Sentencia Civil 6/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 435/2023 de 12 de enero del 2024

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

Primero. La sentencia de 5 de octubre de 2.022 ( Sentencia nº 27/2022), recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 56/20, del Juzgado Exclusivo de Violencia sobre la Mujer de Vilafranca del Penedés, seguidos a instancia de Don Hilario contra Doña Matilde, estima de forma parcial la demanda formulada, declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído el 24 de julio de 2.004 con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en este momento, con una finalidad meramente expositiva a los efectos que ahora se dilucidan en esta alzada, resumimos y concretamos de la forma siguiente:

1ª.- Establece una CUSTODIA COMPARTIDA de los hijos comunes, Angelina nacida el NUM000 de 2.002, y Valentín nacido el NUM001 de 2.011, siendo conjunta por los progenitores la potestad parental de los menores.

La Custodia Compartida se desarrollará por SEMANAS ALTERNAS , de lunes a lunes a la salida del centro escolar, pasando los menores los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, por mitad, correspondiendo los años pares elegir al padre y los impares a la madre.

Los progenitores se harán cargo de los gastos ordinarios de los hijos durante los periodos de tiempo que se encuentren en su compañía, y para hacer frente a los demás gastos ordinarios, cada uno de ellos ingresará mensualmente y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en una cuenta bancaria común, la cantidad de 150,00 Euros (300,00 Euros mensuales en total).

Los Gastos Extraordinarios de los hijos comunes serán a cargo de los progenitores por mitad.

2ª.- No se atribuye el uso de la vivienda que fue familiar, sita en DIRECCION000 y propiedad de un tercero, a ninguno de los progenitores.

3ª.- No procede establecer Pensión Compensatoria a favor de ninguno de los ahora litigantes.

4ª.- No procede Compensación en razón del Trabajo a favor de la esposa.

Frente a la referida resolución, la demandada Sra. Matilde, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) No atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la madre demandada. B) Cuantía de la Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes. C) Determinación de determinados Gastos Extraordinarios. D) Desestimación de la Prestación Compensatoria a favor de la demandada. E) Desestimación de una Compensación Económica por razón del Trabajo a favor de la demandada.

De forma previa a entrar en el estudio y resolución de las cuestiones que resultan controvertidas en esta segunda instancia debemos poner de manifiesto que la hija común Angelina, cuando recae la sentencia en primera instancia, ya había accedido a la mayoría de edad, contaba 19 años en ese momento, por lo que por disposición legal el cese del ejercicio compartido de la potestad parental, la guarda y custodia y el régimen de visites que pudiera haberse adoptado con anterioridad, o como sucede en el presente caso, la no procedencia de su establecimiento, si bien se mantiene por la hija común mayor de edad el derecho al percebo de la pensión de alimentos a cargo del progenitor con el que no convive, dado que pese al acceso a la mayoría de edad carece de independencia económica.

Segundo. Sobre la atribución de uso de la vivienda familiar.

En la forma que se precisa en el fundamento precedente, la sentencia recaída en la primera instancia no hace atribución de uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar sita en la localidad de DIRECCION000, al ser propiedad de una tercera persona ajena al presente procedimiento, precisando además que la demandada en el presente procedimiento debe abandonar la referida vivienda junto a sus hijos.

Debemos recordar que el Libro II del C.C.Cat., vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: " Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular."

Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: " No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores".

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

Consta acreditado en las presentes actuaciones que la madre demandada cuenta con Trabajo que le proporciona unos ingresos mensuales netos aproximados de unos 1.300,00 Euros (incluidas las pagas extras).

