de Doña Francisca figura a nombre del actor en esta litis al 100% y que anteriormente figuraba como titular catastral al 100 % del inmueble doña Carina, fecha de alteración diciembre de 2004 y anteriormente con feca de 31 de diciembre de 1996 figuraba como titular catastral al 1005 Doña Francisca (Acontecimiento nº 38).

e)-Notificaciones de valores catastrales dirigidas a la ahora recurrente relativas al bien inmueble NUM006 donde parece distinguirse entre almacén y vivienda con una superficie de 40 m cuadrados cada una (PD nº 10).

d)- Documentos bancarios acreditativo del pago del Ibi, del inmueble con la referencia catastral reseñada supra, correspondiente al año 2002, 2003, 2005, 2006, 2007, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, con cargo a Zulima (Pd nº 11 a 24).

e)-Carta del letrado de la ahora recurrente de fecha 13 de noviembre de 2020 dirigida al actor para alcanzar solución amistosa, consta recepcionado, pero no contestación (PD nº 25 y 26).

C)- En la vista del juicio, la parte demandada desiste de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, razonando que basta con la falta de identidad para desestimar la demanda.

Las partes propusieron prueba (la actora documental y la demanda; prueba documental, interrogantito y testifical).

El letrado de la demanda renuncio a la testifical de los hermanos del actor ante la incomparecencia de estos al acto del juicio.

-El actor ahora recurrido Sr. Oscar, manifiesto que; "la finca le pertenece por herencia de su padre, que procede de su abuela paterna ..., que siempre tuvo dos plantas de 15 m cuadrados cada una, que las hizo su padre ..., que la parte de arriba se la dejaban usar a su tía ...".

- La testigo Sra. Alicia, prima hermana de ambas partes, manifiesto que; "la finca siempre tuvo dos plantas que procedía de su abuela Elisa y dejo la parte de abajo a su tía Francisca y la de arriba a su tía Carina ...que antes no se hacían escritura cuando partían, que su abuela se la dejo a sus tías y a su madre le dio otra cuadra ..."

- El Testigo Sr. Ildefonso, manifestó ; " que en la finca vivieron sus padres y nació su hermano mayor en el año 42 o 43 , que la casa de arriba siempre fue de su familia y que ante de morir su madre le ofreció a su hermana Francisca comprarle la parte de abajo pero que no llegaron a un acuerdo y que cuando murió su madre el que le hizo la oferta de compra fue el actor pero que no la aceptaron por razones sentimentales ...que la finca precede de a la herencia de su abuela Elisa, que esta dejo la parte de abajo a su hija Francisca y la de arriba a su hija Carina, madre del testigo, que tiene 65 años y la parte de arriba siempre la vio el cómo casa nunca como pajar, que entonces no se hacía en escrituras que las divisiones se hacía verbalmente que esto era muy habitual en los arribes ....".

La dirección letrada de la parte actora en trámite de conclusiones manifiesta que se discute la propiedad de la parte de arriba, y al tiempo afirma que La escritura atribuye la propiedad al actor, y al mismo tiempo admite que se cedió la posesión de la parte arriba por la abuela materna de las partes.

El letrado de la parte demandada, en trámite de conclusiones evidencio la existencia de indicios de posesión por la demandada en virtud de título, así como las contradicciones de la actora en relación con la procedencia del inmueble.

CUARTO. - Del examen ponderado de la prueba practicada y analizados supra resulta evidente que no concurren los presupuesto para que prospere la acción de desahucio, (como hemos ya reseñado en nuestro derecho para que prospere la acción de precario deben necesariamente concurrir los siguientes requisitos:1. Que el actor ostente el derecho a poseer la finca a título de dueño, de usufructuario o de cualquier otro derecho real o personal, que le dé derecho a disfrutarla. Será competencia del demandante probar este extremo.2. Posesión material del demandado.3. Que el demandando disfrute de la finca sin título que justifique el uso o disfrute del inmueble y sin pagar renta ni merced alguna. No debe entenderse el pago de consumos o reparaciones como pago a quien ostente el derecho a poseer de renta alguna.4. La perfecta identidad del bien, de manera que la posesión real y material recaiga sobre el mismo objeto).

En efecto, el juicio de desahucio por precario nos obliga necesariamente en primer lugar a examinar, de un lado, la suficiencia del título del actor para acreditar su legitimación activa, cuya prueba corresponde a este, artículo 217 de la LEC, y de otro si el demandado es un precarista o bien tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante que justifique su permanencia en la posesión, de acuerdo con el mismo precepto legal.

En el presten caso ni concurre título inequívoco de la parte actora, ni la demandada posese sin apariencia de título lo que se cuestiona es la propiedad y el procedimiento por precario no es el adecuado. La improcedencia del proceso de precario en su actual configuración tiene lugar cuando la pretensión de quien acciona es distinta a la que dispone la Ley, esto es la recuperación de la posesión.

No Acreditada una situación de precario el recurso debe ser estimado y revocada la sentencia de instancia .

QUINTO. - Costas artículos 394 y 398 de LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.