Mayor dificultad presenta determinar con una mínima precisión los ingresos que obtiene el padre demandante derivados de su actividad profesional como agricultor, al tratarse de un profesional Autónomo que en el año 2.021 declara unos Ingresos brutos de 61.278,74 Euros, si bien refiere haber obtenido unos rendimientos negativos netos como consecuencia de haber adquirido durante ese año un tractor por un precio de más de 52.000,00 Euros, lo que de forma evidente presenta múltiples dudas en cuanto a la repercusión en ese ejercicio de la totalidad del precio de la referida maquinaria que lógicamente podría ser amortizada en varias anualidades. Por otro lado, el propio Sr. Hilario manifiesta que sus ingresos mensuales netos pueden suponer unos 1.000,00 Euros mensuales, cantidad que resulta inferior a la que se desprende no solamente del volumen de negocio que se deriva de la documentación que consta aportada a las actuaciones sinó incluso de los propios gastos que ha venido asumiendo de los hijos comunes que la madre demandada calcula en unos 1.000,00 Euros mensuales a partir del cese de la convivencia entre los progenitores.

De una forma o de otra es lo cierto que en las presentes actuaciones no consta acreditada una mayor necesidad a los efectos de lo establecido en el articulo 233-20 del C.C.Cat., por lo que mostrando las partes su conformidad con el establecimiento de una Custodia Compartida del hijo común menor de edad, no procede atribuir a ninguna de las partes el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, y ello sin perjuicio de que la demandada pueda ejercitar las acciones que puedan corresponderle derivadas de las Inversiones que haya podido realizar en la referida vivienda durante el periodo de convivencia.

Tercero. Sobre la CUANTÍA de la Pensión de Alimentos de los hijos comunes.

En la forma detallada en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, los progenitores se harán cargo de los gastos ordinarios de los hijos durante los periodos de tiempo que se encuentren en su compañía, y para hacer frente a los demàs gastos ordinarios, cada uno de ellos ingresará mensualmente y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en una cuenta bancaria común, la cantidad de 150,00 Euros (300,00 Euros mensuales en total).

La demandada y recurrente Sra. Matilde, se límita en este apartado a interesar que la cantidad de 300,00 Euros mensuales que se establece en la sentencia recurrida a cargo de ambos progenitores por mitad para sufragar los gastos comunes ordinarios de los hijos comunes, lo sea en la proporción de 75% a cargo del padre y el 25 % restante a cargo de la madre.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de 4 de mayo de 2.015 y 28 de enero de 2016 entre otras muchas.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la citada Sala Civil del TSJC, expuesta en las sentencias nº 29/2008 de 31 de julio; nº 9/2010 de 3 de marzo o nº 38/2013 de 30 de mayo, según la cual en el caso de guarda compartida -como es el supuesto que nos ocupa- no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad-posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esta Sala, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: "la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi "necessitat" de qui ha de rebre'ls i "possibilitat" de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni."

En la forma que ha quedado expuesto en el fundamento precedente, de las pruebas practicadas en las presentes actuaciones se desprende que los ingresos y capacidad económica del demandante Sr. Hilario son ligeramente superiores a los de la demandada Sra. Matilde, si bien también es cierto que se trata de ingresos irregulares que necesitan una inversión lo que suponen indudables costes financieros que pueden originar incluso el riesgo de la existencia de pérdidas, por lo que consideramos proporcional que la participación en los gastos ordinarios de los hijos comunes que se establece en la sentencia recurrida (300,00 Euros mensuales en total), debe ser de 50 % a cargo del padre y el 50 % restante a cargo de la madre, como se establece en la sentencia recurrida.

Cuarto. Sobre la determinación de los Gastos Extraordinarios.

Impugna la recurrente la determinación como Gastos Extraordinarios los derivados de las clases de idiomas (inglés) y salidas escolares, al considerar que se trata de gastos escolares que han venido siendo abonados por el padre.

Lo primero que debemos poner de manifiesto es que cuando la sentencia recurrida se refiere a Gastos Extraordinarios lo hace en un sentido amplio del termino al incluir dentro del mismo las actividades extraescolares como son efectivamente los idiomas y salidas escolares, si bien en este último caso debe entenderse las ajenas a las curriculares, puesto que las obligatorias se encuentran comprendidas dentro del gasto escolar y consiguientemente forman parte de la pensión de alimentos.

La pensión de alimentos ha de comprender las necesidades de los menores englobadas en el concepto amplio de los alimentos del artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña.

Los gastos de carácter extraordinario serán atendidos en la proporción que se establezca por el tribunal en función de los ingresos y capacidad económica de los obligados (en el presente caso se establece que al cincuenta por ciento por cada progenitor), teniendo tal consideración, según criterio reiterado de este Tribunal, los de carácter necesario, imprescindible, no periódicos o consensuados, entre los que sin duda se encuentran los gastos médicos y quirúrgicos, ortodoncia y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social. Para el pago de tales gastos bastará, dada su naturaleza necesaria y extraordinaria, la comunicación y remisión de la factura al progenitor no custodio, que deberá de abonarlos dentro de los diez días de la recepción de los justificantes. En caso de discrepancia sobre el carácter extraordinario o no del gasto, su necesidad o cuantía, deberá solicitarse especial pronunciamiento por parte del órgano judicial.

Las actividades extraescolares, tales como excursiones, campamentos, natación, música, judo, inglés, o similares, no tienen el carácter de gastos extraordinarios, en el sentido referido anteriormente, por cuanto les falta las notas características de tales dispendios.

Se trata de gastos que este Tribunal diferencia de las gastos de carácter extraordinario, pues son actividades extraescolares, que si bien han de ser atendidas por mitad entre ambos padres (si así se establece como sucede en el presente caso), se precisa el consentimiento de ambos para llevarlas a cabo, resolviendo en caso de discrepancia el órgano judicial sobre la conveniencia de llevarlas a cabo, en interés de los menores.

Quinto. Sobre la desestimación de una Compensación Económica por razón del Trabajo a favor de la demandada.

La sentencia recurrida desestima esta pretensión de la demandada y actora reconvencional Sra. Matilde, al considerar acreditado que ambos progenitores han venido trabajando durante el periodo de convivencia fuera del hogar familiar, obteniendo a su vez unas cantidades que pueden considerarse como similares (algo superiores las del marido), si bien la madre demandada ha venido trabajando por cuenta ajena ingresando mensualmente una cantidad que oscila sobre los 1.300,00 Euros netos mensuales, mientras que el marido como Autónomo ha venido ingresando una cantidad irregular, cambiante de un ejercicio a otro, teniendo que hacer frente a los gastos que origina el desarrollo de su actividad profesional como agricultor.

La compensación económica anteriormente prevista en el artículo 41 del Código de Familia y en la actualidad regulada en el artículo 232-5 del C. C. Cat. se ha concebido jurisprudencialmente como un correctivo al régimen de separación (STSJCat 14 de abril de 2003).

Esta compensación, tiene como finalidad permitir participar al cónyuge en los incrementos patrimoniales obtenidos por el otro durante el matrimonio y requiere como presupuesto para su aplicación, de una parte, la realización por uno de los cónyuges de trabajo doméstico "sustancialmente más que el otro" o trabajo para el otro no retribuido o retribuido insuficientemente, y de otra, que el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido en la ley. Exige pues comparar los patrimonios finales porque su función es reequilibrar si entre los cónyuges se ha producido una desigualdad, llegando a decir el TSJCat que esta compensación, con la que se persigue restaurar el equilibrio, es procedente si el aumento del patrimonio de uno de los cónyuges no hubiera sido posible sin la dedicación del otro cónyuge a la casa (STSJCat 10 de marzo de 2003). En definitiva, la compensación económica no tiene como finalidad igualar los patrimonios ( STJC de 31 de octubre de 2011 ), sino, como ya se ha indicado, mitigar los efectos propios del régimen de separación de bienes y buscar una participación equitativa en la titularidad del patrimonio generado constante matrimonio.

El Código civil de Catalunya, para superar la discrecionalidad en su fijación establece unas reglas de cálculo para determinar el "quantum" ( artículo 232-6 CCC) y un límite máximo: la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges (232-5.4 CCC), con la regla del artículo 232-5.3 CCC, según la cual "para determinar la cuantía de la compensación económica por razón del trabajo, se debe tener en cuenta la duración, la intensidad de la dedicación, los años de convivencia, concretamente en caso de trabajo doméstico el hecho de que haya incluido la crianza de los hijos o la atención personal de otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges".

Concretando, pues, los razonamientos jurídicos expuestos al supuesto de hecho planteado en este procedimiento, procede examinar, -con carácter previo a valorar si se ha producido un incremento en el patrimonio del demandante-, si concurre el requisito legalmente exigido y consistente en una sustancial mayor dedicación de la reclamante a la casa y cuidado de la familia, lo que en el presente caso no resulta ciertamente acreditado por cuanto ambos progenitores han venido trabajando durante el periodo de convivencia fuera del hogar familiar, haciéndolo la esposa demandada y actora reconvencional por cuenta ajena, percibiendo una retribución que en la actualidad asciende a unos 1.500,00 Euros mensuales netos de forma aproximada (incluidas el prorrateo de las pagas extras), mientras que el marido ha venido realizando una actividad profesional como agricultor, y si bien sus ingresos son superiores, es lo cierto que tiene unos gastos elevados en la explotación de su actividad profesional.

De la documental aportada en relación con la restante prueba practicada en la primera instancia se desprende como acreditada la intervención del Sr. Hilario en los Trabajos relativos al mantenimiento del hogar familiar (compras en Supermercados, etc.), desprendiéndose igualmente acreditada la ayuda prestada por los abuelos paternos sobre todo en lo relativo a la atención y cuidado del hijo común de los ahora litigantes, lo que debe ponerse en relación con el hecho de que ambos progenitores han venido trabajando fuera del hogar familiar, bien por cuenta ajena o bien ejercitando como autónomo una actividad profesional, lo que hace ciertamente complejo apreciar una substancial mayor dedicación a la casa por parte de uno de los progenitores.

Además de lo expuesto, como se ha indicado con anterioridad, el artículo 232-5 CCCat exige para el nacimiento del derecho a una compensación económica por razón del trabajo, además de una sustancial mayor dedicación al trabajo de la casa, que en el momento de la extinción del régimen por separación o divorcio o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, que el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido legalmente.

En este sentido debe ponerse de manifiesto que el cese de la convivencia ha de fijarse en el mes de febrero de 2.020, y que en esta fecha ninguno de los ahora litigantes era propietario de bien inmueble alguno, limitándose el ACTIVO que se relaciona por la demandante reconvencional, tanto de una parte como de la otra, a bienes muebles cuya valoración del estado actual no acredita la existencia de un incremento patrimonial, ya que se trata de bienes que pierden un valor considerable con el uso y el paso del tiempo.

Consiguientemente, procede desestimar este motivo del recurso de apelación y confirmar este pronunciamiento de la sentencia recurrida, sin que procede cantidad alguna a favor de la demandante reconvencional como compensación económica por razón del Trabajo para la casa.

Sexto. Sobre la PRESTACIÓN COMPENSATORIA a favor de la esposa demandante reconvencional.

Reitera la recurrente la procedencia de una Prestación Compensatoria a su favor y a cargo del marido demandante, que cuantifica en la cantidad de 500,00 Euros mensuales durante un periodo de 8 años.

La prestación compensatoria que se define y regula en los artículos 233-14 y siguientes del CCCat, tiene una función específica, que es la de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulte en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente.

La doctrina ha puesto de manifiesto que el mantenimiento del estatus no es posible puesto que con la formación de dos núcleos familiares diferenciados que se desgajan del primitivo consorcio matrimonial, necesariamente se produce un perjuicio y menoscabo en la posición económica de ambos cónyuges.

Como ha quedado expuesto en la anterior fundamentación, en el presente caso ambos litigantes durante el periodo de convivencia matrimonial han venido trabajando fuera del hogar familiar, realizándolo la esposa por cuenta ajena y el marido como Autónomo, por lo que no puede considerarse que tras el cese de la convivencia ninguno de ellos se encuentre en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía con anterioridad, por lo que no procede estimar esta pretensión del recurso de apelación.

Séptimo. El articulo 398 en relación con el articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, apreciando la existencia de dudas de hecho derivadas de forma fundamental de los ingresos irregulares del demandante derivados de la explotación de su actividad profesional, y dadas las cuestiones que son objeto de enjuiciamiento en las presentes actuaciones, consideramos que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costes originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demàs de general y pertinente aplicación y eficacia,